בג"ץ 1672/01 פרווין אשיקפרקי ו- 3 אח' נ. שר הפנים

בפניי בקשה לפסיקת הוצאות בעתירה שבכותרת .

1.העתירה שבכותרת הוגשה ביום

28.2.01. נתבקשו בה צו על תנאי וצו בינים נגד המשיבים , מדוע לא יינתנו לעותרים 1 – 3 מעמד עולה ואזרחות ישראלית בהתאם להוראות סעיף 4 ב ' לחוק השבות תש " י -1950, ומדוע לא ירשמו את העותרים 1 – 4 כיהודים בסעיפי הדת והלאום במרשם האוכלוסין , בהתאם להוראות חוק מרשם אוכלוסין , תשכ " ה -1965. במרכזה של העתירה הייתה עמדת המשיבים , אשר נמנעו מלהכיר ביהדותה של העותרת מס ' 4.

2.המשיבים הגישו הודעה מקדמית ביום 4.4.01. בהודעה המקדמית נמסר , כי ביום 3.4.01 הודיעו המשיבים לבא כוח העותרים , כי על מנת לשקול את בקשת העותרים פעם נוספת לאור טענות שהועלו בעתירה , מבקשים המשיבים לערוך בירור עובדתי נוסף ביחס לאמה של העותרת 4. במכתב האמור נתבקשו העותרים להסביר את הסתירה בין הנטען בעתירה , לפיו אמה של העותרת 4 לא נישאה מעולם לאביה המוסלמי ולא התאסלמה , לבין העולה ממסמכים שונים שבידי המשיבים , לפיהם אמה של העותרת 4 הייתה נשואה לאביה . במכתב האמור הועלה חשש , שמא נישואיה האמורים של אמה של עותרת 4 לאביה היו נישואים דתיים , אשר חייבו את התאסלמותה .

3.ביום 25.10.01

הוגשה בקשה למחיקת העתירה ולפסיקת הוצאות נגד המשיבים . בבקשה נטען , כי בעקבות המהלכים שתוארו לעיל , קויים שימוע לעותרת 4. נטען , כי בשימוע זה לא הוצגה כל ראייה נוספת לראיות שהוצגו עובר להגשת העתירה . עוד נטען , כי בעבר כבר נערך לעותרת שימוע . במצב זה , כך בבקשה שבפניי , הודיעו המשיבים לעותרים ביום 1.8.01 כי בכפוף לקבלת תצהיר מטעם העותרים כי הם יהודים , ואינם מנהלים אורח חיים מוסלמי ולא התאסלמו מעולם , יוענק להם מעמד עולה , והם יירשמו כיהודים בסעיפי הדת והלאום במרשם האוכלוסין . התצהירים הוגשו , ומבוקשם של העותרים ניתן להם במלואו .

במצב זה ביקשו העותרים את מחיקת העתירה . בקשתם להשתת הוצאות על המשיבים מעוגנת בטענתם , כי מלכתחילה סירובם של המשיבים לבקשתם לא היה חוקי , וכי המשיבים התמידו בסירוב זה חרף בקשות חוזרות שהוגשו להם טרם הגשת העתירה . הם טוענים עוד , כי כל המסמכים הצריכים לעניין צורפו לבקשות אלה . טענתם היא , כי רק בעקבות הגשת העתירה דנו המשיבים ברצינות בטענותיהם העובדתיות והמשפטיות וקיבלו אותן במלואן . במצב זה , מבקשים העותרים כי יושתו על המשיבים הוצאות בגין העתירה .

4.המשיבים הגישו תגובה , ערוכה בתצהיר שנעשה על ידי גב ' בתיה כרמון , הממונה על אשרות וזרים במשרד הפנים . מן התצהיר עולה , כי המשיבה 4 הגיעה לישראל ביום 6.4.00,

ונרשמה לבקשתה כחסרת דת ולאום במרשם האוכלוסין . היא הצהירה , כי הינה בת משפחה של יהודי , על פי סעיף 4 א ' לחוק השבות . בשל חשדות שהתעוררו ביחס ליהדות אמה של העותרת , ניתן לה מעמד של עולה מכוח סעיף 4 א ' האמור , כנכדה ליהודי . כן מפורטים נתונים שונים אשר עמדו ביסוד חשדם של המשיבים כי אמה של המשיבה 4 התאסלמה , ובהם נישואיה למוסלמי ; מתן שמות מוסלמים לילדיה ; וקבורתה בבית קברות מוסלמי .

בתצהיר נטען , כי במסגרת השימוע הודתה עותרת 4 כי אמה אמנם נישאה לאביה , בניגוד לנטען בעתירה . כן נטען , כי אמה נקברה בבית קברות מוסלמי . בשימוע האמור אף נשמעה , על פי הנטען , עדות של מי שבעבר היה שליח הסוכנות בקוסובו , לפיהם בשנים הרלוונטיות לא היו נישואין מעורבים מקובלים ביגוסלוויה , ולצורך הנישואין אחד מבני הזוג היה ממיר את דתו . עוד מסר , כי למיטב ידיעתו יהודים לא היו נקברים בבית הקברות המוסלמי .

המשיבים טוענים , על רקע נתונים אלה , כי גם אחרי השימוע וקיומן של בדיקות נוספות בעניינם של העותרים , לא הופרכו חשדותיהם הכבדים לפיהם התאסלמה אמה של העותרת 4. ברם , מחמת הספק , ולצורך עניינם של העותרים , החליטו שלא לראות באמה של העותרת כמי שהתאסלמה , ובכך נסללה הדרך למתן הסעדים המבוקשים בעתירה .

המשיבים טוענים , כי במצב זה עולה כי לא נפל פגם בטיפולם בבקשת העותרים 1 – 3, אשר מצדיק השתת הוצאות עליהם . הם מוסיפים וטוענים , כי מתברר שנמסרה על ידי עותרת 4 הצהרת כזב , לעניין נישואיה של אמה למוסלמי . מכאן , כי העתירה נגועה בחוסר ניקיון כפיים , המחייב דחיית הבקשה שבפניי . עוד נטען , כי בעתירה הועלתה טענה בלתי נכונה נוספת , לפיה העותרת 4 מעולם לא נתבקשה למלא טפסים לגבי לאומה או דתה .

במצב זה , מבקשים המשיבים כי הבקשה שבפניי תידחה .

5.נקודת המוצא לדיון היא , כי יש מקום לפסוק הוצאות בעקבות מחיקתה של עתירה אם הביאה העתירה למתן הסעד המבוקש על ידי הרשות , והוכרה עמדתו של העותר ( ראו בג " צ 842/93 נסאסרה נ' שר הבינוי והשיכון , פ " ד מח (4) 217). קשה לחלוק על כך , כי זהו מצב הדברים בעניין שבפניי . אכן , קודם להגשת העתירה נמנעה הרשות מלהכיר ביהדותם של העותרים . זאת , לנוכח חשדות שהיו לה בעניין זה , על רקע נתונים שונים ובהם מידע על מקום קבורתה של אמה של העותרת 4, וקיומו של תיעוד המלמד על נישואיה לאדם שהיה ידוע כמוסלמי . השימוע שנערך לעותרת מספר 4 לא סילק את החשדות האמורים . אם בכלל , מן העובדות אשר נטען שהתבררו באותו שימוע מתחזקים החשדות שהיו לכתחילה , באשר העותרת 4 הודתה בשימוע כי אמה אמנם נישאה למוסלמי .

נוכח העתרות הרשות לעותרים לאחר קיום השימוע , עולה כי לדעת הרשות , אין התשתית שבפניהם עומדת במבחן הראייה המינהלית לשם הוכחה כי העותרים אמנם אינם יהודים . זאת ועוד , בנקודה זו , מצבם של העותרים לאחר הגשת העתירה גרוע ממצבם לפני הגשתה , באשר העותרת 4 הודתה בשימוע שנערך לאחר הגשת העתירה כי אמה אמנם נישאה לאביה , שהיה מוסלמי בדתו . מכך עולה , ואף מקל וחומר , כי אף קודם להגשת העתירה לא עמדו הראיות שבפני הרשות במבחן הראייה המינהלית לצורך דחיית בקשתם של העותרים להרשם כיהודים .

זאת ועוד , השינוי בעמדתם של המשיבים לגבי משמעות התשתית הראייתית שבפניהם לא התחולל עד להגשת העתירה , על אף הליכים שונים שנעשו לבירור העניין . עד שהוגשה העתירה , עמדו המשיבים בסירובם לרשום את העותרים כיהודים . במצב זה , ובהעדר הסבר סביר אחר לשינוי האמור , המסקנה המתבקשת היא כי השינוי האמור קשור להגשת העתירה .

6.נימוקים אלה תומכים בהשתת הוצאות על המשיבים . עם זאת , בפי המשיבים נימוק הפועל נגד השתת הוצאות עליהם . נימוק זה נוגע לניקיון הכפיים של העותרים . בעיקרו , הוא מתייחס לשאלת נישואיה של אמה של העותרת 4 לאביה המוסלמי . שאלה זו היתה עניין מהותי במחלוקת שבין הצדדים . כיום , בעקבות השימוע שנערך , אין עוד חולק כי השנים נישאו . העותרת 4 מסרה בשימוע , כי " אחרי 7 שנים הם התחתנו , ואז היא ( אמה – ע . ש .) שינתה את השם ".

בהמשך אומרת העותרת על הנישואין כי " זה לא היה רשמי , רק קיבלו תעודה .... אחרי 7 שנים הם נרשמו ".

דברים אלה אינם עולים בקנה אחד עם התיאור שבעתירה . בסעיף 11 לעתירה נטען , כי " האם חיה את חייה עם ג ' באט , ולמרות שלא נישאו מעולם , נולדו להם שישה ילדים , ביניהם אמל ( העותרת מס ' 4)". אף בסעיף

29

לעתירה , הקפידו העותרים להתייחס ל " חייה המשותפים של האם ( אמה של העותרת 4 כאמור ) עם אדם ... בן הלאום המוסלמי ".

הבחנה דומה בין נישואין לבין חיים משותפים אף עולה מסעיף 37 לעתירה . כך עולה אף מסעיף 43 לעתירה .

אכן , בסעיף 37 נאמר על אמה של המשיבה 4, כי " הוכח שהבעל לא היה אדם מאמין ".

מכך משתמע כי אמנם השנים נישאו , וכי העותרים ידעו גם ידעו על כך . ברם , אין לראות בכך כביכול גילוי של עובדת הנישואין . הרושם הכולל הברור העולה מן העתירה , המגובה בהצהרה חד משמעית שבסעיף

11

לה , הוא כי אמה של עותרת 4 ואביה לא נישאו מעולם . רושם זה , מתברר עתה , הוא בלתי נכון . אמנם , צודקים העותרים בתגובתם לתצהיר המשיבים , כי עיקרו של דבר הוא בקיומו של טקס נישואין דתי , וכי קיומו של טקס כזה לא הוכח . ברם , אין בכך כדי לגרוע מן העובדה שמצג בלתי נכון נעשה בעתירה , וכי מצג זה נוגע לעניין שהוא מהותי בכל הנוגע לעתירה .

7.עובדה זו פועלת נגד היעתרות לבקשה למתן הוצאות . אף כי הסעד המהותי שנתבקש בעתירה ניתן לעותרים , הגשת עתירה הנגועה בגילוי לא שלם של העובדות , ובתיאור שהוא למצער בלתי מדוייק של העובדות , אינה מתיישבת עם פנייה לבית המשפט בבקשה לקבל סעד למען הצדק . בשל כך , חוסר ניקיון כפיים עשוי להצדיק דחייה של העתירה כולה . ממילא ברור , כי המדובר בשיקול הצריך לעניין בפסיקת הוצאות בגין עתירה שנמחקה , ואשר יכול , במקרה מתאים , להביא לשלילת זכותו של עותר להוצאות

( ראו הר זהב , סדרי הדין בבית המשפט הגבוה לצדק , תל אביב , 1991), בעמוד 53). מתן משקל הולם לשיקול זה בפסיקת הוצאות נתמך גם בשיקולים תועלתניים , באשר פסיקת הוצאות מעבירה מסר מרתיע , המסתייג מהליכה בדרך כזו .

עם זאת , ההכרעה לעניין הוצאות היא פועל יוצא של שקילת מכלול הנסיבות , הנוגעות למעשיהם ומחדליהם של שני הצדדים להתדיינות . המדובר הוא באיזון כולל . לאחר התלבטות , אני סבור כי באיזון זה יש מקום לפסיקת הוצאות לזכות העותרים , אך בסכום מופחת , ובמידה משמעותית , מזה שהיה מתחייב אלמלא הפגם שנפל בעתירתם . מסקנתי זו נעוצה בשני שיקולים עיקריים . מצד העתירה , הפגם שנפל בה לא היה בו כדי לשנות את תוצאתו הסופית של ההליך . איני סבור כי מדובר במקרה חמור של העדר ניקיון כפיים . מצד התנהגות המשיבים , ברור כי לכתחילה דחו את בקשות העותרים , אף כי בדיעבד הגיעו למסקנה , אחרי הגשת העתירה , כי אין בידם תשתית מספקת לעשות כן .

סופם של שיקולים אלה הוא , כי החלטתי לחייב את המשיבים בהוצאות העותרים בסך 3,000 ₪ בלבד . לסכום זה יצורפו מע " מ כחוק וכן הפרשי רבית והצמדה מיום החלטה זו ועד ליום התשלום בפועל .