בג"ץ 1977/02 ורד בר גינון ופיתוח בע"מ נ. מפעל מים כפר סבא, אגודה חקלאית ש

הנשיא א' ברק:

העובדות

1.המשיבה היא אגודה חקלאית שיתופית. היא משמשת ספק מים לתושבי כפר-סבא. היא פירסמה (ביולי 2001) מכרז לאספקה ולהתקנה של ראשי מערכות השקייה. המערערת והמשיב השתתפו במכרז. המשיבה בחרה בהצעת המשיב שהיתה זולה מהצעת המערערת. כנגד החלטה זו פנתה המערערת לבית המשפט לענינים מינהליים. לטענתה לא מקיים המשיב את תנאי הסף הקבועים במכרז. כן נטען כי על בסיס ההמלצות שהיו לנגד עיני המשיבה לא ניתן היה לקבוע כי המשיב הוא הזוכה, ולא ניתן היה לפנות – כפי שעשתה המשיבה – בבקשה לקבלת פרטים נוספים. טענותיה של המערערת נידחו על ידי בית המשפט לעניינים מינהליים (השופטת ד' פלפל) ומכאן הערעור שלפנינו.

תנאי הסף

2.טענותיה העיקריות של המערערת נוגעות לשני תנאי הסף שנקבעו במכרז. וזו לשונם:

"2. הצעת המציע:

...

ב.רשאים להשתתף במכרז אך ורק:

1.חברות השקייה או חברות העוסקות בתחום ההשקייה אשר יוכיחו כי יש להם נסיון בעבודה נשוא המכרז כמפורט בסעיף 3 לחוזה, ואשר עבדו מול רשות מקומית ואשר יוכיחו אפשרות לביצוע ההתקנות והעבודות הנלוות בשטח, בלוח הזמנים הנדרש.

2.המלצות וחוות דעת חיוביות ממזמיני העבודה במקומות אחרים, לגבי עבודות דומות בהיקף דומה."

נפנה לבחינתם של תנאי סף אלה, בכל הנוגע לערעור שלפנינו. אין מחלוקת לפנינו כי בחינה זו נערכת על פי דיני המכרזים החלים במשפט הציבורי. הטעם לכך הוא, שהמשיבה מבצעת תפקיד המוטל על רשות שלטונית (ראו י' זמיר, הסמכות המינהלית , 452, 542 (תשנ"ו)). לעניין זה אין נפקא מינה אם עריכת המכרז היא רשות או חובה. בשני המצבים, משנערך המכרז, חלים עליו דיני המכרזים ככתבם וכלשונם.

3.תנאי הסף הראשון קובע כי רשאים להשתתף במכרז אך ורק מציעים "אשר עבדו מול רשות מקומית". אין מחלוקת בין הצדדים כי המשיב לא התקשר (כקבלן ראשי) במישרין עם רשות מקומית, אלא עבד בפועל (כקבלן משנה) עם הרשות המקומית, וזאת במסגרת חוזה שבין קבלן ראשי לרשות מקומית. גדר הספיקות הינו, אם הדיבור "עבדו מול רשות מקומית", מחייב קשר נורמטיבי בין המשתתף במכרז לרשות מקומית, או די בכך שלמשתתף במכרז היה קשר פיזי עם רשות מקומית, לביצוע עבודות שהרשות התקשרה בהן (נורמטיבית) עם הקבלן הראשי. בית המשפט לעניינים מינהליים קבע כי די בקשר פיסי. דעתנו כדעתו. לשון המכרז ("עבדו מול רשות מקומית") סובלת הן את הפירוש ה"נורמטיבי" והן את הפירוש ה"פיסי". התכלית המונחת ביסוד ההוראה מבוססת על הצורך בנסיון בעבודה עם רשות מקומית, בין אם נסיון זה נרכש כתוצאה מכריתת חוזה עימה ובין אם נסיון זה נרכש מפעולה כלפיה, בעקבות חוזה שהרשות כרתה עם קבלן ראשי, אשר בשירותו מועסק המשתתף במכרז.

4.תנאי הסף השני קובע כי נדרשות המלצות וחוות דעת חיוביות "ממזמיני העבודה במקומות אחרים". המשיב הציג המלצות של קבלנים ראשיים אשר עמדו בקשר ישיר עם הרשות המקומית בעלת המכרז. לא היו בידיו המלצות של בעלי המכרז עצמם. גדר הספיקות הינו אם הדיבור "מזמיני העבודה" מתייחס אך לבעל המכרז (הכולל), או שהוא משתרע גם על קבלנים ראשיים אשר התקשרו עם בעל המכרז. בית המשפט לעניינים מינהליים קבע כי די בהמלצה של הקבלן, ואין צורך בהמלצה של בעל המכרז. גישה זו נראית לי. אף כאן, כמו לעניין תנאי הסף הראשון, סובלת לשון המכרז ("מזמיני העבודה") את שני הפירושים. תכלית התנאי הינה לקבל מידע אמין על יכולתו של המשתתף במכרז. מידע זה יכול שיבוא מהקבלן הראשי אשר עימו התקשר המציע בחוזה, ומידע זה יכול שיבוא מבעלת המכרז אשר "מולה עבד המציע" (אם מכוח הסכם ישיר עימה ואם מכוח הסכם שבינה לבין הקבלן הראשי).

טענות כנגד ההמלצות

5.טענתה האחרונה של המערערת קשורה בטיבן של ההמלצות שהגיש המשיב. לטענתה, אין ללמוד מהמלצות אלה כי למשיב נסיון בתחום עבודת המכרז. אף טענה זו נדחתה על ידי בית המשפט לעניינים מינהליים, ולדעתי בדין נדחתה. מההמלצות אשר צירף המשיב ניתן ללמוד על נסיונו של המשיב ב"עבודות דומות בהיקף דומה". המשיבה היתה רשאית איפוא להסתפק בהמלצות אלה. היא לא נקטה בדרך זו אלא ביקשה לקבל פרטים נוספים מכותבי ההמלצות. הבירור הבהיר וחידד את שהיה טמון בהמלצות עצמן. בנסיבות אלה איני סבור כי יש בקבלת מידע זה – אשר ניתן היה לוותר עליו – כדי לפסול את זכייתו של המשיב. אפילו נפל פגם בבקשת ההבהרה, זהו בנסיבות העניין שלפנינו, פגם טכני שאין בו לפסול הצעת המשיב.

התוצאה היא כי אנו דוחים הערעור. המערערת תישא בהוצאות המשיבה מס' 1 בסכום כולל של 15,000 ₪, ובהוצאות המשיבים 2 ו-3 בסכום כולל של 15,000 ₪.

ה נ ש י א

השופטת ד' ביניש:

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

השופט א' גרוניס:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק.