בג"ץ 28873-11-24 בג"ץ 28873-11-24

השופט יוסף אלרון:

1.לפנינו עתירה, שעניינה החלטת המפקד הצבאי ליתן צו החרגה מצו איסור בניה מס' 96/1/אב, שניתן למבנה בהחזקתו של "המשיב 2". במסגרת העתירה, מבוקש, כי יינתן צו על תנאי, המורה למפקד הצבאי ליתן טעם מדוע לא יבטול האישור; וכי יינתן צו ביניים המורה על מניעת קידום הליך תכנוני ביחס למבנה עד להכרעה בעתירה.

הרקע לעתירה

2.המבנה מושא העתירה הוא מבנה בן שלוש קומות ששטחו כ-170 מ"ר המצוי בפאתי הכפר נבי אליאס בסמוך לכביש 55 (להלן: המבנה), שבנייתו ללא היתר החלה בשנת 2020. המבנה נמצא בתחומי צו איסור בניה מס' 96/1/אב שנחתם בשנת 1996 ונועד למנוע בניה בשטח המצוי לאורך מרבית צירי התנועה החוצים את איו"ש (להלן: הצו או צו האיסור). הצו גם מסמיך את המפקד הצבאי ליתן היתר המחריג מבנה מהוראות הצו.

העותרת הגישה עתירה מינהלית (עת"מ 55829-12-20) ביום 24.11.2020, ובה ביקשה כי יינקטו הליכי אכיפה נגד המבנה, משזה נבנה כאמור בתוך תחום צו איסור הבניה. בהמשך לכך, ביום 27.3.2024 עדכנו המשיבים כי המפקד הצבאי החליט להחריג את המקרקעין שעליהם בנוי המבנה מושא העתירה מצו איסור הבנייה החל על השטח; ולתת למקימי המבנה אישור לקידום הליך תכנוני במקרקעין שבו מצוי המבנה. בהמשך לכך, נמחקה העתירה המינהלית. החלטתו האמורה של המפקד הצבאי היא שבמוקד העתירה הנוכחית.

3.לטענת העותרת, החלטת המפקד הצבאי להחריג את המבנה מצו איסור הבנייה חורגת ממתחם הסבירות, אינה מתחשבת בהשלכות הביטחוניות והמינהליות הנובעות מההחרגה, ואף מעלה חשש לשיקולים זרים. בין היתר, נטען כי החלטות המפקד הצבאי ניתנות בלי קריטריונים ברורים, ובאופן המקשה לבקר אותן. לגופם של דברים, נטען כי ההחלטה יוצרת סיכון ביטחוני משמעותי לנוסעי הדרך המשתמשים בכביש 55, המהווה "ציר עוקף" שנועד דווקא להרחיק את הכבישים משטחים בנויים. עוד נטען כי ההחלטה תוביל "למדרון חלקלק" בדמות הכשרת מקרים דומים של עבירות בניה. בהקשר זה, נטען כי מאחר שבניית המבנה בוצעה ללא היתר תכנוני ותוך חריגה מצו האיסור, מתן ההחרגה בדיעבד מכשירה התנהלות "עבריינית" מצד המחזיקים. לבסוף, נטען כי חוסר סבירות זה בהחלטת המפקד הצבאי מלמדת כי מטרתה סיכול הליכי האכיפה כלפי המבנה, ומדובר בשיקול זר ופסול.

המפקד הצבאי, בתשובתו המקדמית לעתירה, טען כי יש לדחות את העתירה על הסף, זאת מחמת שיהוי ובהיעדר עילה להתערבות בהחלטתו. צוין כי צו האיסור מסמיך את המפקד הצבאי להתיר חריגה מתחולת הצו, וכי בקשות להחרגה נבחנות תוך שקילת כלל השיקולים הרלוונטיים, ובכלל זה מאפייני המבנה והמרחק בינו לכביש, הערכת המצב המבצעית, איומים ביטחוניים והיבטים נוספים הקשורים לאיזון שבין הצורך הביטחוני לאינטרס הפרטי של המחזיק במבנה. צוין כי בענייננו, לאחר בחינת שיקולים אלה, ובהתבסס על תשתית עובדתית עדכנית, הוחלט כי אין מניעה ביטחונית לאשר את החרגת המקרקעין הבנוי מצו האיסור. עוד נטען כי לא עלה בידי העותרת להצביע על פגם בשיקול דעת המפקד הצבאי, זאת בהתחשב בנטל הכבד המוטל על עותר המבקש לסתור את עמדתו הביטחונית של המפקד הצבאי. כמו כן, הודגש כי אין בהחלטה כדי להכשיר את הבניה – מדובר בהיתר ביטחוני בלבד שאינו מהווה אישור להסדרה תכנונית של המבנה, המאפשר למחזיקים להמשיך במסלול התכנוני בניסיון להסדירו.

העותרת, במסגרת תגובתה לתשובה המקדמית, טענה כי תגובת המפקד הצבאי אינה מפרטת את "העובדות או הממצאים" שעל בסיסם התקבלה ההחלטה, ומשכך אינה מאפשרת בחינה מהותית של ההחלטה. כן נטען כי התגובה נעדרת התייחסות לטענות העותרת נגד החרגת המבנה מתחולת הצו. בנוסף, נטען כי לא חל שיהוי בהגשת העתירה.

דיון והכרעה

4.דין העתירה להידחות מחמת היעדר עילה להתערבות בהחלטת המפקד הצבאי. החלטת המפקד הצבאי מבוססת על שיקולים ביטחוניים הנמצאים בליבת מומחיותו המקצועית. בהתאם, על העותרת מוטל נטל כבוד בבואה לסתור את עמדתו הביטחונית של המפקד הצבאי, כאשר בית המשפט אינו שם עצמו כמומחה-על לענייני ביטחון, ואינו ממיר את שיקול דעתו של המפקד הצבאי בשיקול דעתו שלו (בג"ץ 8489/23 שלאלדה נ' המינהל האזרחי באיו"ש, פסקה 5 (3.12.2023); בג"ץ 2675/23 מוסא נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פסקה 6 (30.10.2023); בג"ץ 2442/23 עראערה נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פסקה 6 (28.9.2023) (להלן: עניין עראערה); בג"ץ 4275/22 אבו עראם נ' שר הביטחון, פסקה 17 (18.10.2022)).

5.התכלית בבסיס צו האיסור היא האינטרס הביטחוני למנוע בניה שתסכן את כבישי האזור ותקשה על כוחות הביטחון לסכל, להרתיע ולתפוס מפגעים (בג"ץ 2675/23 מוסא נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פסקה 6 (30.10.2023); עניין עראערה, פס' 6). לצד האמור, המפקד הצבאי מוסמך להחריג מבנים מתחולת צו האיסור, תוך איזון בין הצורך הביטחוני שביסוד הצו לבין האינטרסים הפרטיים של המחזיק (ראו, בין היתר, בג"ץ 51700-08-24 ג'ואברה נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פסקה 4 (20.1.2025)). החלטה זו מבוססת על הערכת הסיכון הביטחוני מהמבנה, ובכלל זה קרבתו לכביש, מאפייניו, הערכות ביטחוניות ועוד (עניין עראערה, פסקה 6).

בענייננו נטען כי מתן ההיתר עלול לפגוע באינטרס הביטחוני. אולם, טענה זו מתייחסת כאמור לליבת מומחיותו של המפקד הצבאי, ומכאן נגזר הריסון בו נוקט בית משפט זה בהתערבות בהחלטותיו (בג"ץ 5523/22 סטיח נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 8 (27.6.2023)). כמו כן, לא הוצג פגם בתשתית העובדתית שעמדה לנגד עיני המפקד הצבאי בהחלטתו, וחזקה כי היה מודע לטענות העובדתיות שבגוף העתירה. בהקשר זה, בתגובת המפקד הצבאי צוין כי החלטתו התבססה בין היתר על מרחק המבנה מהכביש ומאפייניו, כולם כאמור שיקולים רלוונטיים להחלטה. למעלה מכך, ההחלטה התבססה מטבעה על הערכה עדכנית של המסוכנות הנשקפת מהותרת המבנה על כנו לביטחון האזור. שינוי במצב הביטחוני ובסיכון הנשקף מהמבנה ייתכן שיהיה בו כדי להוביל לבחינה מחודשת של החלטת ההחרגה. לעניין זה איננו מביעים דעה.

זאת ועוד, המפקד הצבאי הדגיש כי החלטתו אינה מהווה אישור להסדרת המבנה במישור התכנוני. חזקה כי במסגרת הליך ההסדרה התכנוני, יבחנו גם השיקולים שעליהם הצביעה העותרת, ובהם העובדה כי המבנה נבנה ללא היתר, ולמעשה עד היום לא ניתן היתר בניה המסדירו. טענות העותרת במישור התכנוני שמורות לה.

6.אשר על כן, העתירה נדחית. בנסיבות העניין לא ייעשה צו להוצאות.