בג"ץ 2398/97 אייל דלק יאיר,קטין נ. אייל אבנר

1.המשיב הוא אביהם של ארבעת המבקשים ובעלה של אמם (להלן - האם). המשיב והאם שרויים בסכסוך, ומתדיינים בקשר אליו בפני מספר ערכאות. המבקשים, באמצעות אמם, הגישו לבית המשפט המחוזי בחיפה תביעת מזונות נגד המשיב. בחודש ספטמבר 1996, שמונה חודשים לערך לאחר הגשת התביעה, עזבו האם והמבקשים את בית המגורים המשותף, המצוי בחווה חקלאית באזור הגליל, ועברו להתגורר בדירה שכורה בירושלים, עיר המגורים של משפחות המשיב והאם. בית המשפט (כבוד השופט י' יעקבי-שווילי) חייב תחילה את המשיב (ביום 24.3.96) לשלם למבקשים מזונות זמניים בסך 1,800 ש"ח לחודש בצירוף הפרשי הצמדה. לאחר שמיעת הראיות נתן בית המשפט (ביום 26.2.97) את פסק-הדין, בו הוגדלו המזונות הזמניים בחמישה עשר אחוזים, והסכום החדש נקבע כמזונות קבועים.

בית המשפט נמנע לחייב את המשיב, כתביעת המבקשים, להשתתף בהוצאותיה של האם בעד השכירות וההחזקה של הדירה בירושלים, מן הטעם שלא שוכנע כי היתה הצדקה לעזיבת הבית על ידי האם והמבקשים. בית המשפט הוסיף כי בכל מקרה, אפילו היה מקום לפירוד בין ההורים, עדיין ניתן היה לקיימו במציאת "הסדר נאות של מגורים בנפרד במסגרת החווה והנופשונים, כפי שאכן נעשה לגבי תקופה מסויימת שקדמה לעזיבה". בית המשפט מצא חיזוק למסקנה זאת ביכולתם הכלכלית הלא גבוהה של בני הזוג, מחד גיסא, ובתשלום הגבוה שהאם משלמת עבור שכירת הדירה בירושלים (שעמד, בעת מתן פסק-הדין, על 750 דולרים לחודש), מאידך גיסא.

2.המבקשים, אף הפעם באמצעות האם, ערערו לבית משפט זה (ביום 15.4.97) על פסק-הדין. אחת מטענותיהם המרכזיות בערעור, אם כי לא היחידה, מופנית כנגד סירובו של בית המשפט המחוזי לחייב את המשיב במימון חלקם של המבקשים בהוצאות השכירות וההחזקה של הדירה בירושלים.

ביום 21.5.97 התקיים בפני הרשמת של בית משפט זה דיון בבקשתם של המבקשים לפוטרם מתשלום אגרה ומהפקדת ערבון בתיק הערעור. ביוזמת הרשמת, הסכימו המשיב והאם לפנות בהליך פישור לפתרון מכלול הסכסוכים שביניהם. המפשר (כבוד השופט בדימוס י' בזק) קיים מספר ישיבות, בהשתתפות הצדדים, אך בשלב מסויים הופסק הליך הפישור. אותה עת התגוררו האם והמבקשים בבית הוריה של האם בירושלים, לאחר שכבר תם חוזה השכירות הקודם של האם. לדברי האם, היא קיוותה שהליך הפישור יסתיים בהצלחה, באופן שיתאפשר לה ולמבקשים לשוב ולהתגורר בחלק משטח החווה בגליל. אך לאחר שנוכחה בהתארכות הליך הפישור מעבר למצופה, עמדה כבר שנת הלימודים הנוכחית בפתח. היא ביקשה לשוב עם המבקשים לחווה ולרושמם לבית-ספר באזור, אך המשיב התנגד לכך (כך גם עולה מדברי בא-כוח המשיב בדיון בבית המשפט לעניני משפחה בחיפה מיום 8.9.97). מכיוון שכך נאלצה האם לחזור ולשכור דירה בירושלים (הפעם במחיר 875 דולרים לחודש), ולרשום את המבקשים, ברגע האחרון, ללימודים בבית ספר על-אזורי בירושלים.

בבקשה המונחת לפני מבקשת האם כי בית משפט זה יפסוק למבקשים מזונות זמניים, מעבר למזונות הקבועים שנפסקו על ידי בית המשפט דלמטה. המבקשים, מפי אמם, אינם דורשים כי הסעד הזמני יהיה שווה לסכום שעל פי כתב הערעור יש להגדיל בו את המזונות שנפסקו בבית המשפט המחוזי. הם מסתפקים בכך שהמזונות הזמניים יתייחסו לשני סוגי הוצאות שנגרמו לאם עקב סירובו של המשיב לאפשר לה ולמבקשים לחזור ולהתגורר בחווה: האחד - חלקם של ארבעת המבקשים (60 אחוזים) בדמי השכירות; השני - שכר הלימוד בסך 960 ש"ח לחודש שנדרשת האם לשלם עבור לימודיהם של המבקשים בבית הספר בירושלים.

3.שני פריטי ההוצאה נשוא הבקשה שונים זה מזה מן הבחינה המשפטית. בעת מתן פסק-הדין נשוא הערעור לא רבץ על כתפי האם הנטל של תשלום שכר לימוד עבור הילדים. הראיה, שלאחר המעבר לירושלים בחודש ספטמבר 1996 תיקנו המבקשים את כתב תביעתם בבית המשפט המחוזי, וביקשו לחייב את המשיב בסכום חודשי נוסף שנגרם, לטענתם, כתוצאה ממעבר זה. בבקשת תיקון זו (נספח ד'2 לבקשה) לא טענו המבקשים לקיומה של ההוצאה לשכר לימוד. גם מהבקשה הנוכחית עולה כי הילדים החלו ללמוד בבית-הספר העל-אזורי בירושלים בשנת הלימודים תשנ"ח. מאחר וההוצאה לא היתה קיימת בעת מתן פסק-הדין של בית משפט קמא, אין לבוא נגדו בטענות, במסגרת הערעור, על שלא פסק אותה למבקשים. הדרך לתבוע תשלום זה מהמשיב היא, לכן, אותה דרך בה נדרש לנקוט כל זכאי למזונות במקרה של שינוי בנסיבות לאחר מתן פסק-הדין, קרי: הגשת תביעה להגדלת מזונות לבית המשפט המוסמך, שהוא כיום בית המשפט לעניני משפחה. השוו ע"א 769/77 יוסיפוב נ' יוסיפוב , פ"ד לב(1) 667, 670. אין צריך לומר כי אם בית המשפט אינו אמור לפסוק סכום זה במסגרת הערעור, לא כל שכן שאין מקום להעניקו כסעד זמני בערעור. די בכך כדי לדחות את הבקשה ככל שעניינה תשלומי שכר הלימוד.

4.לא כך הוא התשלום עבור מדורם של המבקשים. פריט זה נתבע בבית משפט קמא, לאחר שהותר למבקשים לתקן את כתב התביעה בעקבות המעבר לירושלים. אמנם, בינתיים גדלה ההוצאה החודשית בגין שכר דירה (875 דולרים כיום במקום 750 דולרים בעת מתן פסק-הדין). אך זהו שינוי שולי, ומכל מקום הוא נעדר משמעות לאור הנמקתו של בית המשפט המחוזי, אשר סירב כליל לאשר את ההוצאה, היות וסבר כי לא היה מקום לעזיבת הבית.

אולם ברור כי אין בכך בלבד כדי להוציא צו זמני נגד המשיב לתשלום חלקם של המבקשים בדמי השכירות עד להכרעה בערעור. בית משפט זה טרם דן בערעור, ולכן זכותם של המבקשים להטיל הוצאה זו על המשיב היא, לכל היותר, מסופקת. יתר על כן: כיום, זכות נטענת זו של המבקשים אף קלושה יותר משהיתה ערב הדיון בבית המשפט המחוזי, שהרי בינתיים נדרש לה בית משפט בישראל, והגיע, לאחר דיון, לכלל מסקנה השוללת את קיומה. אם כך, מהם הטעמים העשויים, בנסיבות מעין אלה, להביא את בית המשפט לתת, בכל זאת, את הסעד הזמני המבוקש? טעמים אלה צריכים להיות, לפי לשונה של תקנה 471(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-, "טעמים מיוחדים". דרישה זו, שברגיל אינה מופיעה בהקשר של מתן צווים זמניים בערכאה הדיונית, מלמדת כי אין די בעצם טענתו של המבקש על הטעות שנפלה בפסק-הדין עליו הוא מערער, אפילו הטענה נחזית כרצינית וממשית, כדי להביא את בית המשפט לתת לו סעד זמני המנוגד לקביעותיה של הדרגה הראשונה. עד שבית המשפט יעניק סעד זמני כאמור, נדרש מהמבקש להוכיח לא רק את זכאותו הלכאורית לקבלת הסעד - לשון אחר: את סיכויי הצלחתו בערעור - אלא גם את ההצדקה המיוחדת להושטת אותו סעד עוד בטרם הוכרע הערעור. ראו המרצה 537/62 רפיח נ' סולוף , פ"ד טז(4) 2828; בש"א 243/88 בסיליוס נ' עדילה , פ"ד מב(3) 208, 209; י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי

(מהדורה 7, 1995) 866.

5.תקנה 471 מוגבלת, לפי לשונה, לשני מקרים: האחד - הארכת תוקפה של החלטה, שנתנה הערכאה הראשונה, על-ידי ערכאת הערעור; השני - מתן "סעד זמני אחר לפי פרק כ"ח" לתקנות סדר הדין האזרחי על-ידי בית המשפט שלערעור. מזונות זמניים אינם נזכרים בפרק כ"ח לתקנות. המזונות הזמניים, אשר בית משפט זה מתבקש לפסוק למבקשים, גם לא נפסקו בבית המשפט המחוזי, לא בהחלטה זמנית ולא בפסק-הדין הסופי. לפי זה, לא היתה תקנה 471 אמורה לחול במקרה שלפנינו. אלא שההלכה הפסוקה הרחיבה זה מכבר את היקף התחולה של התקנה, מעבר לגבולותיה הלשוניים. נקבע כי התקנה "מדגימה את הכלל, מבלי למצות את כל העניינים בהם נתונה הסמכות הנ"ל לבית המשפט לערעורים" (השופט זוסמן בע"א 243/60 פסטרנק נ' מדינת ישראל , פ"ד יד 2284, 2290, בהתייחסו לתקנה 332(3) לתקנות הפרוצדורה האזרחית, 1938, שקדמה לתקנה 471 דהיום).

האם פסיקת מזונות זמניים כלולה באותם עניינים שתקנה 471 חלה עליהם? נכון הדבר, שחשיבותה המעשית של השאלה, ככל שמדובר בהליכים הנידונים בבית משפט זה, אינה רבה כבר היום, והיא אף תלך ותקטן בעתיד, בעקבות העברת הדיון בענייני מזונות מבית המשפט המחוזי אל בית המשפט לענייני משפחה. אולם שאלה זאת היא אקטואלית בבתי המשפט המחוזיים, היושבים בערעור על החלטות בתי המשפט לענייני משפחה. היא אקטואלית לעת עתה גם בבית משפט זה, באותם הליכי ערעור שעדיין מתבררים על פסקי-דין למזונות שניתנו בבית המשפט המחוזי. המקרה שלפנינו הוא אחד מהם.

6.מזונות זמניים הם סעד זמני. לפיכך אין למצוא, מן הבחינה העקרונית, מניעה לפסיקתם גם על-ידי ערכאת הערעור במסגרת תקנה 471. ואולם, סמכות לחוד והתנאים להפעלת הסמכות לחוד. כפי שראינו, סעד זמני בערעור ניתן, כאמור בתקנה 471, רק אם קיימים "טעמים מיוחדים" לכך. בדרך כלל, ניתן ללמוד על טעם מיוחד מתוך בחינת הנזק הצפוי לכל אחד מהצדדים כתוצאה ממתן הצו הזמני או אי נתינתו. בית המשפט נוטה להושיט סעד זמני למערער, אשר מלבד שיש לו סיכוי טוב לזכות בערעור, צפוי גם לנזק בלתי הפיך עד להכרעה בערעור, או, לפחות, למערער שמאזן הנזקים והנוחות נוטה בבירור לטובתו. ראו בש"א 2966/96 (ע"א 2965/96) עטיה נ' עיריית תל-אביב יפו , פ"ד נ(1) 668, 672. כך במקרה רגיל. אולם ייתכנו מצבים אשר מן הראוי להקשיח בהם את התנאים למתן הסעד הזמני. אחד מאותם מצבים הוא כאשר הסעד הזמני שבית המשפט מתבקש לתת אינו אמור לשמר את המצב הקיים עד להכרעה בערעור, אלא דווקא לשנותו. הדברים נכונים במיוחד בנסיבות שבהן הסעד הזמני זהה לסעד הסופי המתבקש בערעור, כולו או חלקו. ראו בש"א 459/89 (ע"א 674/89) טורטן נ' ההתאחדות לספורט בישראל , פ"ד מג(4) 563, 566; בש"א 2966/96 הנ"ל, בעמ' 671.

כזה הוא הסעד של מזונות זמניים. מזונות זמניים הם מסוג הסעדים הזמניים המחוללים שינוי במצב הקיים. אמנם, בעובדה זו, כשלעצמה, אין עדיין כדי למנוע את האפשרות להעניק סעד זמני, ובמיוחד סעד של מזונות זמניים. מזונות זמניים, מעצם טיבם ומהותם, אמורים להטיל על החייב במזונות חובת עשה, שלא הוטלה עליו עד כה, מתוך מטרה להבטיח את קיומם של הזכאים למזונות עד לבירור המשפט. יחד עם זאת, יש באופיו של הצו לתשלום מזונות זמניים, כדי להצדיק קביעת תנאים דווקניים לנתינתו, במיוחד כשהוא מתבקש מלפני ערכאת הערעור. אכן, גם בית המשפט של ערכאה ראשונה מגביל עצמו בפסיקת מזונות זמניים: מזונות זמניים אינם ניתנים אלא בנסיבות שבהן אין לתובע יכולת להמשיך ולכלכל את עצמו עד לתום המשפט. כפי שהסביר הנשיא שמגר בע"א 342/83 גלוזמן נ' גלוזמן , פ"ד לח(4) 105, 109:

"דמי המזונות הזמניים הם הכספים, הדרושים לזכאים לכך, לפי שיקול-דעת בית המשפט, למחייתם עד לסיום הדיון בתביעה. לכן לא יפסוק בית המשפט מזונות זמניים, אם מצויים בידיהם כספים מספיקים למחייתם עד לבירור המשפט".

בדומה לכך אמר המשנה לנשיא אלון ברע"א 324/88 אדר נ' אדר , פ"ד מב(3) 347, 351:

"מאחר ששלב הדיון במזונות זמניים הוא שלב ראשוני, וטרם נשמעו ראיות, על השופט לקבוע בזהירות רבה את יכולתו הכספית של הנתבע ואת צרכיו של הקטין, תוך שימת דגש על העובדה, כי מדובר בסעד זמני, המתבסס על ראיות לכאוריות בלבד".

ראו גם השופט קיסטר בע"א 37/68 גינז נ' מאירי , פ"ד כב(1) 525, 528; השופט ש' לוין ברע"א 2923/92 פורת נ' פורת (לא פורסם).

אם כך הדין בערכאה הדיונית, לא-כל-שכן לאחר שערכאה זו פסקה כבר את הדין, והגיעה לכלל מסקנה כי יש בסכומים שנקבעו בפסק-הדין כדי לאפשר את מחייתם של הזכאים למזונות. לדעתי, קביעה שיפוטית זו מגביהה ומכבידה את הדרישות הניצבות בפני מי שמבקש מזונות זמניים מידיה של ערכאת הערעור: עליו לשכנע את בית המשפט כי אין בידיו, ולו בדוחק, אמצעי קיום בסיסיים עד להכרעה בערעור. המקרים, בהם יוכל המבקש להרים נטל זה, הם חריגים ונדירים. בית המשפט שלערעור עשוי לדחות את הבקשה גם בהתקיים נסיבות שדי היה בהן לזכות את התובע במזונות זמניים בערכאה הדיונית.

7.האם עומדים המבקשים בדרישות אלה? מוכן אני להניח, לצורך הדיון, כי קיימים למבקשים סיכויים טובים לזכות בערעור, לפחות ככל שעניינו בחיובו של המשיב בחלקם של המבקשים בהוצאות המדור בירושלים. אך בכך עדיין לא הוכרעה הבקשה לחסד. השאלה הבאה שיש לשאול היא האם המתנה עד למתן פסק-הדין בערעור תותיר את המבקשים במצוקה קשה במיוחד. התשובה לשאלה זו שלילית. למעשה, היא ניתנה כבר על ידי הרשמת של בית משפט זה בהחלטתה מיום 22.5.97 לדחות את בקשת המבקשים לפוטרם מתשלום אגרה והפקדת ערובה. וכך קבעה הרשמת באותה החלטה:

"המבקשים מקיימים רמת חיים גבוהה, הכוללת השתתפות בחוגים בסכום של כ800- ש"ח בחודש וטיפולים פסיכולוגיים. אם המבקשים מצליחה לקיים את רמת החיים לה הורגלו המבקשים לפני הגיעם לירושלים בזכות תמיכתו של אביה בה ובילדיה. שכר הדירה משולם על ידי האב, וכן ניתנת על ידו תמיכה חודשית בסכום של כ - 5,000 - 6,000 ש"ח בחודש. לעיתים אוכלים המבקשים ואימם אצל הוריה... רמת חיים גבוהה זו מתאפשרת באמצעות הסיוע שמושיט לאם המבקשים אביה, התומך בה בסכום של כ8,500- ש"ח בחודש. הכנסתה הכוללת של המשפחה מסך כלל המקורות היא בסכום חודשי של 12,000 ש"ח בקירוב".

גם בבקשה הנוכחית מאשרת האם כי "בשנה האחרונה תמכו הורי בי ובמבקשים". ואולם, כך היא מוסיפה, "הם אינם יכולים להמשיך ולתמוך במבקשים כלכלית ללא הגבלה".

אין ספק כי תמיכתם של הורי האם בה ובמבקשים אינה יכולה לשמש טענת הגנה בפי המשיב כנגד חובת המזונות המוטלת עליו לפי הדין כלפי ילדיו-המבקשים. עם זאת, התמיכה היא עובדה מתמשכת מאז עברו המבקשים ואמם לירושלים בקיץ 1996 ועד עצם היום הזה, ולכן היא שיקול לעניין הסעד הזמני. יצויין כי גם האם, בתצהירה התומך בבקשה, אינה טוענת כי הוריה לא יוכלו להמשיך בתמיכה בעתיד הקרוב. כל שהיא אומרת שתמיכה זאת לא תוכל להימשך "ללא הגבלה". על כך ניתן להוסיף כי הורי האם אף לא יידרשו להמשיך בתמיכה, לפחות לא בסדר הגודל שלה כיום, אם יתברר בערעור כי יש להגדיל את חובת המזונות של המשיב. אם כך יקרה, יהיה בידי בית המשפט הדן בערעור, אם ימצא לנכון, להוסיף ולחייב את המשיב בתשלום למפרע בגין תקופה הקודמת לפסק-הדין. על כל פנים, בנסיבות שתוארו לעיל לא קיימת, לדעתי, הצדקה להקדים את המאוחר, שבשלב זה אינו יוצא מגדר ספק, ולחייב את המשיב כבר עתה בתשלומים המהווים חלק מהנושאים שיידונו בערעור.

8.מכל מקום, כדי להקל על הקושי של המבקשים, ובהתחשב בבקשתם לקביעת מועד מוקדם לדיון בערעור, מתבקשת מזכירות בית המשפט להעביר את התיק אל הרשמת של בית משפט זה לשם מתן החלטה בבקשת המבקשים מיום 12.6.97 בענין החלפת הערבות של צד ג' בערבות אחרת, כפי שנקבע בהחלטת הרשמת מיום 15.6.97. לאחר השלמת הליכי הפקדת הערבות או הערבון יועבר התיק למתן צו בדבר סיכומים בכתב, וכן ייקבע מועד מוקדם לדיון משלים בעל-פה.

בנסיבות המקרה החלטתי להימנע ממתן צו להוצאות.