בג"ץ 111/99 ארנולד שוורץ נ. מדינת ישראל

ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים

ע"פ 111/99

בפני: כבוד השופט א' מצא

כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן

כבוד השופטת ד' דורנר

המערער: ארנולד שוורץ

נ ג ד

המשיבה: מדינת ישראל

ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין

של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו

מיום 23.12.98 בת.פ.ח. 3127/97

שניתן על-ידי כבוד השופטים: ד' ברלינר

ש' גדות ונ' ישעיה

תאריך הישיבה: ד' בסיוון תש"ס (7.6.00)

בשם המערער: עו"ד דני רונן

בשם המשיבה: עו"ד אריה פטר

פסק-דין

השופטת ט' שטרסברג-כהן:

1.המערער הורשע בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בעבירת אינוס לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז1977- (להלן: החוק) ובביצוע מעשה סדום עבירה לפי סעיף 347(א) לחוק. הושת עליו עונש מאסר של 4 שנים מתוכן 3 שנים בפועל ושנה אחת על תנאי למשך שלוש שנים. כמו כן, חויב המערער לפצות את המתלוננת בסכום של 10,000 ש"ח.

ערעורו נסב על ההרשעה ולחלופין על חומרת העונש.

2.ואלה הן העובדות שנקבעו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי:

בערב יום שישי, הגיעו המתלוננת וחברתה נלי, יחד עם צעיר נוסף בשם מיכאל, לקניון בנתניה בכדי לפגוש שם צעיר אחר בשם יבגני, שהיה באותה עת ביחסי חברות עם נלי. יבגני הגיע לקניון עם המערער. לאחר היכרות ראשונית סיירו החמישה בין החנויות. כעבור זמן החליטה החבורה להתכנס בדירת המערער. בדרכם לדירה התפתחה שיחה "בארבע עיניים" בין יבגני למתלוננת, במהלכה ניסה יבגני לחזר אחריה. בהגיעם לדירה בילו הצעירים בהאזנה למוסיקה, שתיית משקאות חריפים ושיחות בעניינים שונים. בשלב מסוים נכנסו המתלוננת ויבגני לחדר השינה של המערער שם שהו זמן מה לבדם. בצאתם מן החדר, הלכה המתלוננת לשירותים ובצאתה מהם דחפו אותה המערער ומיכאל לעבר חדר השינה. הם סגרו את הדלת ודרשו כי תקיים עמם יחסי מין. המתלוננת סירבה. התפתחו חילופי דברים בין השלושה. כעבור זמן קצר עזב מיכאל את החדר והשאיר את המתלוננת והמערער לבדם בחדר. המערער דרש מן המתלוננת לקיים עמו יחסי מין ומשסירבה איים עליה באופן מילולי ואף ניסה לסטור לה. המערער הכריח אותה למצוץ את איבר מינו. היא צייתה לו מרוב פחד ועשתה את מבוקשו. בהמשך הוא הורה לה לשכב על השולחן, הוא רכן עליה ובעל אותה. לאחר מכן, נשכב המערער על גבו במיטה והורה למתלוננת לרכון מעליו. הם קיימו יחסי מין בתנוחה זו משך זמן רב יחסית, במהלכו יצא המערער מן החדר למספר דקות ומשחזר לחדר המשיכו בקיום יחסי המין בתנוחה זו עד שהגיע לסיפוקו. אז, עזב הוא את החדר ובמקומו נכנס מיכאל שביקש אף הוא לקיים יחסי מין עם המתלוננת, אך משסירבה לכך המתלוננת, הוא הסתפק בביצוע מעשה מגונה בכך שמישש את חזה והגיע לסיפוק עצמי.

3.אין חולק, כי המערער והמתלוננת קיימו יחסי מין בחדר השינה שבדירת המערער והשאלה היא האם נעשה המעשה בהסכמת המתלוננת, כגרסת המערער, או שלא בהסכמתה, כגרסת המתלוננת.

האירועים המרכזיים עצמם וקיום יחסי המין, אופן קיומם ומרבית ההתרחשויות מאז היכנסם של המערער והמתלוננת לחדר, מתוארים בצורה דומה ביותר על ידי שניהם, אלא שהמתלוננת מאירה את כל האירועים באור של אי הסכמה מצדה ומצביעה על מעשים והתבטאויות המבטאים זאת, ואילו המערער, מתאר את כל האירועים - בהם אותם אירועים המתוארים על ידי המתלוננת - כשהוא עוטף אותם בביטויי הסכמה, מילוליים ואחרים.

4.בית המשפט המחוזי קבע, כי לא היתה הסכמה, וזאת, בעיקר על פי התרשמותו מהמתלוננת ומתן אמון בעדותה ובגרסתה אותה קיבל, בדחותו את גרסת המערער - בה נתגלו לדעתו סתירות - כבלתי מהימנה. בית המשפט קבע, כי אין לייחס למתלוננת הסכמה לקיום יחסי המין רק משום ששיתפה פעולה עם המערער, דבר שנבע מתוך פחד של המתלוננת מפני המערער וכן בשל אופיה הכנוע והצייתני. את העדפת גרסתה של המתלוננת, השתית בית המשפט על התרשמותו מן המתלוננת, על העובדה שהמתלוננת הודתה בעובדות שיכלו לפעול לרעתה ועל היות גרסתה של המתלוננת במשטרה תואמת את עדותה בבית המשפט. חיזוקים נוספים מצא בית המשפט בדברים שנאמרו בעימות המשטרתי וכן בדברים שמסרו שתי חברותיה של המתלוננת. ביחס לגרסתו של המערער קבע בית המשפט המחוזי, כי הסבריו נשמעים מגוחכים, מאולצים ובלתי הגיוניים (אם כי בית המשפט לא ציין במה מתבטאים הגיחוך, המאולצות וחוסר ההגיון שבהם) וכי היו סתירות בין דבריו במשטרה לבין עדותו.

5.קביעותיו של בית המשפט הן קביעות עובדתיות הנובעות גם מהתרשמותו, וההרשעה היא פועל יוצא מן המסקנות שהוסקו מאותן עובדות. אלא שהעובדות שנקבעו על ידי בית המשפט אינן התמונה העובדתית בכללותה. התמונה העובדתית השלמה, מעוררת תמיהות ומציבה סימני שאלה, עד כי נותר בלבי ספק של ממש באשמתו של המערער.

אכן מלאכת הביקורת השיפוטית בעניין שלפנינו איננה קלה, שכן, כלל נקוט הוא בידינו שאין ערכאת הערעור מתערבת בממצאי מהימנות שקבעה הערכאה שראתה את העדים על דוכן העדים ועקבה אחרי הצורה שבה מסרו את עדותם (י' קדמי, על סדר הדין בפלילים , (תשנ"ח, ספר שני (חלק שני)) 1158; ע"פ 5612/92 מדינת ישראל נ' אופיר בארי ו3- אח' , פ"ד מח(1) 302, 330 ה ). עם זאת, אין זה כלל בל יעבור. יש וערכאת הערעור תתערב בממצאי מהימנות וזאת במקום בו נעשתה טעות הנובעת מהתעלמות מגורמים שהיה מקום לייחס להם משקל, כגון: סתירות בעדויות, תמיהות הנותרות ללא מענה ונתונים בעלי משקל (ע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל , פ"ד לז(1) 225, 233 א-ב; ע"פ 4977/92 ג'ברין נ' מדינת ישראל , פ"ד מז(2) 690, 696 ד-ה; ע"פ 277/76 בוגנים נ' מדינת ישראל , פ"ד לא(1) 561, 563 ב; דנ"פ 3489/93 אור נ' מדינת ישראל , פ"ד מח(2) 661, 663 א). נסיבותיו של המקרה שלפנינו מעוררות בעיני תמיהות רבות בשאלת הסכמתה של המתלוננת לקיומם של יחסי המין ויש לבחון אם בית המשפט המחוזי נתן דעתו או נתן משקל ראוי לנסיבות אלה, המטילות ספק בהעדר הסכמת המתלוננת או לפחות ספק בהעברת המסר של העדר הסכמה, למערער.

6.כידוע, לצורך הרשעה בעבירת האינוס לפי סעיף 345(א)(1) לחוק יש להוכיח מעבר לכל ספק סביר, כי יחסי המין קוימו בלא הסכמתה החופשית של האישה עקב מעשה כפיה של הגבר. על הגבר להיות מודע לכך שהאישה אינה מסכימה למעשיו (ע"פ 862/80 מדינת ישראל נ' שבירו ו - 2 אח' , פ"ד לה(2) 775, 782 ו; ע"פ 5612/92, לעיל , פ"ד מח(1) 302, 360 ו).

יסוד ההסכמה, בעבירת האינוס, הינו יסוד מורכב, שלא מעט דיו נשפכה בניסיון לבודדו, לאבחנו כראוי ולחלצו מתוך מכלול הנסיבות והאירועים שהתקיימו לפני, בעת ואחרי קיום יחסי המין. קיים קושי לקבוע פרמטרים שיסייעו לזהות הסכמה או העדרה בכל מקרה נתון. קושי זה נובע מהבעייתיות שבהעדר כלים ומבחנים המסייעים להכרעה ברורה, כשמדובר בתחום יחסי מין, ובמיוחד בקיום יחסים כאלה, בין שניים, הנמצאים יחדיו ומרצון בחדר, בדירה אליה באו עם אחרים על מנת לבלות בה, ומקיימים יחסי מין כשחבריהם נמצאים בחדר הסמוך. במצבים כאלה, יש להתחקות בקפידה אחרי דברים שנאמרו או לא נאמרו, אחר שפת הגוף ואחר מסרים המועברים על ידי התנהגות. וכפי שאמר השופט גולדברג:

"הכלל כי 'לא' פירושו 'לא' ו'כן' פירושו 'כן' יפה לדיני חוזים, בהם הוודאות המשפטית מחייבת כי בהצעה ובקיבול 'ישלטו' שני צבעים בלבד, שחור ולבן. לא כן ביחסי אישות ובהקדמות להם, בהם תופס מקום גם אזור דמדומים בין הסכמה לאי הסכמה, שגווניו כצבעי הקשת, כששפת הפה ושפת הגוף משמשים בו בערבוביה, עם כל הדקויות שביניהם. ובל נשכח כי ענייננו לא באנס אשר כופה בבירור את רצונו על אישה. שם הבעיה אינה מתעוררת כלל, והנסיבות מדברות בעד עצמן, גם אם תאמר האישה 'כן' שהוא כפוי מעיקרו." (ע"פ 5612/92, לעיל , 385)

מובן שיתכנו יחסי מין כפויים ואסורים גם בין אנשים המכירים זה את זה ומבלים יחדיו ולצערנו זהו חזיון נפרץ במקומותינו. אולם במקרים אלה, יש לבחון את מרכיב ההסכמה בזהירות המרבית. המגמה הכללית, מקלה - מטעמים ראויים - על התביעה, בהוכחת רכיב העדר ההסכמה בעבירת האינוס. בעניין זה עברה מערכת המשפט כברת דרך. בעבר, נדרשה התביעה להוכיח התנגדות פיסית מתמשכת של האישה למעשים שנעשו בה. בהמשך, די היה בשלילה מילולית גרידא כדי לקיים את יסוד העדר ההסכמה, ואילו לפי המצב היום, אין בהיעדר התנגדות כשלעצמו, כדי ללמד על הסכמתה של האישה. שאלת ההסכמה צריכה להתברר מן הנסיבות הסובבות את האירוע ואפשר שלמרות התנהגות פסיבית, יתקיים יסוד אי ההסכמה, והכל בהתאם לנסיבות (ראה: ע"פ 83/50 שולמן נ' מדינת ישראל , פ"ד ה 174, 183-182; ע"פ 862/80, לעיל , 780 ד; ע"פ 585/84 מדינת ישראל נ' גולן , תק-על 85(2) 87; ע"פ 523,235/90 חדד ואח' נ' מדינת ישראל , פ"ד מו(1) 209, 215-216; ע"פ 3179/91 שיאחי נ' מדינת ישראל , פ"ד מו(2) 52, 56; ע"פ 5612/92, לעיל , עמ' 347-346).

יש להבהיר, כי לא כל שתיקה ולא כל פסיביות ייחשבו לאי הסכמה ובודאי שלא בנקל תוסק אי הסכמה משיתוף פעולה אקטיבי. על בית המשפט להשתכנע כי התנהגות כזו מצד המתלוננת, היא תולדה של שימוש בכוח, גרימת סבל גופני, הפעלת אמצעי לחץ אחרים או איום באחד מאלה (ע"פ 5612/92, לעיל , עמ' 367).

7.כיצד ניישם כללים אלה לענייננו? נעשה כן, בראש וראשונה תוך התייחסות לעובדות.

קודם להתחלת יחסי המין שהו המתלוננת, המערער ומיכאל בחדר השינה. השניים דברו עם המתלוננת על התנהגותה כלפי נלי מחמת שהתעסקה עם חברה של נלי ועל כך ש"פוצצה" את המסיבה. בשל סערת הרגשות שעוררה בה שיחה זו, שהביאה אותה לכדי בכי, ביקשה היא כוס מים שהובא לה על ידי אחד מן השניים. סצנה זו יכולה להסביר את מצב הרוח בו היתה היא שרויה, לאו דווקא משום יחסי המין עם המערער שקיימה לאחר מכן. בהמשך, עזב מיכאל את החדר. המתלוננת לא ביקשה ממנו להישאר. נהפוך הוא, היא זו שביקשה ממנו לצאת מהחדר ולהשאיר אותה ואת המערער לבדם. לכשנשאלה המתלוננת בחקירתה הנגדית לפשר בקשתה זו, נתנה הסבר תמוה, לפיו חשבה שאם תדבר עם המערער לבד, תוכל להניאו מלבצע את זממו. האם לא פשוט יותר להניאו מלבצע את זממו על ידי הישארותו של מיכאל, או על ידי עזיבתה של המתלוננת את החדר יחד עם מיכאל? אשר לאווירה המתוארת על ידי המתלוננת עצמה קודם לקיום יחסי המין, זו רחוקה מלהיות אווירה של איומים והפחדה שנועדו להכניע את רצונה. קודם לקיום יחסי המין וגם במהלכם, יכלה המתלוננת לעזוב את החדר שלא היה נעול, או לבקש את עזרת חבריה. היא לא עשתה כן, ללא הסבר של ממש. במהלך קיום יחסי המין, היתה המתלוננת פעילה ביותר, בשלב מסוים היתה היא רכונה על המערער השכוב על גבו, באופן שבו השליטה בנעשה היתה בידיה, וכך קיימו השנים יחסי מין שעה ארוכה. היא יכלה לקום מהמיטה ולצאת את החדר, שדלתו לא היתה נעולה. כמו כן, במהלך אותו פרק זמן, פתחו את הדלת יבגני ומיכאל והמתלוננת ביקשה מהם לצאת. זאת ועוד, המערער עצמו יצא את החדר בשלב מסוים ויבגני נכנס לחדר. המתלוננת לא ניצלה הזדמנות זו כדי לצאת מהחדר או לפחות לבקש את עזרתו. נוסף לכך, במשך כל זמן קיומם של יחסי המין, ישבו יבגני, מיכאל ונלי בחדר הסמוך. עמדה בפני המתלוננת אפשרות ממשית לקרוא להם או להפנות את תשומת ליבם לנעשה בחדר בניגוד לרצונה.

הימנעותה של המתלוננת מלעשות כן, לא זכתה להתייחסות בפסק-דינו של בית המשפט המחוזי. המתלוננת הסבירה את הימנעותה מלקרוא לעזרה, בפחד שאחז בה שמא יכנס גם מיכאל לחדר ואז יהיו "שניהם נגדי", כדבריה. עוד הוסיפה המתלוננת, כי לא קראה לעזרתם של נלי או יבגני, משום שהמערער אמר לה כי נלי יודעת על הנעשה ומשתפת פעולה עם המערער והיא לא ראתה תועלת בקריאה ליבגני, שכן חששה שהמערער יכה אותה. למעשה, לא היה בסיס לחשש כזה. באף שלב המערער לא הכה אותה. התנהגות זו מעוררת תמיהה אל מול מעשי אונס הנעשים בה, לטענתה, מבלי שהיא מנסה מצידה להימלט מהם. הסבר זה של המתלוננת איננו מתיישב עם ההגיון הבריא והשכל הישר. האווירה שהיא עצמה תארה, אינה מצביעה על כך שריחף מעליה איום לשלמות גופה או בטחונה או שהיתה בסיטואציה שבה הרגישה לכודה. העזרה חיכתה לה מעבר לדלת, אפשרות היציאה מן החדר היתה בידיה. היא לא היתה משותקת מפחד או במצב פיזי המעיד על חוסר אונים. במצב דברים זה, הימנעותה מלפעול מעוררת תמיהה וההסבר שנתנה אינו מספק מענה מניח את הדעת לתמיהה זו.

9.נוסף לכך, המתלוננת נשקה למערער בהיפרדם. לאחר שעזבו - המתלוננת, נלי ומיכאל - את ביתו של המערער, הם הזמינו מונית שהסיעה אותם כל אחד לביתו הוא. במהלך הנסיעה, היתה אווירה שמחה ומשועשעת במונית, שלושת יושבי המונית ובכללם המתלוננת, צחקו ואכלו ממתקים ונהגו כחבורה עליזה. עובדות אלה נתמכות הן בדבריה של המתלוננת והן בעדותו של נהג המונית. במהלך אותה נסיעה עם נלי ומיכאל, המתלוננת לא סיפרה לאיש מהם דבר אודות האונס. היא הגיעה לבית הוריה ומיד הלכה לישון. לא היה בפיה של המתלוננת הסבר להתנהגות זו. בית המשפט לא התייחס כלל לאירועים שהתרחשו במונית ואחריהם. אירועים אלה, דורשים התייחסות והיה צורך לתת עליהם את הדעת במסגרת הכרעת הדין. אירועים אלה התרחשו לאחר תום קיומם של יחסי המין, כאשר המתלוננת אינה נמצאת עוד בצילו "המאיים" של המערער. לכן, קשה להבין מה הניעה להתנהג בצורה שאינה עולה בקנה אחד עם גרסתה בדבר קיומו של אונס.

10.הסבריה של המתלוננת, בדבר הפחד שאחז בה ושהביאה להתנהג כפי שהתנהגה, אינם מספקים מענה הולם לתמיהות שמעלות הנסיבות. קיומו של פחד ועוצמתו צריכים להילמד מנסיבות המקרה וממידת הסכנה הצפויה (ע"פ 477/79 קוממי נ' מדינת ישראל , דף לפרקליט 203, פסקה 5). מן המקרים שנדונו בפסיקה עולה, כי יחסי מין תוך שיתוף פעולה, הנובע מפחד, הוכרו כאונס, מקום בו ריחף מעל לאישה איום כבד מבחינתה, כגון: איום בהכפשת שמה של נערה צעירה בפני בני גילה ונוכחותם של מספר גברים בעת האירוע (ע"פ 117/00 מדינת ישראל נ' פלונים (טרם פורסם), סעיף 37; ע"פ 5612/92, לעיל , 336 ד-ה) או אלימות פיזית והתעללות נפשית שקדמו למעשה האונס (ע"פ 3179/91, לעיל , 56-55; ע"פ 5739/96, אוחנונה נ' מדינת ישראל , פ"ד נא(4) 721, 742-740). לא כזה הוא המקרה שלפנינו. מגרסת המתלוננת, לא ניתן ללמוד על סיטואציה של טרור ופחד, המשתקים את רצונה החופשי ומונעים ממנה לפעול.

11.האם אין בהתנהגות כזו מסר הסכמה, שנקלט ככזה על-ידי המערער? דרישת הדין היא, כי הנאשם הבין שהמסר של האישה איתה הוא מבקש לקיים יחסי מין, הוא מסר של אי הסכמה; ואם האישה משדרת הסכמה, אין הוא יכול להיות מואשם בבעילה בהיעדר הסכמה. כאשר התנהגותה ניתנת לפירושים שונים, יש מקום לשאול כיצד ראה המערער את התנהגותה (ע"פ 277/76, לעיל , 568 ז). כלל הוא, שטעות בדבר הסכמתה של האישה צריכה להיות טעות כנה, כאשר הסבירות משמשת אבן בוחן לקיומה של טעות כנה (י' קדמי, על הדין בפלילים (תשנ"ה, חלק שני) 761, 763 וראה גם ע"פ 5612/92, לעיל , 360 ה). במקרה שלפנינו, המתלוננת, שלא היה זה נסיונה המיני הראשון, שיתפה פעולה באופן פעיל ביותר עם המערער, בלא שהתקיים מצדו איום שהיה בו כדי להסביר התנהגות זו. המתלוננת הגיעה מרצונה לדירת המערער לצורך מפגש חברתי, היא הסתגרה עמו לבד בחדר השינה שלו, התפשטה בעצמה וביקשה ממנו שיכבה את האור וישים קונדום. היא קיימה עמו יחסי מין, כשהיוזמה בחלק מהם, בידיה. היא נשארה בחדר גם כשהוא יצא לזמן מה, לא קראה לעזרה לחברים שישבו בחדר הסמוך ולא ניסתה לצאת מן החדר במהלך השעתיים בהם שהו היא והמערער בחדר. במצב דברים זה, יכלה התנהגותה לשדר הסכמה. גם לדידה של המתלוננת, אי הסכמתה לא קיבלה ביטוי חיצוני מספיק. כך, כאשר נשאלה, במסגרת עימות בתחנת המשטרה, האם הסכימה לקיום יחסי המין עם המערער, היא ענתה: "אמרתי לו שאני לא רוצה, כאילו". מכאן, שהמתלוננת עצמה לא היתה בטוחה כי ניתן היה להבין מהתנהגותה שהיא אינה מסכימה לקיומם של יחסי המין.

12.הקושי הוא בכך, שבית המשפט קיבל את גרסתה ודחה את גרסתו, אלא, שבבוא בית המשפט להכריע בין שתי גרסאות נוגדות העומדות זו מול זו, שומה עליו להעניק משקל נאות לנסיבות האובייקטיביות שנתקיימו, אליבא דכולי עלמא, כפי שאמר הנשיא שמגר:

"מן הראוי להעניק משקל נאות גם לנסיבות האובייקטיביות : לצד עדויות שקולות ומנוגדות זו לזו באופן קוטבי, יש משמעות גם לתיאור הנסיבות העובדתיות שנתקיימו אליבא דכולי עלמא..." (ע"פ 5612/92, לעיל , עמ' 316 ג; ההדגשה במקור - ט.ש.כ.)

דומה, כי בית המשפט המחוזי לא נתן משקל נאות לנסיבות האובייקטיביות הרבות, שיש בהן כדי להעמיד בספק את שאלת היעדר הסכמתה של המתלוננת. נסיבות אלה מכרסמות בגרסתה ואין בפסק הדין מענה לכך. גם החיזוקים הנוספים שמצא בית המשפט לגרסתה, אינם חיזוקים של ממש וחלקם אף מכרסמים בה. כך, קובע בית המשפט, כי מעיון בדברים שנאמרו בעימות המשטרתי הוא מוצא תימוכין לגרסתה של המתלוננת, בלא שהוא מסביר מה חיזוק מוצא הוא בדברים. כשלעצמי, לא מצאתי בדברים שנאמרו בעימות כל תימוכין לגרסתה של המתלוננת ולדחיית גרסתו של המערער. מעיון בתמליל העימות עולה, כי המתלוננת אינה בטוחה האם נתנה ביטוי חיצוני לאי הסכמתה לקיומם של יחסי המין. גם עדותה של חברתה של המתלוננת, נלי, איננה תומכת בגרסתה ואף פוגמת בה. כך, מודה היא בעדותה, כי שיחתו של המערער עם המתלוננת ביחס להתנהגותה כלפי נלי נעשתה מתוך כוונה טובה ומתוך רצון לעזור לה (לנלי). כמו כן, אומרת נלי שבכיה של המתלוננת בחדר נבע - כפי שהיא הבינה זאת - מדבריו של המערער ולא ממעשה תקיפה או איומים. דברים אלה מתיישבים היטב עם גרסתו של המערער דווקא. זאת ועוד, נלי מודה בבית המשפט, כי המתלוננת לא אמרה לה בנסיעתם חזרה כי נאנסה על ידי המערער.

13.אשר לסתירות בעדותו של המערער, קבע בית המשפט המחוזי, שהמערער ניסה להציג עצמו, בבית המשפט, כבעל בית דואג, ואילו במשטרה הוא אינו מציג עצמו ככזה. אין ל"סתירה" זו כל השפעה על שאלת הסכמתה או אי הסכמתה של המתלוננת לקיומם של יחסי המין. סתירה מעין זו, שאינה סתירה היורדת לשורשה של העדות, אין בה כדי להטות את הכף לטובת קבלת גרסת המתלוננת (ע"פ 6217/98 דניארוב נ' מדינת ישראל , תק-על כרך 98(4) 665; ע"פ 3179/91, לעיל , 57 ג). כרסום נוסף במהימנות עדותו של המערער מצא בית המשפט באי הבאתו של יבגני להעיד מטעם המערער. אלא שיבגני לא היה נוכח בחדר השינה במהלך האירוע כולו וספק אם היה בידו להוסיף דבר על הדברים שאמרו הצדדים או לחזק גרסתו של מי מהם. זאת ועוד, המתלוננת הודתה במסגרת חקירתה הנגדית בכל אותם פרטים שניתן היה לצפות מעדותו של יבגני.

14.לאור כל האמור לעיל, נותר בלבי ספק בדבר היעדר ההסכמה במקרה שלפנינו ובדבר מודעותו של המערער לאי הסכמת המתלוננת. ספק זה נובע מתמיהות וסימני השאלה העולים מנסיבות האירוע הנותרים ללא מענה. די בסימני שאלה אלה כדי לקעקע את הביטחון הדרוש - מעל לכל ספק סביר - באשמתו של המערער.

15.אשר על כן הייתי מציעה לקבל את הערעור, לבטל את הרשעת המערער ולזכותו מחמת הספק, מן העבירות שיוחסו לו.

ש ו פ ט ת

השופט א' מצא :

חברתי, השופטת שטרסברג-כהן, הגיעה לכלל מסקנה, כי יש יסוד להטיל ספק באשמתו של המערער. למסקנה זו אין בידי להצטרף. דעתי היא, כי דין הערעור להידחות, הן בנוגע להרשעה והן בנוגע למידת העונש.

2.בית המשפט המחוזי קבע, על יסוד התרשמותו הבלתי-אמצעית מעדותה של המתלוננת, כי סיפורה ותיאורה משקפים נכונה את אשר התרחש בינה לבין המערער. בית המשפט לא התעלם מכך שהמתלוננת לא ניסתה להפעיל את כוחה הדל בניסיון למנוע מן המערער מלבצע בה את זממו, לא הזעיקה לעזרתה את היושבים בחדר הסמוך, ובשלבו האחרון של האירוע אף נטלה חלק אקטיווי בביצוע המעשה המיני. עם זאת האמין בית המשפט למתלוננת, כי משדרש ממנה המערער לקיים עמו יחסי מין, דחתה את דרישתו במפורש ובמלים ברורות. אלא שהמערער כפה את עצמו עליה באיומים, ומחמת הפחד שתקף אותה נכנעה לדרישותיו וצייתה לו. בית המשפט עמד בהכרעת-דינו על תמיהות אחדות שעוררה התנהגותה של המתלוננת; ולגבי חלקן אף הציע הסברים, מפי המתלוננת או מפרי התרשמותו. עם זאת שוכנע בית המשפט, כי בשום שלב של האירוע לא הסכימה המתלוננת - אף לא במשתמע - לקיום יחסי המין. את גירסת המערער, כי המתלוננת הסכימה לקיום יחסי מין עמו, דחה בית המשפט כבלתי מהימנה. גם האפשרות שהועלתה על-ידי הסניגור, שמבחינתו הסובייקטיווית יכול היה המערער להבין כי המתלוננת מסכימה לקיום היחסים, נדחתה על-ידי בית המשפט כרחוקה מן הדעת. בהכרעה ברורה זו, שנתבססה על מתן אמון מלא בגירסת המתלוננת ובדחייתה כבלתי-מהימנה לחלוטין של גירסת המערער, אינני רואה מקום להתערב. אכן, במקרים חריגים עשוי בית-משפט זה להתערב במימצאי מהימנות שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית. אך, לדעתי, המקרה שלפנינו איננו נמנה עם אותם חריגים.

3.לא למותר להזכיר, כי לגירסת המתלוננת נמצאו תימוכין בראיות אחרות. כך, למשל, חברתה של המתלוננת, נלי, אשר ישבה בחדר הסמוך, סיפרה בעדותה כי שמעה את המתלוננת צועקת "אל תיגע בי" או "אל תדחף אותי"; אלא שבעת מעשה לא שיערה באיזה הקשר נאמרו הדברים ולכן לא ייחסה להם חשיבות. כעבור זמן, משיצא המערער מחדר השינה, ראתה נלי את המתלוננת מבעד לדלת הפתוחה כשהיא בוכיה. מתוך שלא ידעה את סיבת הבכי, ייחסה אותו לדברים שאמר המערער למתלוננת. לאחר סיום האירוע שאלה את המתלוננת מה קרה בחדר. לכך השיבה המתלוננת כי המערער דחף אותה לתוך החדר ולכן צעקה. נלי שאלה אותה אם שכבה עם המערער. המתלוננת השיבה בחיוב והוסיפה כי "הוא עשה את זה בכוח". תמיכה משמעותית בגירסת המתלוננת נמצאה לבית המשפט גם בעדות חברתה אלכסנדרה. למחרת ליל האירוע, בצהרי יום שבת, התקשרה אלכסנדרה עם המתלוננת. לשאלת אלכסנדרה, כיצד בילתה בליל שבת, השיבה המתלוננת כי נאנסה. אלכסנדרה מיהרה לדירת המתלוננת ואז סיפרה לה המתלוננת כי נאנסה על-ידי בחור בשם "אריק", כשכוונתה למערער.

4.לא נעלם ממני, כי בשעת המעשה ישבו בחדר הסמוך שלושה אנשים. המתלוננת יכלה להזעיקם לעזרתה; ולוא עשתה כן, קרוב להניח שהמערער היה נרתע ונסוג. אך מכך שלא הקימה קול לא נובע כי הסכימה למעשה, או שלא נתנה ביטוי מספיק לאי-הסכמתה. המתלוננת הסבירה, כי לא קראה לעזרה מפני ששיערה שהאחרים משתפים פעולה עם המערער ולא יסייעו לה. עיון בעדויות מעלה, כי לפני האירוע נענתה המתלוננת לחיזוריו של יבגני (החבר של חברתה נלי). אחרי שהתייחד עמה בחדר השינה, סיפר יבגני לאחרים כי שכב עם המתלוננת. הכול זעמו על המתלוננת. המערער, שדחף אותה לחדר השינה, נזף בה על התנהגותה. כאשר דרש ממנה לשכב עמו סירבה, אך משאמר לה כי "אין לה זכות דיבור" וכי יבצע בה את המעשה גם מבלי שתסכים, נתמלאה פחד מפניו וצייתה לו. מקריאת עדותו של המערער ניתן להתרשם, כי המערער סבר כי לאחר שהמתלוננת התמסרה ליבגני הרי שעליה להתמסר גם לו. אך לא מן הנמנע, לדעתי, שבכפייתה לקיום יחסי מין עמו, ביקש המערער גם "להעניש" את המתלוננת על כך שלמורת רוחה של חברתה התייחדה עם יבגני. המתלוננת, נערה כבת שבע-עשרה, חשה חסרת אונים בחברת המערער, גבר מגודל כבן עשרים-ושש. היא ידעה כי האחרים מגנים אותה על התנהגותה, ומעדותה נובע כי חששה שאם תצעק רק תרע את מצבה. הנה כי כן, ההתרחשויות שקדמו לאירוע עשויות ליישב כמה מן התמיהות שעוררה התנהגותה של המתלוננת בזמן האירוע.

גם מהתנהגותה העליזה של המתלוננת, במהלך הנסיעה במונית, שהסיעה אותה ואת נלי ומיכאל מביתו של המערער לבתיהם, וכן מן העובדה שבהגיעה הביתה הלכה מיד לישון, אינני רואה מקום להסיק כל מסקנות לעניין מהימנות גירסתה. בעדותה ציינה המתלוננת, שלמצבי מצוקה היא נוטה להגיב בצחוק. כן נראה - וכך כמדומה הניח בית המשפט המחוזי - שהמעשה המיני עצמו לא גרם למתלוננת לזעזוע קשה. אך מכאן לא נובע, כי הסכימה למעשה.

5.בערעורו, שבעיקרו הופנה נגד ההרשעה, השיג המערער, לחלופין, גם על חומרת העונש שנגזר עליו. נראה לי, כי גם בחלק זה של פסק הדין אין יסוד להתערב. בקביעת עונשו של המערער הביא בית המשפט המחוזי בחשבון, לבד מחומרת העבירה ונסיבות ביצועה, גם את עברו הנקי של המערער שעד למעשה שבעטיו הובא לדין תיפקד באורח נורמטיווי. על כל פנים, העונש שהושת על המערער אינו חמור במידה העשויה להצדיק את התערבותנו.

6.אם תישמע דעתי, נדחה את הערעור על שני חלקיו.

ש ו פ ט

השופטת ד' דורנר :

אני מסכימה לפסק-דינו של חברי, השופט מצא. אין ספק בליבי, כי המערער אנס את המתלוננת. אף העונש שהוטל על המערער אינו חמור מידיי, גם בהתחשב בעברו הנקי ובנסיבותיו האישיות.

הרשעתו של המערער מבוססת על אמון שנתן בית-המשפט המחוזי במתלוננת. עדותה אף נתמכת בראיות נוספות, כפי שהראה חברי, השופט מצא. ואילו למערער, שטען כי בעל את המתלוננת בהסכמתה, לא האמין בית-המשפט המחוזי. ממצאי מהימנות אלה נקבעו על-יסוד התרשמותו של בית-המשפט מן העדים שהופיעו בפניו. ממצאים אלה אף מתחייבים על-פי שיקולים שבהגיון. מחד-גיסא, תגובותיה המינוריות, יחסית, של המתלוננת, בעת אינוסה ולאחריו, היו סבירות במציאות החברתית בה היא חיה. מאידך גיסא, לא נמצא הסבר כלשהו בגירסת המערער לשאלה מדוע התלוננה המתלוננת באזני חברתה, כי נאנסה, ואף הגישה תלונה למשטרה.

דעתי היא, איפוא, כי יש לדחות את הערעור הן כנגד ההרשעה והן כנגד חומרת העונש.

ש ו פ ט ת

הוחלט ברוב דעות לדחות את הערעור, כאמור בפסק דינו של השופט א' מצא.