בג"ץ 2726/02מדינת ישראל נ. שתיווי אבורשד

1.המשיב הואשם ביחד עם אחר (להלן - השותף) בהחזקת סמים מסוג הרואין במשקל של 548.77 גרם נטו שלא לצריכה עצמית. הסם נתפס כשהוא מחולק לשתי אריזות. בעררה, תיקנה המדינה את היקף כמות הסם שנתפס ל99.18- גרם בחבילה אחת ו149.59- גרם בחבילה שניה. הסם נתפס במושב בית הגדי ברכב מסוג טנדר ניסן השייך למשיב.

מחומר הראיות עולה כי עקב מידע קודם שהגיע למשטרה, הוצבו תצפיתנים בצומת בית הגדי. מדוחות התצפית עולה כי בסביבות השעה 14:00 הגיע לצומת, בסמוך לפנצ'ריה הניצבת במקום, רכב מאזדה אשר נעצר בסמוך לשיחים במקום. דלת הנוסע ליד הנהג נפתחה ונסגרה והרכב עזב את המקום. לאחר זמן קצר הגיע למקום אדם לבוש מעיל עור שחור ומכנסי ג'ינס אשר עמד בצומת. מכונית המאזדה חזרה למקום, נעצרה, והאדם הממתין ניגש ודיבר עם יושבי הרכב, נכנס לתוכו למספר דקות ויצא, ניגש לקרבת השיחים ובינתיים עזב הרכב את המקום. לאחר שבדק את איזור השיחים ניגש אותו אדם לצומת, שוב חזר לשיחים, התכופף והרים דבר מה והכניסו לכיסו השמאלי, ומשם ניגש לרכב הטנדר ניסן שהמתין בסמוך לפנצ'ריה ונכנס לתוכו במושב ליד הנהג. הרכב החל בנסיעה אל תוך מושב בית הגדי, וכח משטרה עצר אותו במושב. ברכב נמצאו ישובים המשיב והשותף, כאשר המשיב נוהג ברכב והשותף יושב לצידו. ליד ידית המעצור בתוך המכונית נמצאו שתי השקיות שהכילו הרואין.

השותף הכחיש כל קשר למכונית המאזדה וטען בעדותו כי נסע עם המשיב במכוניתו כאשר ביקש למצוא טרמפ בסמוך לפנצ'ריה לאחר סיום עבודתו. לדבריו, המשיב הגיע למקום בדרך מקרה, והוא עצר אותו כדי לנסוע עמו. גירסת השותף היא כי אין לו כל קשר לסמים וכי חבילות הסמים שנמצאו במכונית שייכות למשיב בלבד. לעומתו, המשיב לעומתו כי היה בדרכו למכור כבשים בבית הגדי והגיע לפנצ'ריה, שם שאל אותו השותף אם יוכל לנסוע עמו, והוא השיב בחיוב, וכאשר הגיעה המשטרה זרק השותף משהו מכיס מעילו אל תוך הרכב. ואכן, עת נעצר על ידי המשטרה, אחד מכיסיו של השותף נראה מופשל החוצה כאילו נזרק ממנו דבר מה.

בית משפט קמא מצא כי ישנן ראיות לכאורה לגבי מעורבות השותף בעבירת הסמים. כן מצא כי קיימות ראיות לגבי מעורבות המשיב. הוא הצביע על כך שמדוחות התצפית עלה כי, רכבו של המשיב נראה ממתין לשותף בסמוך לפנצ'ריה עד אשר לקח את אותו דבר מבין השיחים, ולא נראה היה כי לאחר מכן חיפש השותף טרמפ או ניהל דו שיח כלשהו בעניין זה עם המשיב. עם זאת, בית המשפט מצא כי עוצמת הראיות הקיימות כנגד המשיב אינה כזו המצדיקה החזקתו במעצר, והעובדה כי הסם נמצא במכוניתו אינה, היא עצמה, מלמדת על אשמתו. הוא שוחרר, אפוא, בחלופת מעצר בית מלא שנמצאה ראויה.

2.המדינה עוררת על החלטת השחרור, ולטענתה יש בראיות שהובאו בעניינו של המשיב כדי להצדיק את מעצרו, ואין מקום לשחרורו בחלופה לאור המסוכנות הטבועה בעבירות סחר בסמים.

ב"כ המשיב חולק בטיעונו על עמדת המדינה. לדבריו, מרשו אכן היה עובר אורח תמים אשר לקח את השותף טרמפ לפי בקשתו. בכך יש משום הסבר מניח להימצאותו של הסם ברכבו ולכך כי לא היה לו כל קשר לסם זה. הוא ציין, בין היתר, כי מדובר באדם ללא עבר פלילי, מבוגר, שנפל קרבן למעלליו של האחר.

3.נתתי דעתי למכלול נסיבות העניין ובאתי לידי מסקנה, כי יש לקבל את הערר ולהורות על מעצרו עד תום ההליכים של המשיב.

נקודת המוצא היא כי סם מסוכן הנמצא ברכבו של אדם בעודו נוהג את הרכב, מעלה חזקה עובדתית כי יש לו קשר אל הסם. הימצאותו של סם מסוכן במקום המצוי בשליטת נאשם מקימה חזקה שבעובדה לפיה הוא מחזיק באותו סם. קיומה של החזקה הפיסית מוכיח לכאורה גם את הידיעה כי מדובר בסם מסוכן, משהידיעה מתבקשת מן הנסיבות בהן מוחזק הסם. (קדמי, על פקודת הסמים המסוכנים, 1997, עמ' 75-76). ואכן, כבר נפסק כי -

"החזקה הנוהגת בענין זה לפיה, אם נתפס סם במכונית חזקה היא, בדרך כלל, כי הנמצאים במכונית החזיקו בסם בידיעה שזה סם מן הסוג שבפועל נתפס במכונית, ועליהם הראייה לסתור... המערער לא הצליח לסתור חזקה זו... לפיכך יכלה החזקה לשמש בסיס מספיק להרשעה". (ע"פ 2510/92 (לא פורסם);

ראה גם ע"פ 444/75, לוי נ. מדינת ישראל ,

פד"י ל(1) 615; מ"ח 3945/92, פתאלי נ. מדינת ישראל , פד"י מו(5) 623; קדמי, שם, עמ' 80).

אולם ככל חזקה עובדתית, די לנאשם כי יקים ספק סביר שמא אין הוא מחזיק בסם או כי אין הוא יודע שהסם הוא מסוכן על מנת לסתור חזקה זו (קדמי, שם, עמ' 76).

במקרה שלפנינו, משהסמים נמצאו במכוניתו של המשיב בעודו נוהג אותה עם אחר, קמה חזקה עובדתית המערבת אותו בהחזקת חבילות הסם ובידיעה כי מדובר בסמים מסוכנים, ועל פני הדברים, הוא לא העלה ספק סביר בדבר מעורבותו בעבירות הסם המיוחסות לו.

המשטרה מצאה את חבילות הסם במכוניתו של המשיב בעודו נוהג בה עם השותף. לכך מצטרפות הראיות, פרי דוחות התצפית של המשטרה, לפיהן השותף הוציא דבר מה מתוך השיחים בצומת בית הגדי ושם אותו בכיסו. סביר להניח כי מדובר בחבילות הסמים שנמצאו מאוחר יותר ברכב המשיב. כמו כן, על פי דוחות התצפיתנים, לאחר שהשותף שם את הדבר בכיסו המשיך בהליכה ישירה לכיוון טנדר הניסן שבו נמצא המשיב ממתין. הוא עלה על הרכב בלא לנהל שיחה עם נהגו קודם לכן, והרכב החל בנסיעה. (ראה, למשל, דו"חות תצפית מסומנים ג' ו-ד' בתיק החקירה). על פני הדברים נראה כי המשיב המתין לשותף במכוניתו עד אשר הוציא את הסמים מבינות לשיחים ולאחר מכן אסף אותו באופן מיידי ברכבו בלא שנראה היה כי השותף חיפש טרמפ, כדבריו. ואכן, ההסבר שנתן המשיב כאילו מדובר מבחינתו בנסיעה אקראית לאחר שנתבקש על ידי השותף להסיעו אינו עולה בקנה אחד עם דוחות התצפית המתארים את כניסתו המיידית של השותף לרכב המשיב כעניין מובן מאליו, ובלא דין ודברים כלשהו ביניהם. עדות השותף מצידו לפיה לקח טרמפ עם המשיב אינה נושאת עמה משקל ראייתי רב מן הטעם שבאותה נשימה הוא מייחס למשיב את החזקת הסמים שבשתי החבילות ומגלגל עליו את האשמה - דבר הנסתר על ידי התנהגותו קודם לכן בצומת הגדי, ונראה כי עדותו נועדה כל כולה להרחיק אותו עצמו ממעורבות בהחזקת הסם - דבר הנשלל על ידי תצפית המשטרה.

סוף דבר - הסברו של המשיב בין להמצאות השותף ובין להמצאות הסם במכוניתו אינו סביר, ולכאורה הוא מותיר את החזקה העובדתית בעניין מעורבותו בעניין הסם בעינה, לכל הפחות ככל שהדבר נדרש לצורך קיום ראיות לכאורה לצורך מעצר. די בראיות אלה כדי לספק, נכון לשלב זה, את דרישת קיומן של ראיות לכאורה בעוצמה מספקת לצורך הרשעה.

טיב עבירות הסם בהן מדובר, וחומרתן נוכח סוג הסם וכמותו הגדולה, אוצלים על מסוכנותו של המשיב ואינם מאפשרים את שחרורו בחלופת מעצר, חרף העובדה כי הוא חסר עבר פלילי ולמרות גילו הצעיר.

לאור זאת, אני מקבלת את הערר ומורה על מעצרו של המשיב עד תום ההליכים המשפטיים נגדו.