בג"ץ 2124/15 ישראל ספירו ואח' נ. שר הפנים

המשנה לנשיאה א' רובינשטיין:

א.

הרקע לעתירה זו תואר בתמצית בהחלטתנו בעקבות דיון מיום 22.5.16, כלהלן:

"העתירה שלפנינו עניינה בשאלה, האם חלקות 47-46 בגוש 7577 מצויות בשטח מדינת ישראל, או שמא באיו"ש. ברקע הדברים העובדה, שהחלקות רשומות במרשם המקרקעין בפתח תקוה אך גם במרשם המקרקעין באיו"ש. העותרים רכשו זכויות בחלקות ב-2009, ואלה נרשמו במרשם בישראל, וגם שולמו מסים בגין העסקה, ולשיטתם החלקות הן בשטח מדינת ישראל. לעומת זאת במרשם באיו"ש נמכרה החלקה ב-1966, בתקופה הירדנית. המדינה רואה במצב המשפטי הקיים תאונה משפטית, ולשיטתה על פי תעודה של המרכז למיפוי ישראל החלקות מצויות באיו"ש. יתכן – איננו יודעים – שהמצב שנוצר נבע משרטוט לא מדויק עד תום של קו שביתת הנשק ב-1949. כשלעצמנו סבורים אנו מעיון בתיק, כי בנוסף לאי הבהירות באשר למיקום החלקות בישראל או באיו"ש, לכאורה יש גם נסתר רב על הנגלה באשר להיסטוריה של החלקות בתוך מדינת ישראל, אך לא זה לעת הזאת הנושא שלפנינו.

ברי כי המצב הקיים של "לא לבלוע ולא להקיא" אינו מתקבל על הדעת. עם זאת מוסר בא כוח המדינה, כי ישנם דיונים בדרגים בכירים במשרד המשפטים בראשות המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (אזרחי) באשר לטיפול בכגון דא. לטעמנו, בלא שניטע מסמרות, ככל שהמדינה הגיעה, או תגיע שוב בתום הדיונים ולאחר שתשמע את העותרים, למסקנה כי אכן השטח מצוי באיו"ש, עליה להוציא תעודת שר החוץ המקובלת כקונקלוסיבית לענייני הימצאות מקרקעין בשטח המדינה. ככל שכך יוחלט, תהא פתוחה הדרך בפני העותרים – כעולה גם מפסקה 34 לתשובת המדינה – לבוא בדברים עם המדינה או לפתוח בהליכים לעניין פיצוי, אך כמובן איננו נוטעים כל מסמרות בעניין זה, הטעון בדיקה מדוקדקת של ההיסטוריה הרלבנטית, וחזון למועד".

ב.

ביום 1.2.17 הוגשה מטעם משיבי המדינה תעודת שר החוץ מיום 31.1.17, בחתימת ד"ר ט' בקר, מ"מ היועץ המשפטי למשרד החוץ, בה נאמר, "כי בהסתמך על תעודת מפ"י (המרכז למיפוי ישראל – א"ר) מיום 21.9.16, חלקות 45, 46, 47, בגוש 7577 נמצאות מחוץ לשטחה הריבוני של ישראל".

ג.

העותרים הגישו (9.4.17) תגובה להודעת המדינה וטענו, כי לא נערך דיאלוג עמם, כי התעודה נחתמה על-ידי נושא משרה – מ"מ היועץ המשפטי במשרד החוץ – ולא על-ידי השר, ומכל מקום לעותרים השגה מהותית על התוואי שקבע מפ"י, ולשיטתם אין התעודה יכולה להיות קונקלוסיבית בהליך שהמדינה צד לו.

ד.

בהחלטה מ-18.4.17 ביקשנו כי התעודה תיחתם בנסיבות העניין על-ידי שר החוץ עצמו. ביום 9.5.17 הוגשה תעודה מיום 7.5.17 בחתימת ראש הממשלה ושר החוץ, הזהה לתעודה הקודמת, אך עמה הגישו משיבי המדינה הודעה כי על פי פרקטיקה רבת שנים גם יועצים משפטיים למשרד החוץ הגישו תעודת שר החוץ על פי הנחייתו ואישורו של שר החוץ ובשמו – אם כי במקרים אחרים גם השרים עצמם חתמו. נתבקשה על-ידי המדינה הבהרה מצדנו, כי אין בהחלטתנו מ-18.4.17 לבקש חתימה אישית של השר כדי לשנות מן הפרקטיקה רבת השנים.

ה.

לאחר העיון, איננו רואים בהקשר המהותי מנוס מהליכה בתלם רב-השנים של קונקלוסיביות תעודה מטעם שר החוץ; לא ראינו תיק זה כמתאים לקעקע את תוקפה של תעודת שר החוץ ולהרהר אחריה. בכל ההערכה לעבודה הרצינית על פניה שערכו העותרים בתגובתם מיום 9.4.17, יהא זה משגה לטעמנו אם בית משפט זה ייכנס לקרביו של נושא הכרוך בגבולות המדינה על כל המשתמע, מקום שהתעודה מבוססת על גורם מקצועי, ואין טענה לשיקולים זרים. מתקשים אנו – בכל הכבוד – להלום כי יש להתיחס במקרה זה בחשדנות לתעודת שר החוץ מקום שהמדינה היא בעלת דין, וכמו היו שיקולים זרים מאחורי עמדתה. לא ראינו סיבה להניח כן כשהבסיס הוא תעודת מפ"י, גוף מקצועי שאין לנו סיבה לחשוד כי דעתו מוטה. נוסיף גם, כי שימוע בכתב כפי שנערך כאן מקיים על פי המקובל את חובת השימוע בכגון דא.

ו.

נוסיף: המדינה הגישה – כאמור – הודעה המתארת את תולדות המוסד "תעודת שר החוץ", בין השאר על פי מאמרו של ד"ר שבתאי רוזן ע"ה, היועץ המשפטי הראשון למשרד החוץ, חתן פרס ישראל ומומחה נודע לאורך שני דורות במשפט הבינלאומי ("תעודת משרד החוץ",

הפרקליט , י"א 33 (תשט"ו). בדבריו שם ציין: "לעתים מתעוררת, במהלך דיון שיפוטי, מחלוקת עובדתית אשר רק הממשלה – למרות שאינה מעורבת במישרין בדיון – יכולה לקבוע בדיוק ובצורה המתקבלת על הדעת את העובדות הצריכות לפתרונה. במקרים כאלה, עלולה הטלת הבאת ראיות בצורה הרגילה על-ידי בעלי הדין, לגרום תוצאות בלתי משביעות רצון מכמה בחינות. העובדות הנידונות נוגעות כולן ליחסי החוץ של המדינה... לגבי מקרים כאלה קיים נוהג לפנות אל שר החוץ ולבקש שימציא לבית המשפט הצהרה הקובעת את העובדות הדרושות לשם בירור הוגן ותקין..." תעודת שר החוץ מהוה "ראיה ניצחת לעובדות הנזכרות בה", עם כל הקושי שבדבר לבעלי הדין (ראו עמ' 35 והפסיקה הנסקרת שם). עוד ראו בנימין רובין "תחום תחולת המשפט, שטח המדינה ומה שביניהם", משפטים כ"ה (תשנ"ח) 219, 224, הכותב "הדרך של היזקקות לתעודת שר החוץ נועדה בישראל... לפתרון שאלות שבעובדה". תומר ברודי, בחיבורו "מעמדו של המשפט הבינלאומי במשפט המדינתי" בתוך (ר' סיבל וי' רונן עורכים) משפט בינלאומי (מה' 3, תשע"ו-2016), 65, 71, כותב:

"3.3.3 תעודת שר חוץ כראיה מכרעת בשאלות עובדתיות-מדיניות

בעניינים מסוימים המאופיינים כעובדתיים-מדינתיים, הניזונים לעתים בכל זאת מהמשפט הבינלאומי (כגון הכרת המדינה בהיותה של ישות בעלת אישיות משפטית בינלאומית מדינה, או תיחום שטחה של מדינת ישראל), עשויים בתי המשפט הישראליים להסתפק ב"תעודת שר חוץ", המעידה על עמדת הרשות המבצעת בנושא הנדון. בנושא זה ישנה פסיקה עשירה בקשר לשאלת חסינות הריבון הנטענת של הרשות הפלסטינית, ובה חילוקי דעות לגבי ההבחנה בין שאלות משפטיות מדינתיות ובינלאומיות, מחד גיסא, לבין שאלות עובדתיות-מדיניות (הכפופות לכאורה לשיקולים פוליטיים), מאידך גיסא. ככלל, אימצה ישראל את הנוהג האנגלי לפיו בתי המשפט מקבלים כראיה קונקלוסיבית הצהרה של שר החוץ לגבי מיקום גבולות המדינה, הכרה במדינות זרות, היות ישראל צד לאמנה פלונית, קיום מצב מלחמה עם מדינה זרה, קיום יחסים דיפלומטיים עם מדינה זרה, והאם אדם מסוים הוא דיפלומט זר. בית המשפט העליון קבע שבהשלכה מאותו עיקרון, השאלה אם שטח מסוים מצוי בתחום שליטת צה"ל תוכרע על-ידי תעודה של מפקד כוחות צה"ל באזור."

עינינו הרואות, כי יש לייחס, על דרך הכלל, מעמד קונקלוסיבי לתעודת שר החוץ, כהכרעה עובדתית, שכן הציפיה כי בית המשפט ישים עצמו בנעלי הרשות בהקשר זה ויידרש לקביעת גבולות ושטחים היא מרחיקת לכת. כאן נותן ככלל בית המשפט, על פי אותה מסורת בריטית, את הבכורה להכרעת הרשות המבצעת בשל רגישותם של יחסי חוץ. ערים אנו לפסק הדין ע"א 2561/09 עומרי (אלנג'אר) נ' רשות הפיתוח (2011) והאסמכתאות שם

(פסקאות 19-14), שתיאר בהרחבה – מפי השופטת ארבל – את הנושא (ראו גם אמנון רובינשטיין וברק מדינה, המשפט החוקתי של מדינת ישראל (מהדורה שישית 2005), ב' 792, 926 (המאוזכר שם). מפסק דין זה עולה גישה זהירה לתעודת שר החוץ, אך בודאי לא שלילת השימוש בה.

ז.

המדינה מבקשת – כאמור – כי נבהיר, שתעודת שר חוץ יכולה להיחתם גם על-ידי מי מטעמו של השר, כגון היועץ המשפטי של המשרד, ומביאה אסמכתאות ותקדימים לכך – כמו גם לאפשרות של חתימה אישית על-ידי השר. אנו ערים לכך ששבתאי רוזן המנוח הכתיר את מאמרו הנזכר "תעודת משרד החוץ". העותרים מסתמכים גם על דעתו של המלומד גבריאל הלוי ( תורת דיני הראיות ג' 848 (2013)) המטה לכיוון החובה כי שר החוץ יחתום אישית. ואולם, כיון שהנושא עלה באופן אגבי ואינו נחוץ להכרעה במקרה דנא, ואף נוכח התוצאה, נסתפק בתיעוד הבקשה ואזכור העובדה שיש תקדימים לכאן ולכאן, ולא נוסיף מעבר לזאת בנסיבות ענייננו.

ח.

לא נחתום בטרם נשוב ונזכיר את דברי המדינה בתגובה המקדמית מיום 11.4.16 (פסקה 34), שאוזכרו גם בהחלטתנו מ-22.5.16, כלהלן:

"בטרם סיום נעיר, כי הגם שעמדת המשיבים היא כי דין העתירה דנן דחיה, מבלי להביע עמדה לגופו של עניין ותוך שמירת כל טענות המדינה בהקשר זה, ברי כי אין בכך כדי למנוע מן העותרים, ככל שהם סבורים שיש בידם עילה לעשות כן, כדי לפנות בהליך משפטי מתאים לשם בחינת זכאותם לפיצויים עבור נזקים שנגרמו להם לפי טענתם בשל 'תאונה משפטית' האמורה".

כמובן הליך משפטי ראשיתו הרצויה והראויה בפניה לרשות למיצוי הבירור וההליך מולה, תוך הנחת הגינות ראויה בפעולתה. מכל מקום זכויות העותרים שמורות. בנתון לאמור נמחקת העתירה. המדינה תשלם לעותרים הוצאות בסך 15,000 ₪ (כולל).