בג"ץ 2286/99 אלי כהן - סמל (מיל') נ. התובע הצבאי הראשי

1.לפני בקשת רשות לערער על פסק דינו של בית הדין הצבאי לערעורים (להלן- בית הדין לערעורים) בתיק ע294/97/ מיום 10.3.99, אשר דחה את ערעורו של המבקש על הרשעתו על ידי בית הדין הצבאי המחוזי (להלן - בית הדין המחוזי) בשלוש עבירות של ניסיון לאינוס לפי סעיף 75 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו1955- וסעיף 25 לחוק העונשין, תשל"ז1977-, קיבל את ערעור המשיב על זיכויו של המבקש מעבירת אינוס והרשעתו החלופית בעבירה של ניסיון לאינוס, וקיבל את ערעור המשיב כנגד קולת העונש. בית הדין הצבאי לערעורים גזר על המבקש פה אחד 40 חודשי מאסר לריצוי בפועל, 24 חודשי מאסר על תנאי והורדה לדרגת טוראי.

2.המבקש טוען בבקשתו שתי טענות עיקריות. טענתו האחת היא, שבית הדין המחוזי התעלם מראיות מהותיות עת קבע ממצאים בדבר מהימנות המתלוננות, התעלמות אשר חייבה לדעתו את בית הדין לערעורים לזכות את המבקש. טענה זו מתייחסת להערכת המהימנות של שתי המתלוננות: לגבי המתלוננת מ' (פרט האישום הראשון) טוען המבקש כי בית הדין המחוזי התעלם מכך שבמסגרת עימות ספונטני בינה לבינו אישרה היא כי במהלך האירוע נשוא כתב האישום היא לא אמרה לו "לא" אך, לדבריה, גם לא אמרה לו כן, דברים העומדים לטענתו בסתירה לגרסת המתלוננת בבית המשפט, לפיה לא זו בלבד שאמרה "לא" אלא אף "צעקה "לא"". לגבי המתלוננת נ' (פרט אישום שני ורביעי), טוען המבקש כי בית הדין התעלם מ"שקריה המוכחים" בנוגע למקום האירוע. לדבריו טענה המתלוננת נ' כי ניסיון האונס בוצע "בחולות חולון", בעוד שבמהלך המשפט התברר כי המקום בו התרחשו האירועים היה מגרש חניה סמוך לכביש ראשי ומסביבו בניינים רבי קומות. לטענת המבקש, משעומתה המתלוננת נ' עם עובדה זו היא לא אמרה אמת וטענה כי בעת האירוע הבניינים לא היו קיימים, בעוד שהוכח ההיפך. טענתו האחרת והחלופית של המבקש היא שעומדת לו הגנת הפטור עקב חרטה לפי סעיף 28 לחוק העונשין, תשל"ז1977- (להלן - חוק העונשין) לגבי פרטי האישום השני והרביעי בהם הורשע בעבירה של נסיון לאינוס של המתלוננת נ'; זאת, בעקבות עדותה של המתלוננת נ' לפיה כשאמרה שלא תדבר איתו יותר "הבין שרציני והרפה". לדבריו יש לזכותו מעבירה של נסיון לאינוס בפרטי אישום אלה ולהרשיעו בעבירה קלה יותר של מעשה מגונה בלבד, לפי סעיף 348(א) לחוק העונשין.

המבקש הפנה את בקשתו נגד הכרעת הדין, וכפועל יוצא ממנה נגד חומרת העונש. הוא הגיש גם בקשה למחיקת ההודעה שהוגשה ללא רשות מטעם המשיב, ואף העלה בתשובותיו טענות נוספות שלא ראיתי מקום להתייחס אליהן.

3.פסקי הדין של שתי הערכאות שקדמו לי הינם מפורטים ביותר. בית הדין לערעורים סקר באריכות את ממצאיו העובדתיים של בית הדין המחוזי. כן התייחס בית הדין לערעורים, בין היתר, לטענות המועלות לפנינו. בענין העימות הספונטני בין המתלוננת מ' לבין המבקש קבע בית הדין לערעורים כי בתשובת המתלוננת לסניגור בחקירתה, כפי שנרשמה בפרוטוקול, אין כדי לאיין את הקביעה כי נאנסה על ידי המבקש, ונימק זאת בין היתר בכך, שלא יהא זה נכון לראות בדברים שאמרה המתלוננת באותו מעמד, שהקשרם לא הוברר עד תום, כמבטלים את דבריה העקביים, לכל הגורמים, בדבר האונס שנאנסה. עוד ציין בית הדין, כי רמזים לאי הסכמתה של המתלוננת נמצאו גם בדברי המבקש עצמו, שנמצאו על ידי בית הדין המחוזי בלתי עקביים. בנוסף העיר בית הדין, שאפילו היה נקבע בבית הדין המחוזי שמדובר במקרה של העדר הסכמה ולא של התנגדות, גם אז אין משמעותה של אי אמירת "לא", בהכרח, שלילת קיומו של אונס, והדבר צריך להיות מוכרע לפי מכלול ההתנהגות העבריינית. בית הדין הוסיף ואמר כי "אין להצדיק את בית הדין קמא על כך שנדרש לדברי המערער (המבקש) בלבד ולא לדבריה של מ'... ואולם, כמוסבר בהרחבה... אין לקבל, כי אי-התייחסותו של בית הדין לתשובה אחת זו של המתלוננת - יש בה כדי לשנות את ההכרעה מן הקצה את (צ"ל "אל") הקצה - כטענת ההגנה".מכל מקום אין בהשגות הסניגור על דברים אלה כדי להצדיק מתן רשות למבקש לערער בגלגול שלישי.

לעניין עדותה של נ' בנוגע למקום האירועים נשוא ההרשעה קבע בית הדין לערעורים, כי משהתברר כי מדובר במקום מבודד יחסית, שהמבקש עצמו בחר אותו ככזה, ניטל העוקץ מטענת הסנגוריה לפיה שיקרה המתלוננת נ' כשאמרה שהאירוע היה "בחולות". בית הדין קבע שענין קיומם של בתים בצדי הרחבה במועד האירוע הוא שולי למדי, והוסיף כי "מוטב היה אילו נדרש בית הדין לשאלה זו, שהתעוררה במשפט, וחיווה דעתו במישרין באשר לגישה המועדפת על ידיו בהסבר דברי המתלוננת. ברם, לדעתנו העדר התייחסות לנקודה אחת זו, אין בו כלל כדי להשפיע על התוצאה באישומים אלה הנוגעים לנ'. והרי בכל מקרה הסתבר כי גם לשיטת המערער לא היה מדובר כאן במעשה מיני, במרכזו של רחוב ראשי הומה מאנשים, בטבורה של עיר, בעיצומו של יום...". בית הדין דחה את הטענה של "חוסר הגיון בולט" בגרסת התביעה בדבר אונס כוחני באותו מקום, בנימוק שהאירוע התרחש בשעת לילה מאוחרת, והרכב הוחנה על ידי המבקש בתוך המגרש המבודד, במרחק של כ15- מ' מהרחוב עצמו. גם כאן אינה מתעוררת כל שאלה בעלת חשיבות כללית, העשויה להצדיק מתן רשות לערער בגלגול שלישי.

4.גם הטענה בענין הפטור מאחריות עקב חרטה אינה מצדיקה מתן רשות לערער. בית הדין לערעורים קבע כי הנטל להוכיח את התקיימות יסודות טענת ההגנה רובץ על המבקש, והוא לא עמד בו. עוד קבע בית הדין לערעורים כי לא ניתן לדבר על חרטה בנסיבות בהן המבקש, הטוען ל"חרטה", הפסיק את מעשהו עקב התנגדותה והסיע אותה למקום חדש מיד לאחר נסיון האינוס הראשון, שם ניסה לאונסה בשנית. על יסוד תשתית זו לא הצביע המבקש על שאלה משפטית כללית המתעוררת בעניינו המצדיקה מתן רשות לערער בגלגול שלישי.

5.משדחיתי את בקשת המבקש למתן רשות לערער על הכרעת הדין, נדחית, כפועל יוצא, הבקשה למתן רשות לערער על גזר הדין.

הבקשה נדחית.