בג"ץ 2222/97 מדינת ישראל נ. כורד חוסאם

1.זהו ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטת י' הכט) בב"ש 1146/97 (ת"פ 370/97), לפיה נדחתה בקשת המדינה לעצור את המשיב עד לתום ההליכים הפליליים נגדו.

2.המשיב הואשם בעבירת אינוס, בשל כך שבעל, לפי הנטען, קטינה שטרם מלאו לה שש עשרה שנים, שלא בהסכמתה החופשית, תוך שימוש בכוח וגרימת סבל גופני וכן בנוכחות חבר שחבר עמו לביצוע האונס; על פי עובדות כתב האישום, המשיב, אשר נהג במכונית ברחוב סלאח א-דין בירושלים כשלידו יושב חברו אסעד מוסלח (להלן-"אסעד"), עצר ליד המתלוננת, אשר הייתה בדרכה לבית אחותה, והציע להסיעה למחוז חפצה. המתלוננת, בהכירה את אסעד, נענתה להצעה. בתחילת הנסיעה ביקשו המשיב ואסעד מהמתלוננת להתכופף כדי שלא תיראה ע"י אחרים כשהיא נוסעת עם שני גברים. המתלוננת הסכימה לכך והתכופפה כל מהלך הנסיעה. המשיב נהג את המכונית כחצי שעה ועצר בהגיעם לגן ציבורי. בהיותם בגן הציבורי, עבר המשיב למושב האחורי, הפשיט את המתלוננת מבגדיה ופשט את בגדיו לחלוטין. המשיב בעל את המתלוננת פעמיים וגרם לה לכאב רב. לאחר מכן, התפשט גם אסעד מבגדיו, התחלף עם המשיב במקומות ובעל אף הוא את המתלוננת. כתוצאה ממעשים אלה ניסתה המתלוננת בייאושה להתאבד.

3.השופטת קמא, כב' השופטת הכט, עמדה על כך כי בהודעת המתלוננת פרטים רבים שלהם תימוכין בחומר הראיות; למול עדותה של המתלוננת והראיות לכאורה שתומכות בגרסתה, מסר המשיב גרסאות סותרות, שלכאורה מחזקות את עדות המתלוננת ומהימנותה, אלא שכב' השופטת ציינה שאין זה השלב לבחינת מהימנות הגרסאות. את עיקר הקושי לביסוס הראיות לאישום מצאה כב' השופטת במועד שנקבע בכתב האישום (לפני שתוקן) כמועד הארוע, ואשר לגביו העלה המשיב טענת אליבי הנתמכת בתצהירים. בשל כך, משתמע מדברי כב' השופטת, כי לא מצאה כי קיימות מספיק ראיות לכאורה. כב' השופטת ציינה כי אף אם הייתה מגיעה למסקנה שהראיות מספיקות, הרי שבנסיבות העניין יש מקום לשקול חלופת מעצר, שכן השאלה העומדת לדיון בבקשה מסוג זה היא האם קיים חשש שהמשיב העומד לדין ישוב ויבצע עבירה מסוג זה המיוחסת לו. על שאלה זו השיבה כב' השופטת קמא בשלילה. באשר לטענה בדבר שיבוש הליכי משפט, התייחסה כב' השופטת לטענה כי חשש זה מעוגן בשתי הודעות: האחת שנמסרה על ידי אביו של המשיב, לפיו משפחת המתלוננת הציעה לסיים את הפרשה בפיצוי של 7000 דינר וחתונה. מהודעה זו, קבעה השופטת קמא, אין להסיק שיבוש הליכים; ההודעה השניה, ניתנה ע"י אמה של המתלוננת ולפיה, ביום שנקבע לעריכת מסדר הזיהוי, היא קיבלה שיחת טלפון שנועדה להניא את המתלוננת לזהות את המשיב במסדר זיהוי. בהקשר לכך קבעה כב' השופטת, כי משמסדר הזיהוי נערך כדין ואין כל טענה לגבי תקינותו, אין יותר חשש מפני שיבושו.

4.לאור כל האמור, קבע בית המשפט קמא כי המשיב ישוחרר ממעצרו בתנאים שפורטו בהחלטה.

5.בערר טוענת המדינה, כי ממכלול הראיות בתיק עולה כי יש בידי התביעה ראיות לכאורה להוכיח את המיוחס למשיב בכתב האישום, כאשר גרסת המתלוננת נתמכת בראיות חיצוניות ובלתי תלויות.

באשר לעילות המעצר, מציינת המדינה, כי העבירה בנסיבותיה חמורה עד מאד: מדובר באינוס קטינה בצוותא חדא, תוך שימוש בכוח וגרימת סבל נפשי וגופני. התוצאות החברתיות של אינוס כזה לנערה ערביה ממשפחה מסורתית הן קשות, עובדה שהיתה ידועה היטב למשיב, השייך לאותה חברה. עוד טוענת המדינה כי יש חשש של ממש לבריחה מאימת הדין, המתחזק לאור העובדה כי שותפו של המשיב ברח לרמאללה ועתה יש להמתין להסגרתו מהרשות הפלשתינאית. בנוסף, לטענת המדינה, יש חשש של ממש להשפעה על העדה. המתלוננת נתונה במצב קשה ומאמצי המשפחה לחתן אותה עם המשיב או עם שותפו, אסעד, נכשלו - עובדה המגבירה את הלחץ והמצוקה.

6.ב"כ המשיב טען בפני כי אין ראיות לכאורה להוכחת האשמה; בהקשר זה עמד ב"כ המשיב, בעיקר, על הסתירות באשר לתאריך בו בוצע האונס, דבר המצביע, לטענתו, על חולשת גרסתה של המתלוננת. כמו כן, נתן ב"כ המשיב הסברים לפרטים שונים בעדותה של המתלוננת כגון, העובדה שידעה פרטים רבים על הרכב, הנשיכה בכתפו של המשיב והחיתול עם הדם שנמצא ברכב; לחילופין, טען ב"כ המשיב, כי גם אם קיימות ראיות לכאורה, הרי שבנסיבות העניין יש להסתפק בחלופת מעצר. בהקשר זה עמד ב"כ המשיב על כך שלמשיב אין הרשעות קודמות ועל כך שאם הייתה לו כוונה להשפיע על עדים, הרי שהוא היה עושה זאת באמצעות אחרים, כך שאין סיבה להחזיקו במעצר.

7.לאחר שעיינתי בתיק החקירה, נחה דעתי כי קיימות ראיות לכאורה להוכחת אשמתו של המשיב. על פי הלכת זאדה [בש"פ 8087/95 זאדה

נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)], ראיה לכאורה היא:

"ראיה אשר טמון בה פוטנציאל ראייתי, אשר יוצא מהכוח אל הפועל בעתיד, בסיום ההליך השיפוטי. בעוד שראיה 'רגילה' נבחנת בסיום ההליך השיפוטי, מתוך הסתכלות מן ההווה אל העבר, הרי הראיה 'לכאורה' נבחנת בתחילת ההליך השיפוטי או במהלכו, מתוך הסתכלות מן ההווה אל העתיד. הערכתה מבוססת על הסיכוי הטמון בחיק העתיד להפיכתה לראיה רגילה. מהותה של הראיה לכאורה היא, איפוא, בפוטנציאל ההוכחתי הטמון בה. פוטנציאל זה יוצא מהכוח אל הפועל במהלך ההליך השיפוטי, לאחר חקירה ראשית ונגדית, וקביעת אמינות ומשקל".

(דברי הנשיא ברק, שם בפסקה 12).

המתלוננת מסרה הודעה מפורטת שכללה תאור של פגישתה עם המשיב וחברו, תאור של הרכב, הנסיעה ברכב, האונס וכל שקרה לאחריו. המתלוננת מסרה כי הייתה בתולה עד לאונס, ואכן בבדיקה רפואית שעברה נמצא כי קרום הבתולין שלה נקרע; המתלוננת מסרה כי דמה נוגב בסמרטוט שנמצא במכונית ואכן בד מוכתם נמצא ברכב; המתלוננת מסרה כי נשכה את הנאשם ואכן נמצא סימן מתאים על כתפו; המתלוננת זיהתה את המשיב במסדר זיהוי חי שנערך כדין ואשר הניצבים בו נבחרו ע"י המשיב ועורך דינו. לאחר המסדר פרצה המתלוננת בבכי; אכן, הבדיקות שנועדו לזהות את הדם שנמצא על הבד טרם הושלמו, וכן טרם הגיעו תוצאות בדיקת מעבדה לסיבים שנמצאו ברכב - אלא שבשלב זה ועל פי המבחן הנ"ל, אין ספק שיש בחומר החקירה ראיות לכאורה.

אכן, המתלוננת ואחותה אינן מדייקות בכל הנוגע לתאריך הארוע, כפי שנכתב בכתב האישום לפני תיקונו ואשר לגביו הציג הנאשם אליבי הנתמך בתצהירים. אולם, יש אפשרות כי חוסר דיוק זה נובע מבלבול ולא מזדון, כנטען על ידי הסניגור. בהודעותיהן התייחסו שתי האחיות לתאריך הארוע ביחס לתאריך שבו ילדה אחותה של המתלוננת. משנשאלה אחותה של המתלוננת לתאריך לידתה, ענתה שילדה ביום 28.2.97, כשנשאלה אם היא בטוחה בכך, הציגה טפסים שלפיהם תאריך הלידה הוא 8.3.97. מהאמור עולה כי התאריך שמסרה המתלוננת לגבי קרות הארוע, אינו בהכרח התאריך המדוייק, והעובדה שהמשיב מעלה טענות אליבי לגבי המועד הראשון שבו טענה המתלוננת כי בוצע בה המעשה, אינה משמיטה את הבסיס מתחת לכל הראיות שהוצגו לעיל, ואשר כאמור מספקות בשלב של בדיקת ראיות לכאורה.

8.כפי שקבעה כב' השופטת קמא, אין ספק כי המעשים המיוחסים למשיב מהווים כשלעצמם עילת מעצר מספקת על פי סעיף 21א לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ד1982-. אלא שהשופטת שקלה, כאמור, חלופת מעצר. לעניין זה לא דייקה כב' השופטת המלומדת בקבעה כי "השאלה העומדת לדיון בבקשה מסוג זה היא האם קיים חשש שהמשיב העומד לדין ישוב ויבצע עבירה מסוג זה המיוחסת לו, אם יתהלך חופשי". אינוס הוא מן העבירות החמורות שקיימת ביחס אליהן חזקת מסוכנות, ולפיכך רק בנסיבות מיוחדות ויוצאות דופן ניתן להסתפק בחלופת מעצר לגבי המואשמים בעבירה זו. [ראו, למשל, דברי בבש"פ 2846/96 מדינת ישראל

נ' גטניו ובבש"פ 6276/96 פלוני נ' מדינת ישראל; וכן ראו דברי השופט זמיר בבש"פ 8977/96 פלוני נ' מדינת ישראל ודברי השופטת דורנר בבש"פ 4543/94 פלוני נ' מדינת ישראל ]. הלכה למעשה, עם קיומן של ראיות לכאורה שיש בהן כדי להביא להרשעת הנאשם, יהיה על הנאשם להראות כי בנסיבותיו המאוד-מיוחדות של עניינו , אין מתקיים סיכון מן הסיכונים המצדיקים מעצר, וכי מתוך כך ראוי להורות בעניינו על חלופת מעצר [השופט חשין בבש"פ 2092/95 טלקר נ' מדינת ישראל ]. הראיות לכאורה במקרה שלפנינו מעידות על אונס אכזרי של נערה קטינה ממשפחה ערביה-מסורתית; על פי אותן ראיות בוצע האונס בנסיבות מחמירות על ידי המשיב וחברו, שלעת הזאת נמלט מהדין, ומלבד עברו הנקי של המשיב והטענות הנוגעות לבחינת מהימנות הראיות, לא העלה המשיב כל נימוק שיהיה בו כדי להפיג את החשש מפני הסכנה הנשקפת משחרורו.

9.עוד אוסיף, כי החשש מפני שיבוש הליכי המשפט בפרשה זו איננו רק החשש הטבוע בעבירות מסוג זה. אין ספק כי בנסיבותיה האישיות ובמצבה של המתלוננת בקרב בני משפחתה ובחברה בה היא חיה, נזקקה המתלוננת לכח נפשי רב כדי לפתוח את סגור ליבה ולחשוף את סיפורה. בחומר החקירה מצויה הודעה של אמה של המתלוננת, לפיה הגיעו אליה הביתה שני בחורים ואמרו לה שהוריו של המשיב עניים, אך הם מוכנים לוותר על הרכב ועל הזהב של אמו, בתנאי שהבת שלה [המתלוננת] אם תתבקש לעבור מסדר זיהוי - לא תצביע על הבן שלהם. אכן, מסדר זיהוי כבר נעשה, אך נסיון זה מעיד על החשש מפני נסיונות נוספים לשיבוש ההליכים וחשש מפני השפעת המשיב אם לא יהא נתון במעצר; זאת ועוד, קיימת הודעתו של אבי המשיב, ולפיה הוצע לו לסיים את הפרשה תמורת 7000 דינר. נסיונות "התפייסות" אלה דווקא מצד בני משפחת המתלוננת, בנסיבות המאוד מיוחדות של מנהגי החברה בה מעורים הן משפחת המתלוננת והן המשיב מעוררים את החשש בדבר קיום מגעים בין הצדדים לסגירת הפרשה "בתוך המשפחה" בלא שיינתן למתלוננת להעיד כנגד המשיב.

10.לאור כל האמור לעיל, החלטתי לקבל את הערר ולהורות על מעצרו של המשיב עד לתום ההליכים המשפטיים נגדו.