בג"ץ 2577/04 טהה אל ח'וואג'ה נ. ראש הממשלה

1.עניינה של העתירה בתוואי גדר הבטחון הסמוך לכפר ניעלין (אזור מודיעין). העתירה הוגשה לראשונה ביום 14.3.2004, ובה נתבקש בית המשפט להורות על הסטת תוואי הגדר מאדמות ניעלין. בצד העתירה הוגשה בקשה לצו ביניים, כי יימנע המשך העבודות שכבר החלו להקמת הגדר באזור. העתירה נשמעה בפני הרכב הנשיא א' ברק, המשנה לנשיא ת' אור והשופט א' מצא סמוך למועד הגשתה (ביום 17.3.2004). באותו דיון הודיע בא-כוח המשיבים, כי תוואי הגדר באזור ניעלין נתון לבחינה מחודשת, וכי בינתיים לא יימשכו העבודות על אדמות הכפר ניעלין במסגרת צווי התפיסה 106/03/ת' ו-114/03/ת'. מאז מיקדו העותרים את טענותיהם נגד תוואי הגדר באזור עליו חל צו תפיסה 114/03/ת', המצוי מדרום לכפר ניעלין (תוואי זה סומן במפה שהוצגה לנו בצבע סגול). ביחס לאזור זה עמדה עד היום התחייבות המשיבים שלא להתחיל בעבודות הבנייה. בד בבד, צורף כמשיב לעתירה ועד הישוב הישראלי חשמונאים, השוכן מדרום לניעלין. כן הוגשה (ביום 3.5.2004) בקשה מטעם "המועצה לשלום ולבטחון" לצרפה כ"ידיד בית משפט" לעניין העתירה.

2.לאחר בחינתו המחודשת של תוואי הגדר באזור, החליט המשיב 3 (בחודש מאי 2004) על ביטול צו התפיסה 114/03/ת', והוציא צו תפיסה חדש תחתיו, שמספרו 59/04/ת'. צו זה הרחיק את תוואי הגדר דרומה מהיישוב ניעלין (תוואי זה סומן במפה שהוצגה לנו בצבע כחול).

3.בעקבות מתן פסק הדין בבג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל (פ"ד נח(5) 807), שב המשיב 3 ובחן את תוואי הגדר באזור הנדון בעתירה. הבחינה המחודשת הביאה, בשנית, לביטולו (בספטמבר 2005) של התוואי שנקבע, ולהוצאת צו תפיסה חדש, 83/04/ת', המרחיק עוד את תוואי הגדר מניעלין ומקרבו לחשמונאים (תוואי זה סומן במפה שהוצגה לנו בצבע אדום).

4.נוכח השינויים שנעשו, פנה הוועד המקומי חשמונאים למשיב 3 וביקש שטענותיו יישמעו טרם שיוחלט סופית על תוואי הגדר. במסגרת זו הוצגה למשיב 3 גם חוות דעת של אלוף (מיל') ד"ר יום-טוב סמיה, התומכת בהשבת התוואי למיקומו המקורי (התוואי הסגול). כן נשמעו טענותיה של חברה ישראלית פרטית, שהיתה אף היא בעלת עניין באדמות הסמוכות לישוב חשמונאים. בעקבות שקילה נוספת של עמדות הגורמים השונים, הורה בשלישית המשיב 3 על שינוי תוואי הגדר, באמצעות השבתו לתוואי שנקבע בצו תפיסה 59/04/ת' (התוואי הכחול). לטענת המשיבים, נסמכה החלטה זו בעיקר על שיקולים בטחוניים, ובראשם ההערכה שהתוואי האדום אינו נותן מענה מספק לצרכים הבטחוניים של הישוב חשמונאים. התוואי הכחול, לעומת זאת, קבע איזון סביר בין צרכי הבטחון של חשמונאים לבין שיקולי מרקם החיים של תושבי ניעלין.

5.נוכח השינויים העובדתיים והנורמטיביים הרבים שחלו מאז הגשת העתירה, הורשו העותרים להגיש עתירה מתוקנת, שתתייחס למצב העדכני. העתירה המתוקנת הוגשה ביום 2.6.2005. גם בעתירה זו נתבקש בית המשפט להורות, שתוואי גדר הבטחון לא יעבור באדמות הכפר ניעלין, ולא יחצוץ בין תושביו לאדמותיהם. לטענת העותרים, החלטת המשיב 3 לחזור לתוואי הכחול נועדה להתחשב בתכנית להרחבת הישוב חשמונאים, שתתאפשר על-פי התוואי הכחול אך לא על-פי התוואי האדום. בתגובתם לעתירה המתוקנת ביקשו המשיבים 3-1 לדחות את הדיון בגוף העתירה עד לאחר מתן פסק דין בעתירות העוסקות בחוקיות הקמת הגדר, אשר נדונות כיום בפני הרכב שופטים מורחב. יחד עם זאת ביקשו המשיבים, כי בית המשפט ישחררם מההתחייבות שנטלו שלא להתחיל בעבודות לבניית הגדר באזור, ויתיר להם לממש את צו התפיסה 59/04/ת' (התוואי הכחול). המשיב 4 (ועד מקומי חשמונאים) ביקש לדחות את העתירה ולאמץ את חוות דעתו של אלוף (מיל') סמיה, המבכרת את התוואי המקורי עליו הורה המשיב 3 מתחילה (התוואי הסגול).

6.שמענו (ביום 24.7.2005) את טיעוני הצדדים בעניין התחייבות המדינה להימנע מלפעול. במסגרת הדיון הוצגה בפנינו גם חוות הדעת של המועצה לשלום ולביטחון, הגורסת כי מבחינה בטחונית עדיפה חלופת התוואי האדום על איזו משתי החלופות שקדמו לה. לאחר ששקלנו את הדברים, אנו מורים על מתן צו ביניים, לפיו רשאים המשיבים 3-1 לפעול לבניית הגדר על-פי התוואי הכחול (צו תפיסה 59/04/ת'), אך זאת רק באותם מקטעים בהם התוואי הכחול חופף בעיקרו לתוואי האדום (צו תפיסה 83/04/ת'). נימוקינו להחלטה זו יינתנו בפסק הדין.

7.המשך הדיון בעתירה יהיה לאחר מתן פסק דין בבג"ץ 7957/04.