בג"ץ 295/65 אופנהימר נ' שר הפנים והבריאות

בבית־המשפט ,בחיפה ,אלא שהמצב ״ממשיך ך להיות בלתי נסבל ,ובית החרושת לקפה נמס הורס אותנו ,פוגע בבריאותנו ,גוזל מאתנו את האוויר הצח ומזהמו ומסכן את חיינו על־ידי פליטת גזים מרעילים ,עשן ,צחנה וסר חון״ .בתשובת משרד הבריאות )מוצג ל״ב( נאמר שהמשרד עיין בפסק־הדין ויפעל על־פיו. לא היינו יודעים גם כאן מה טיבו של פסק־דין זה ,אילולא הוגש לנו העתקו מטעם ר ,המשיב )מוצג אה .(8/מתברר שבית־משפט השלום נתן צו־מניעה האוסר על בית החרושת לקפה נמס ,להפעיל את מפעלו בין 1באפריל ובין 31באוקטובר של כל שנה; ועל פסק־ דין זה הוגש ערעור מטעם בית החרושת לבית־המשפט המחוזי בחיפה )ע״א .(165/63 בערעור זה הגיעו בעלי־הדין ,שהם העותר דנן ועוד 96משכניו מכאן ובית החרושת ההוא מכאן ,לידי הסכם לאמור: ו ״ועדה של שלושה אנשים ,המורכבת מנציג אחד של המשיבים ,נציג אחד של המערערת ,ויושב־ראש אשר ימונה על־ידי כבוד השופט של בית־ אם המשפט העליון מר צבי ברנזון ,תחליט פה אחד או ברוב דעות קיים או לא קיים המטרד של ריח אשר היווה את העילה לתביעה שהוגשה על־ידי המשיבים בבית־המשפט למתן צו־המניעה.״ ז ועדה זו קבעה ברוב דעות ,״שלא קיים מטרד של ריח ,אולם כל שלושת חברי הוועדה היו בדעה אחת שיש להמשיך במאמצים נוספים לחיסול מכסימלי של תופעת הריח״. ״טסקי־דיך• ,כרך .כ ,חלק ראשון ,תשכ״ו/תשכ״ז־־^!

319

הלל אופנהימר ,ואח נגד שר הפנים והבריאות

בג״צ 295/65

,

השופט כהן בהתאם לבך ,ביטל בית־המשפט המחוזי את צו־המניעה והמליץ ״שהמערערת תמשיך במאמצים נוספים לחיסול מכסימלי של תופעת הריח כפי שהוצעו או יוצעו על־ידי יושב־ ראש הוועדה״. פסק־דין זה ניתן ביום ,8.4.65וייתכן שבינתיים שוב הורע המצב ,או ״המאמצים״ שהיה צריך לעשותם לא נעשו ,ועל־ כל־ פנים אין אני בא להטיל ספק בטענה הבלתי מוכ־ חשת של העותר ,שהריחות הנפלטים מבית החרושת מפריעים לו ומזיקים לבריאותו .אבל מחובתו הפשוטה והאלמנטרית של העותר היה לגלות בעתירתו שצו־מניעה ,שניתן על פי בקשתו בבית־משפט שלום ,בוטל בערעור על־פי מימצאי ועדת מומחים ,שהוקמה בהם־ כמתו ,שהריחות הללו אין בהם משום מטרד? ולענין זה אין נפקא מינה אם ההליכים הנדונים הובאו רק על־פי סעיף 45לפקודת הנזיקים האזרחיים ,1944 ,או גם על־פי סעיף 13לחוק .אי־גילוי זה דייו לנעול לפני העותר מס 5שערי בית־משפט זה ז אך אין צריך לומר שגם לפניו פתוחים שערי בית־המשפט המוסמך ,לכשתהיה לו עילה חדשה ,ואחרת מזו שנדונה כבר כאמור ,בשל הפרת הוראות החוק.

א

ב

,

1

)ה( העותרים מם׳ 6ו־מם 8קובלים על מפגעים הנגרמים על־ידי בית החרושת למלט גשר .לגבי העותר מס׳ 6נאמר בעתירה ״כי פרקליט המדינה נצטווה לפתוח בהלי כים משפטיים נגד בית החרושת נשר ,אולם עד כה לא נעשה דבר ,ולא סולק המפגע״ ? ואילו לגבי העותר מס׳ 8נאמר בעתירה כי התשובה שקיבל ממשרד הבריאות ,שלפיה הועבר הענין לערכאות ,״אינה נכונה ,מאחר ועד להגשת העתירה לא נפתח כל הליך י משפטי כנגד בית החרושת גשר״. ,

ז

לתצהיר התשובה שהוגש מטעם המשיב צורף העתק גליון־האישום שהוגש נגד מפעלי מלט פורטלנד ישראליים נשר בע״מ ,ועוד אחד ,ביום ,30.9.65לבית־משפט השלום בחיפה ,בשל עבירות לפי פקודת המלאכות והתעשיות )הסדרתן( ,ולפי החוק; ופרקליט המדינה אמר לנו שהמשפט תלוי עוד ועומד בבית־המשפט ההוא. אין ,כמובן ,לדעת מראש אם יביאו ההליכים הללו לידי סילוק המפגעים • ,אבל הקובע לעניננו שלנו הוא שקיים סיכוי לכך שההליכים הללו אמנם יביאו לידי סילוקם — אף מבלי שהותקנו התקנות לפי סעיף 5לחוקי )ו( העותרים מס׳ 4ו־מס׳ 7לא נקטו בעצמם ,כפי הנראה ,שום צעדים לסילוק המפגעים עליהם הם קובלים» אך העותר מם׳ 7מסתמך על פניות והשתדלויות של ועד המושב גנות ושל ראש המועצה האזורית עמק לוד )מוצגים ל״ט—מ״ב( להרחיק את ערמות האשפה מן הישובים שבסביבה .הם פנו בענק זה לרשויות משרד הבריאות אשר הבטיחו להם את עזרתם; וממכתבו של מהנדס התברואה הראשי)מוצג מ״ב( מסתבר שניתנה ארכה לעיריה ולבעלי המפעל עד 1.8.65לביצוע העתקת ערימות הקומפוסט לאתרים המרוחקים לפחות 2ק״מ מכל ישוב ,ולא — ״ייאלץ משרד הבריאות לנקוט בעצדים משפטיים בכדי למנוע את המטרד״. 320

*פסקיידיך ,כרך כ ,חלק ראשון ,תשכ״ו/תשכ״ד1966

ה

-

בג״צ 295/65

הלל אופנהימר ,ואח׳ נגד שר הפנים והבריאות השופט כה!

אין העותר צריך להמתין לפעולות משרד הבריאות בנדון ,אם כי הוא הוא המסתמך על הפניות למשרד זה ,וכנראה היה שותף בגיוםו לפעולה בענין זה .גם לפניו וגם לפני העותר מם׳ 4פתוחים שערי בית־המשפט המוסמך להשגת הסעד המבוקש על־פי החוק. .6הוגש לגו העתק פסק־הדין של בית־משפט השלום בחיפה בתיק פלילי 1834/65 מיום ,5.11.65בו נפסק שאין להפעיל את הסעיפים 3 ,2או 4לחוק ,כל עוד לא הותקנו התקנות לפי סעיף .5השופט המלומד פסק את אשר פסק בהסתמכו על התקדים שב־בג״צ ,129/59פד״ /כרך יג ,ע׳ 2135׳ נ ,(1ואין הנדון דומה לראיה .הנדון שם היה סעיף 3 של חוק העזרה המשפטית למדינות זרות ,תשט״ז־ ,1956הקובע לאמור: ״רשאי בית־משפט ,לפי בקשת רשות שיפוטית ,שהוגשה בצורה ובדרך שנקבעו בתקנות ,לצוות על גביית עדות — .״ פסק בית־משפט זה ,מכלל הן אתה שומע לאו :בקשה שהוגשה שלא בצורה או שלא בדרך שנקבעו בתקנות׳ אם מפני שתקנות שהותקנו לא קויימו על־ידי המבקש ,ואם מפני שלא נקבעו בתקנות כל צורה או דרך כלל — אין בית־משפט רשאי להיזקק לה .בלשון חברי הנכבד ,השופט זילברג )שם ,(1) ,ב־ע׳ :(2139״אין אנו מוכנים או דשאיים למלא את הפגימה שפגם המחוקק ,ולהוסיף על דעת עצמנו ,אחרי המלים ,שנקבעו בתקנות׳ ,את המלים ,אם נקבעו׳״ )ההדגשה במקור(. מה שאין כן לענין הסעיפים 3 ,2או 4לחוק :הוראותיהם עומדות בפני עצמן ונוש אות את עצמן ,ואין הן קשורות ,לא לענין פירושן ולא לענין ביצוען ,בכל תקנות — לא לפי סעיף 5ולא לפי כל סעיף אחר .גם בחוק העזרה המשפטית למדינות זרות מצוי סעיף המסמיך את השר להתקין תקנות לביצועו? ומציאותו של סעיף זה לא היתה גורעת מסמ כות בית־המשפט להיזקק לבקשת עזרה משפטית ,גם מבלי שהותקנו תקנות הביצוע .וגם בחוק דנא מצוי סעיף ,הוא סעיף ,18המסמיך את השרים להתקין תקנות לביצוע החוק, וסעיף אחר ,הוא סעיף ,7המסמיכם להורות ,בתקנות ,על הצעדים שיש לנקוט למניעת הפרה של הסעיפים 3 ,2או 4ן ואיש אינו טוען שאי־התקנת תקנות כאלו מונעת ביצוע החוק. ההבדל — ולטענת העותרים ,ההבחנה המכרעת — שבין ההסמכה להתקין תקנות־ ביצוע ,כמו זו המצויה בסעיף 18לחוק וכמעט בכל חוק אחר של הכנסת ,לבין ההוראה המצויה בסעיף 5לחוק ,הוא בכך שההסמכה ההיא מעניקה םמכות־רשות )״רשאי השר להתקין תקנות״( ,ואילו ההוראה כאן מטילה סמכות־חובה )״השדים יתקינו ,בתקנות, כללים״( :מקום שהרשות נתונה ,מבצעים ומפעילים את החוק ,בין אם ראה השר להש תמש ברשותו בץ אם ראה שלא להשתמש בה! אבל מקום שהוטלה חובה ,אין מבצעים את החוק ואין מפעילים אותו ,כל עוד לא קויימה החובה והותקנו התקנות 5וכל כך למה, שחזקה על המחוקק שלא היה מטיל חובה אילולא היה סבור שבלעדי התקנות אין החוק ניתן לביצוע ולהפעלה כדבעי. ״פםקי־דין״ ,כרך כ ,חלק ראשון ,תשכ״ו/תשכ״ז־1966

321

בג״צ 295/65

הלל אופנהימר ,ואח׳ נגד שר הפנים והבריאות השופט כהן

טענה זו מופרכת בעיני מיסודה .חוק אשר המחוקק אינו רוצה בביצועו או בהפעלתו, כל עוד לא הגיע מועד פלוני או לא התרחש מאורע פלוני ,אין המחוקק מכניסו לתקפו מיד ,אלא קובע הוא בלשון מפורשת שתחילתו של החוק ממועד פלוני ,או מיום תחילת התקנות שיותקנו לביצועו ,וכן כל כיוצא באלה .יש וחוק נכנס לתקפו וניתן לביצוע ולהפ עלה בדרך כלל ,אבל הוראה מהוראותיו אינה ניתנת לביצוע ,מפני שדרכי ביצועה חייבות להיקבע תחילה בתקנות — כמו סעיף 8לחוק העזרה המשפטית למדינות זרות ,כאמור. אבל העובדה בלבד שהמחוקק הטיל חובה על הממשלה להתקין התקנות ,אינה כשלעצמה לא ראיה ולא רמז לכך שהחוק—או כל הוראה מהוראותיו — אינו ניתן לביצוע או להפ עלה גם בלעדי התקנות הללו .הכל תלוי בכוונת המחוקק ,כפי שהיא משתקפת מלשון החוק; והוראה האוסרת גרימת רעש או ריח או זיהום אוויר חזקים או בלתי סבירים, ניתנה — על פניה ועל־פי לשונה הברורה—לביצוע ולהפעלה אף ללא תקנות הקובעות מידת החוזק וחוסר הסבירות של רעש ,ריח או זיהום אוויר לענין זה. אמת נכון הדבר שמידות קבועות ואובייקטיביות שכאלה של חוזק או חוסר סבירות, יקלו מעל בתי־המשפט את עבודת השפיטה בהרבה .כשתבוא לפניהם השאלה אם יש ברעש פלוני משום מפגע כמשמעותו בחוק ,אין להם אלא ליטול את התקנות ולמדוד אותו רעש בקנד״־ד״מידה הקבוע שם — והוא הדין בריח ובזיהום האוויר :הקביעה שמפגעים הם כמשמעותם בחוק ,תהא תלויה אך ורק בחוות־דעת מומחים ,כי אמנם נכנסים הם בגדר המידות והשיעורים הקבועים בתקנות. ואולם העובדה שמלאכת השפיטה ,ללא מידות ושיעורים קבועים מראש ,עשויה להיות קשה וסבוכה יותר ,אינה אומרת שהיא בלתי אפשרית .לא רק בענינים אזרחיים ,כי אם גם בענינים פליליים )ראה סעיפים 17ו־ 18לפקודת החוק הפלילי ,1936 ,למשל(, נדרשים בתי־המשפט לפסוק מהי התנהגות ״סבירה״ או ״בלתי סבירה׳ /והסבירות היא שאלה מעורבת של משפט ועובדה התלויה ,בדרך כלל ,בנסיבות המיוחדות אשר בהן היא מתעוררת .אין אני רואה כל מניעה לכך שבית־המשפט יקבע ,אם על־פי ראיות של עדים שראו את המפגע או שמעו את הרעש או הריחו את הריחות ,ואם על־פי התרשמות אישית ממראה המקום ומשמיעת הרעש ומהרחת הריחות ,אם המפגע הנטען ״חזק״ הוא או ״בלתי סביר״ כמשמעותו בחוק אם לאו .מונחים אלה ,״חזק״ ו־״בלתי סביר״ ,אינם מונחים טכניים — על כל פנים כל עוד לא הפכו מונחים טכניים מכוח תקנות שיותקנו לכך; מונחים הם הנאמרים בלשה בני אדם ,ועל בתי־המשפט לפרשם ולהחילם בתור שכאלה. «7מן הטעם הזה בלבד בראה לי שיש לדחות עתירתם של העותרים לבית־משפט זה. העובדה שהשרים לא קיימו את החובה שהוטלה עליהם בחוק ולא התקינו התקנות לפי סעיף ,5אין בה כדי להשפיע על זכויות העותרים לסעד על־פי החוק ,ואין בה כדי לגדוע מזכויות אלו .מטבע הדברים הוא שעל העותרים — אם בתור קובלים בפלילים ואם בתור תובעים — הראיה שהמפגעים המשמשים עילה בידיהם ,מפגעים הם כמשמעותם בחוק! חובת ראיה זו תהא מוטלת עליהם גם לאחד התקנת תקנות לפי סעיף ,5אלא שההפרעה הנגרמת להם על־ידי המפגעים לא תהא טעונה עוד הוכחה מיוחדת .נראה לי שקובל או 322

״פסקי־דין״ ,כרך כ ,חלק ראשון ,תשכ״ו/תשב״ד1966

^

ג

ך

ך,

ן

ן

בג״צ 295/65

הלל אופנהימר ,ואח׳ נ ג ד שר הפנים והבריאות נז״מ הנשיא )זילברג(

עותר אשר הוכיח קיום מפגע כמשמעותו בחוק ,לא יקשה להוכיח׳ בלאו הכי׳ שהמפגע ,׳מפריע״ לו• ,ובהעברת נטל ההוכחה בנקודה זו אין לא כדי להעלות ולא כדי להוריד.

א

ב

ג

ך

ברצוני להוםיף ,ולו בדרך אגב בלבד וכדי למנוע אי־הבנה ,שאץ מחדל השרים, לקיים חובה המוטלת עליהם על־פי החוק ,קל בעיני כל עיקר ואילו הייתי רואה בכך צורך ,או אילו הייתי יכול להיות בטוח שתצמח מכך תועלת לעותרים ,לא הייתי מהסם כלל לכפות על השרים ,בתוקף סמכותנו לפי סעיף 7לחוק בתי־המשפט ,תשי״ז־ ,1957ומן הטעמים המצטברים שבוארו באר היטב בפסקי־דיניהם של חברי הנכבדים ,מ״מ הנשיא והשופט לנדוי ,שימלאו חובתם זו :גם אני שוכנעתי שאין בפיהם הסבר סביר לעיכובים ולמחדלים השונים שהביאו לידי אי־קיום חובה זו. ואולם חמור בעיני פי כמה מחדלן של רשויות התביעה הכללית ,והמשטרה בכלל זה, לקיים חובתם שלהם לבצע את החוק ולהביא עבריינים עליו לדין :לא כל המפגעים אשד החוק חל עליהם ,מטרדי יחיד הם אשר מן הדין והראוי הוא להשאיר בידי הנפגעים את היזמה להאשים בגינם ו מלאה המדינה מפגעים שהם מטרדי הרבים ,והציבור בכללו — או חלקים גדולים ממנו — נפגעים וסובלים מהם! ואם כי החוק הוא חוק ,והוא ניתן ומצפה לביצוע ולהפעלה ,יש פרץ ויש צווחה ויש צחנה ברחובותינו ,יד הפוגעים והמפירים על העליונה ,ובריאותם של הבריות הפקר ,כאלו לית דין ולית דיין .טענתו הנכונה של פרקליט המדינה ,שאמנם אין כל מניעה לביצוע החוק ולהפעלתו ככל.חומר הדין ,צורמת את אזנו של בית־המשפט כשהיא נשמעת מפי ראש נציגיו של היועץ המשפטי לממשלה, הנושא באחריות ראשונית להשלטתו של כל חוק פלילי. הייתי מבטל את הצו־על־תנאי ,אך לא הייתי עושה צו להוצאות.

ה

מ״מ הנשיא ) ז י ל ם ־ ג ( :בתחילת שנת 1961יזם חבר הכנסת ,ד״ד בנוביץ ז״ל, הצעת חוק פרטית לביעור פגעי בני אדם הנגרמים על־ידי רעש ,ריח ועשן .גם לפני הצעת חוק זו היו קיימים בארץ חוקים האוסרים ומענישים ,או מחייבים בפיצויים ,על ״מטרד הציבור״ או ״מטרד היחיד״ ן למשל:

ן

ז

והגורם על־ידי כך ״כל העושה מעשה שאינו מותר על־פי החוק ייאשם געיון ויהא צפוי למאסר שנה כל מק ,סכנה או מטרד לרבים אחת״ )סעיף 189של פקודת החוק הפלילי(. או סעיף 45של פקודת הנזיקים האזרחיים המחייב בתשלום י פיצויים את ־־־- י

י

״כל אדם המתנהג ,או מנהל את עסקו ,או משתמש בנכסי דלא ניידי כלשהם שהוא מחזיק׳בהם ,בדרך כזאת שהוא מתערב במידה מהותית בשי מוש סביר ובהנאה סבירה בנכסי דלא ניידי של אדם א ח ד . . . . .״ , *פסקי׳דיף ,כרך כ ,חלק ראשון ,תשכ״ו/וןשכ׳׳ז־1965

323

בג״צ 295/65

הלל אופנהימר ,ואח׳ נגד שר הפנים והבריאות מ״נז הנשיא מילברג(

אלא שכל הלאווין הללו או שרצו לתפוס מרובה ,ולא תפסה כרגיל ,כלום ,או שכפרתם היתה תשלום פיצוי כספי ותו לא .צדקו ,איפוא ,יוזמי חוק כנוביץ שבחרו להם שלשה אבות נזיקין מודרניים ,רעש ,ריח ועשן ,מעשים שאין לך אדם שלא יהיה בהם — כפי שהתבטא ד״ר כנוביץ )דברי הכנסת ,כרך ,30ע׳ .— (580או מזיק או ניזק ,הקצו להם עונשין הראויים להתכבד ,הביאו את החוק לפני הכנסת וזו ,ללא ויכוחים וללא הסתייגו יות׳ סמכה את ידיה עליו)תוך אי־אילו שינויים קלים( ,הכתירה אותו בשם ״חוק למניעת מפגעים״ ,ונתנה לו את הגושפנקא שלה .מעתה ,היינו החל מיום ו׳ בניסן תשכ״א ),(23.3.61 היה זה לחוק בישראל כי: ״ .2לא יגרום אדם לרעש חזק או בלתי סביר ,מכל,מקור שהוא ,אם הוא מפריע ,או עשוי להפריע ,לאדם המצוי בקרבת מקום או לעוברים ושביס. .3לא יגרום אדם לריח חזק או בלתי סביר ,מכל מקור שהוא ,אם הוא מפריע ,או עשוי להפריע ,לאדם המצוי בקרבת מקום או לעוברים ושבים. ) Aא( לא יגרום אדם לזיהום חזק או בלתי סביר של האוויר ,מכל מקור שהוא ,אם הוא מפריע ,או עשוי להפריע ,לאדם המצוי בקרבת מקום או לעוברים ושבים.״ .2אך בזה לא תמו צרות שלושת המפגעים הללו — הם אך החלו .הלידה היתה אמנם קלה ,אך חבלי הלידה וציריה באו מיד לאחר מכן .כבד בעת הניסוח הסופי של החוק ידעו המנסחים ,ואתם חברי הכנסת ,כי חוק זה ,ללא הגדרות ברורות :״מה הם רעש ,ריח או זיהום אוויר ,חזקים או בלתי סבירים״ ,יהיה ולד ״סנדל״ ,ללא חיתוך אברים ,ולא ישווה כמעט כלום. .3המושג ״בלתי סביר״ הוא בכלל קנה־מידה מסוכן מאד לשימוש בשאלות המתעוררות בענינים פליליים .ועל אחת כמה וכמה לא יסכון לאבחנה כאשר הדבר ש״םבירותו״ נמדדת הוא ריח ,עשן ,או זיהום ,היינו דברים שבלשון בני אדם רגילים אין אפילו מלים וכינויים לציון אפיים ,תכונתם ,וההבדלים שביניהם ,טול ,למשל ,וכנה בשם־תואר אחד ,וללא דימויים קונקרטיים ,את הצחנה העולה מנבלה ברחוב, זאת ועוד :אם לא יוגדרו ההגדרות האמורות בסעיף ) 5שיצוטטו להלן( ,הדי סבי רותו של הרעש תיקבע מפעם לפעם ,ולצורך אותה פעם בלבד׳ על־ידי השופט הדן בענין. רגישותם של בני אדם בלפי סבל הבא מן הרעש היא מאד סובייקטיבית )ראה דו״ח הוועדה האנגלית על הרעש ,פרק ,1סעיף .(6יש אדם הסובל מרעש פתאומי וחזק מאד הבא ,למשל ,מרעם קרוב ,ויש אדם שטפטוף ברז דולף המטפטף אחת לעשר שניות ,מסוגל 324

״פסקי־דץ״ ,כרך כ ,חלק ראשון ,תשכ״ו/תשכ״ד1966

הלל אופנהימר ,ואח נגד שר הפנים והבריאות ,

בג״צ 295/65

נז״נו הנשיא )זילברג( להביא אותו לטירוף־הדעת ממש .דבר זה ידוע לאדם מן השוק׳ ולא רק למדען מומחה. מתאר אני לעצמי ,כי אדם׳ בעל לאשה ואב לעשרה ילדים מגיל ,12—2תהא רגישותו לרעש הרבה פחותה מרגישותו של רווק זקן המבלה כל ימיו בספרייתו השקטה .נמצא כי, באין כללים והגדרות בהתאם לסעיף ,5יהא גורלו של הנאשם תלוי במספר ילדיו של השופט. א לכן קבע המחוקק בסעיף 5של החוק: ״השרים יתקינו׳ בתקנות ,כללים לביצוע הסעיפים ,4—2ובין השאר רשאים הם לקבוע מה הם רעש ,ריח או זיהום אוויר ,חזקים או בלתי סבירים.״

ב

סגנונו של הסעיף הוא ״שעטנז״ — פתח בכד וסיים בחבית! תחילה הוא נוקט לשון חובה תקיף ואומר :״השרים יתקינו וכו ״ ,ומיד לאחר מכן הוא עובר לקול דממה דקה ואומר :״ובין השאר רשאים הם לקבוע מה הם רעש׳ ריח או זיהום אוויר ,חזקים או בלתי סבירים״ .ועוד :על שום מה צריך היה המחוקק לתת לשרים את רשות ההגדרה בסוף סעיף 5׳ ולא הסתפק ברשות הכללית ,שניתנה להם בסעיף 18של החוק האומר; ,

ג

^

״השרים ממונים על ביצוע חוק זה והם דשאים להתקין תקנות •בכל ענין הנוגע לביצועו.״ לשתי תמיהות אלו אין תשובה אלא אחת:

סעיף ,5להבדיל מסעיף ,18מטיל על השרים חובה םטטוטורית להתקין כללים לבי־ צוע הסעיפים .4—2מחובה זו אין הם יכולים להימלט ,שהרי הכתוב אומר ״יתקינו״ — לשון ציווי — ולא ״רשאים להתקין״ .אלא מאי? המחוקק נתעורר בלבו ספק :שמא הקביעה מה הם רעש ,ריח או זיהום חזקים או בלתי סבירים ,שגרימתם אסורה ,הינה היא עצמה יצירת עבירה ממש ,ודבר זה יכול להיעשות רק על־ידי הכנסת גופה .לכן הוא בא והוסיף :״ובין השאר״ — כלומר ,בין שאד התקנות שהם חייבים להתקין לביצוע הסעיפים ן — 4—2ניתנה להם בזה רשות והורמנא לקבוע מה הם רעש ,ריח וזיהום חזקים ובלתי י סבירים ? אך לאחר שניתנה להם סמכות זו ,חייבים הם להשתמש בה ,שהרי אלה הם ״בין השאר״ ,היינו בין שאד הכללים שהם חייבים להתקין מכוח הרישא .לשון אחרת :המלים ״ובין השאר דשאים הם וכו׳״ אינן באות לגרוע מן החובה שהוטלה עליהם במחצית הרא שונה של הסעיף ,אלא להוסיף לחובה ההיא תוכן ,ולהעניק להם כוח משפטי לעשות מעשה ץ שהוא — לפחות לכאורה — בגדר חקיקת עבירה. ך

,4ומכאן לפרטי הדיון שלפנינו .חוק כנוביץ נתפרסם ונכנס לתקפו ביום ,23.3.61ומאז ועד עתה עבדו קרוב לחמש שנים .תוך שנים מרובות אלו הספיקו השרים הנוגעים בדבר ,פסקי־דיך ,כרך כ ,חלק ראשון ,תשכ״ו/חשכ״ז־1966

325

בג״צ 295/65

הלל אופנהימר ,ואח׳ נגד שר הפנים והבריאות מ״ מ הנשיא מילברג(

להוציא חמישה סדרי תקנות ,אבל כולן עד אחת נוגעות רק לסעיף אחד של החוק ,הוא סעיף 4שבו .הסעיפים ,3 ,2אלה המטפלים במניעת רעש וריח ,עדיין לא זכו למגע ומשא עם השרים ,ועדיין לא הותקנו התקנות ש״הובטחו״ בסעיף 5של החוק .והדבר העיקרי המסכל או משבש את הפעלת הסעיפים שלא ״תוקנו״ הוא ,שעדיין לא מילאו השרים את החובה שהוטלה עליהם ,ועדיין לא הגדירו מה הם רעש או ריח חזקים או בלתי סבירים. העותרים שלפנינו הם שמונה במספר לא אמנה כאן כרוכל את כל הפורענויות שבאו עליהם ,לפי טענתם! די לי אם אומר כי כל אחד מהם קובל או על רעש חזק או על ריח וצחנה או על שניהם גם יחד ,וטוענים כי אילו הותקנו התקנות הללו היה מצבם משתפר משתי בחינות: )א( היו מוצאים אוזן הרבה יותר קשבת אצל הרשויות שהתלוננו בפניהם )כי אלה, והתושבים אתם ,היו יודעים בדיוק ,מה מותר ומה אסור(; )ב( היו נהנים מהוראת סעיף (1) 10של החוק ,המעבירה את נטל הראיה לגבי גרימת ההפרעה מן המאשים אל הנאשם לאחר שהוכח ,כי המפגע שהלה גדם נקבע בתקנות בחזק או בלתי סביר. בנוסף לטענותיהם דלעיל קובלים העותרים ,כי המשיב גם לא השתמש בזכות הנתונה לו על־פי סעיף 7של החוק ,היינו: ״להורות בתקנות על הצעדים שיש לנקוט למניעת כל הפרה של הסעי פים 3 ,2או ,4״ אם בתורת ״תקנות כלליות״ ואם בתור ״תקנות לסוגים״. העותרים פנו לבית־משפט זה וקיבלו צו־על־תנאי נגד המשיב ,בשני תאריו ,כשר הפנים ושר הבריאות) .בינתיים ,כידוע ,נתפלגו הרשויות וכל אחת קיבלה שר משלה .ולכן יהיו מכאן ולהבא הדברים אמורים כלפי שניהם( .תכנו של הצו בתכלית הקיצור הוא: מדוע לא יצווה המשיב למלא את חובתו לפי סעיף 5של החוק בכל המהירות הראויה או תוך פרק זמן שייקבע על־ידי בית־המשפט ולחלופין ,מדוע לא יצהיר בית־המשפט כי המשיב לא קיים את חובתו הנ״ל ועדיין הוא חייב לקיימה במהירות הראויה וכר כנ״ל. המשיב התנגד לצו ,ועל כך מתדיינים כעת בעלי־הדין לפנינו. תשובותיו של בא־כוח המשיב לצו־על־תנאי מרובות הן ,ומן הראוי לחלקן לשני .5 סוגים :א .טענות כלליות ,המכוונות כלפי התערבותו של בית־המשפט? ב .טענות מיוח דות ,הבאות להצדיק או לתרץ את ההשהיה הארוכה הלזו. 326

״פסקי־דין״ ,כרך כ ,חלק ראשון ,תשכ״ו/תש0ז*1956

הלל אופנהימר ,ואח נגד שר הפנים והבריאות ,

בג״צ 295/65

מ״מ הנשיא סילברג( .6אתחיל בסוג הראשון ,ואלך בו לא לפי הסדר שבו נטענו ,אלא מן הקל אל הכבד או לפי הסדר ההגיוני־הפנימי שבהן. .7טענתו הראשונה של בא־כוח המשיב היא ,כי סבלם היחיד של העותרים מהעדר התקנות הוא אבדן הפריבילגיה של הפיכת נטל הראיה על־פי סעיף ,(1) 10וזה הוא דבר של מה בכך ,שאין להטריח בשבילו את בית־המשפט הגבוה לצדק. ,תשובתי לכך היא כי פרקליט המדינה ,בכל הכבוד ,לא ירד לסוף דעתה של הטענה י בנקודה זו .הקובלנא היא לא על שבגלל אי־התקנתן של התקנות המובטחות נשללת מן העותרים ״נוחיות״ מםויימת ,שוודאי וודאי לא היתה להם ״זכות מוקנית״ בהן הגרעין היותר עמוק של הטענה הוא׳ שבהעדר תקנות ,הם עצמם לא יודעים מה הן העובדות שעליהם להוכיח כדי לזכות; תוך תקוה מםויימת ,במשפט שיגישו על־פי אחד הסעיפים הג״ל .גקח ,למשל ,את המקרה הראשון של מפגע הרעש שבא ,כנטען ,מ״מאפיית לייבוב״. נפגעו ממנו ארבעה אנשים )ראה מוצג א לבקשה( .מתעוררת השאלה ,מי מהם צריך ^ להתלונן על המזיק תוך סיכוי של ממש לזכות בתביעה :פרופ אופנהימר שבחדר מגוריו נקבע מפלס דציבלים של ,41—34או מד זקהיים שבמיטת חדר השינה שלו נקבע בלילה מפלס של 42—10דציבלים ,או מר אייבשיץ שמספר הדציבלים בחדר שנתו היד• ?50—48 ושמא עמדתו של השופט שידון בתביעה שהוגשה על־ידי כל השלישיה גם יחד תהיה: מכיון שהשרים לא קבעו מפלס רעש כלשהו במידה לחזקו או סבירותו של המפגע ,מחליט ,ך אנכי כי רק שאון הבא מתזמורת של עשרות מתופפים הוא רעש בלתי סביר שיש להעניש עליו? ,

,

ןן

.8טענתו השניה של בא־כוח המשיב היא ,כי שולחו אינו חייב כל חובה—חובה שבדין, להבדיל מחובה שבמדיניות — להתקין את התקנות שפורשו בסעיף 5של החוק .ומיד לאחד מכן ,בשינוי נוסח קצת ,הוא חזר על אותה טענה באמרו כי אם אפילו קיימת חובה כלשהי ,הרי היא כלפי הציבור בכללו ,ולא כלפי העותרים. ו

אין אני מסכים להשקפה בלתי־משפטית ובלתי־מציאותית זו .הביטוי ״חובה שבמדי־ ניות״ הוא ערך שאינו מצוי בשום לכסיקון משפטי .מדיניות אינה נוצרת על־ידי חובה. ן היא נוצרת מרצון ,מרצונו המפלגתי ,או הקואליציוני ,של מי שניצח במלחמת הבחירות. הלה טוען אמנם כרגיל ,בצדק או שלא בצדק ,כי הרגשת החובה שבו היא היא הממריצה אותו לפעול למען המדעיות שהובטחה על־ידו במצע הבחירות .אבל לאחר שהבחירות עברו ,והמנצח ניצח; והוא חקק את החוק שחפץ ביקרו ,וכתב בו כי ״השרים פלוני ופלוני יעשו מעשים אלה ואלה״ ,הוא יצר בזה חובה משפטית ממש ,המחייבת את השרים למלא ז — ולא דק לרצות למלא — את החובה שהוטלה עליהם .השאלה מיהו ה״בעל־חוב״ אשר לו חבים את החובה — הציבור כולו או יחידיו — היא מעתה שאלה סמנטית גרידא ,כי בכל חובה שנוצרה לטובת הציבור ,יכול יחיד הציבור לתבוע את מילויה בדרך שנקבעה לכך ,אם אך נפגע באינטרסים שלו עקב אי־מילוי החובה. -״פסקי־דין״ ,כרך כ ,חלק ראשון ,תשכ״ו/תשכ״ז־1966

327

בג״צ 295/65

הלל אופנהימר ,ואח נגד שר הפנים והבריאות ,

מ״מ הנשיא )זילברג( .9שאלה אחרת שתפםה מקום נכבד בטיעונם של שני הפרקליטים המלומדים ,היא שאלת ה״שפיטות״ ) .(justiciabilityבא־כוח העותרים טוען כי השאלה שנתעוררה על־ ידו ״שפיטה״ היא ,ובא־כוח המשיב עונה לעומתו וטוען :לא כי ,אלא איננה ״שפיטה״. תמה אני אם יימצא אי־פעם חכם בעולם ,שיוכל להגדיר בדיוק את משמעותו של ביטוי זה .ד״ר ויתקון שהקדיש לנושא מחקר מקיף וממצה בשם ״פוליטיקה ומשפט״ ,כותב בסוף דבריו)שם ,ע׳ : (69 ״הגעתי לסוף מחקרי .יצאנו לחפש מורה נבוכים ,וחוששני שעדיין נמצאים אנו תוהים ובוהים.״ אודה ולא אבוש ,כי גם אני לא תפסתי מעולם מה טיבו של עובר מונםטדואוזי זה. עצם הפניה אל ״חוש המומחיות של המשפטן״ — אליו פנו ב־בג״צ ,65/51דבוטינסקי נגד וייצמן ,נ — (2עוטפת את המושג בהילה של ערפל ומסתורין ,ומראה כי ״בתורת הנגלה״ אין למצוא ניתוח מדוייק ,משפטי ,להשגת תכנו .חקרתי ודרשתי וקראתי וחשבתי הרבה על המונח הנ״ל ,והדבר היחיד שהשתכנעתי בו הוא ,כי כאשר הקונטרוברסה שבץ המבקש והרשות האדמיניסטרטיבית סובבת סביב ענינים של מדיניות ,אין הסכסוך כשר להבאה לפני בית־המשפט הגבוה לצדק. והנה בהסתכלנו דרך אספקלריא זו אל הסכסוך שלפנינו ,ניווכח לדעת כי השאלה הנדונה אין בה אף שמץ של מדיניות ממשלתית .יש מדיניות חוץ ויש מדיניות פנים, מדיניות כלכלית ומדיניות תרבותית .יכולה מדיניותה של ממשלה אחת להיות כי חייבים לשמור מכל משמר על גובה המטבע הישראלי ,ושלא להפחיתו בשום פנים ואופן ? ויכולה ממשלה אחרת לשנות ממדיניות קודמתה ולהוריד את ערך המטבע עד לשוויו הריאלי, בדי לאפשר במדינות חוץ התחרות תוצרתנו בתוצרת המקומית .יכולות להיות שיטות־ מדיניות שונות כמעט בכל אחד ואחד מענפי הממשל ,אם בענינים חמריים ואם בענינים רוחניים .אבל לא ייתכן למצוא שיטה ומדיניות בכך ,שחוק אשד נתקבל בכנסת )למעשה על דעת כל המפלגות( בשנת ,1961וחוייבו בו שני שרים להתקין לו תקנות ידועות כדי להצמיח לו ידיים ורגליים שיאפשרו את הילוכו ומימושו בעולם המעשה — חוק כזה יוחזק במקרר קרוב לחמש שנים ,בחינת ״ירעה עד שיסתאב״ ,עד שימות מיתת נשיקה .ההימנעות מלממש ולהגשים חוק קיים ומחייב ,אינה מדיניות ואינה יכולה להיות מדיניות ,מכל בחינה שהיא; היא רק גורמת לדימורליזציה ביחסי השלטון והאזרח ,וגוררת אחריה פריקת עול של כל חוקי המדינה. .10תחיקת־המשגה של גופים אדמיניסטרטיביים נתונה באנגליה זה עידן ועידנים לפי קוחם וביקרתם של בתי־המשפט .הדבר לא ייתכן אחרת בכל מדינה מודרנית ,בה מוסיף המחוקק להתערב יותר ויותר בחיי האזרח .ומכיון שהמחוקק הריבוני גופו אין לו לא פנאי ולא יכולת פיזית להתעסק ב״פכים קטנים״ אלה ,הוא מטיל את המלאכה על הגופים האדמיניסטרטיביים וקובע גדרים וסייגים ,שבמקרה עבירה עליהם על־ידי מחוקק 328

״פסקי־דיך ,כרך כ ,חלק ראשון ,תשב״ו/תשכ׳יז־1966

בג״צ 295/65

הלל אופנהימר ,ואח׳ נגד שר הפנים והבריאות נז״נז הנשיא מילברג(

המשנה׳ יכול האזרח לפנות )בדרכים שנקבעו( לבתי־המשפט .חוץ מזה קיימות עילות פניה נגד האדמיניסטרציה שמקורן הוא ברעיונות כלליים של צדק וסבירות ,העוברים כחוט השני דרך כל המשפט האנגלי. ״

בארצנו מוצאים אנו סקירה מלאה על פניות אלו בדברי השופט ברנזון ב־בג״צ ,105/54 ; 98/54לזרוביץ נגד המפקח על המזונות ,פד״י ,כרך י ,ע׳ ,(2) ,40ב־ע׳ —47 ,49שאני ,בכל הכבוד ,מצטרף לכל מלה ומלה שבהם ,ומבקש להוסיף עליהם שתי הערות אלו:

א( לכאורה פליאה־תמיהה היא שבכל הפסיקה האנגלית לא מצאנו אף דוגמא אחת לכך ,שבית־־המשפט יתבקש לכפות גוף אדמיניסטרטיבי לחוק חקיקת-משנה שנצטווה עליה על־ידי המחוקק הריבוני .אבל קושיא זו אפשר בנקל לתרצה .1 :ייתכן שבאנגליה אין אף אקט אחד המחייב )בניגוד למרשה( את הגוף האדמיניסטרטיבי להתקץ תקנות! .2ואם תמצי לומר :יש — ייתכן שהגוף האדמיניסטרטיבי האנגלי היה יותר ״צייתן״, ^ והתקין את התקנות כפי שצווה עליו .על כל פנים ,אין לך אף אסמכתא אחת שבית־המשפט האנגלי׳ במקרה כמו שלנו ,דחה את הבקשה מחוסר סמכות או חוסר שפיטות או מטעמים אחרים ,דומים לטענות שנטענו על־ידי פרקליט המדינה לפנינו. ב

ך

ך,

ן

ז

ב( זאת ועוד :אילו אפילו באנגליה אי־אפשר היה להגיש בקשה מעין הבקשה שלפנינו — בארצנו שפר חלקנו בנקודה זו ,מן הטעם הפשוט שחוקינו יותר שלמים בסוגיה זו מן החוקים האנגליים .כוונתי להוראה האמורה בסעיף ) 7ב() (2של חוק בתי־ המשפט ,תשי״ז־ ,1957לפיה מוסמך בית־המשפט הגבוה לצדק: ולגופים ולאנשים אחרים הממלאים ״לתת צווים לרשויות המדינה תפקידים ציבוריים על־פי דין ,לעשות מעשה או להימנע מעשות מעשה ״ במילוי תפקידיהם כדין את אשר נתבקשנו לצוות על שרי הפנים והבריאות הוא :למלא את החובה שהוטלה עלי הם בסעיף 5של חוק כנוביץ ,ולהתקין את התקנות שהוזכרו שם .וזהו ,בדיוק נמרץ ,צו שאנו רשאים לתתו מכוח הסעיף הנ״ל; כי :השרים הם ״רשויות המדינה״ ,הצו הוא ״לעשות מעשה״ ,והמעשה הוא ״מילוי תפקיד כדין״. .11לאחר גמר הדיון ,ולאחר נטילת רשות מיוחדת ,הגיש פרקליט המדינה טענה חדשה לדחיית הבקשה בהסתמכו על ספרו של פרופ׳ קלינגהופר ,״משפט מינהלי״ ,חלק א׳ ,ע׳ ,89סעיף ,5וזה לשונו: ״אי־אפשד לפנות ל־בג״צ בבקשת סעד בקשר לתקנות אם הן עדיין לא באו לעולם ,אפילו קבע החוק חובה להתקין תקנות מםויימות ,הרי לא מצווה ״פםקי־דין״ ,כרך כ ,חלק ראשון ,תשכי׳ו/תשב״ז־1956

329

בג״צ 295/65

הלל אופנהימר ,ואח׳ נגד שר הפנים והבריאות מ״מ הנשיא )זילברג(

הרשות השופטת את התקנתן ,מפני שרואים בהימנעות מהוצאת תקנות ענין ,פוליטי שאינו ניתן לשפיטה .אין איפוא מקום לצו־מנדמום פוזיטיבי שיחייב להתקין תקנות .כן לא יוצא צו־מנדמוס נגטיבי ,שעל־ידיו תצווה רשות מע תלית לא להתקין תקנות.״ עם כל הכבוד ויקר שאני רוחש לפרופ׳ המלומד ,אין בידי ,לצערי הרב ,להצטרף לדעה שהובעה על־ידו ,עד כמה שהיא נוגעת למתן צו־מנדמום המחייב את הרשות להתקין תקנות .לא מצאתי ,וגם הפדופ׳ המלומד לא מצא ,אסמכתא לכך ,לא בפסיקה הישראלית ולא בפסיקה האנגלית .האסמכתא היחידה שהובאה שמה בסוף העמוד ,היינו בג״צ ,223/51נ ,(4מתייחסת לרעיון שהובע בפסוק האחרון של הקטע המצוטט ,היינו מתן צו האוסר להתקין תקנות ,ולהלכה זו אני כמובן ,אינני מתנגד .כי לא הרי זה כהרי זה :שם אמרו השופטים ,ובצדק ,כי מכיון שהצו הנדון הוא ״בבחינת מחשבה שעלתה על לבה של הרשות המוסמכת ,גם תכנה המדוייק היקפה ומהותה אינם מוגדרים סופית״ ,״הרי הקדימו המבקשים לפנות לבית־משפט זה ,ובקשתם נדחית״ .במקרה שלפנינו החובה המוטלת על השרים היא להתקין תקנות ,בלי לחייב אותם לנוסחא מסויימת .את החובה הפשוטה הזאת הם יכלו למלאות ולא מילאו ,ולכן שומה על בית־המשפט,להתערב ולחייבם לכך. .12לעומת זה קיימות שיטות משפט דמוקרטיות אחרות ,שאף בהן אין מערכין משפט בפוליטיקה ,ואף־על־פי־כן מוצאים אגו בהן צווי עשיה המחייבים את הגופים האדמיניס טרטיביים ,שעה שיש צורך בכך ,להתקין את התקנות שהם מוסמכים ,וממילא חייבים, להתקינם. דוגמא אחת לכך מצויה במשפט הצרפתי ,בפסק־דינה של מועצת המדינה (Conseil ) d'Etatהידוע בשם •Arrêt Doublet ,nu ,שם פנה אזרח אחד לראש העיר ,וביקש ממנו להשתמש בסמכותו ולאסור את השימוש במחנה המצוי על מגרש עירוני ,בשל היותו מסכן את בריאותו ובטחונו של הציבור הסמוך .ראש העיר לא הגיב כלל על הבקשה, האזרח )דובלה( ראה בזה סירוב ,וערר על כך בפני בית־הדין האדמיניסטרטיבי של נאנט. בית־הדין דחה את הערר ,דובלה פנה אל מועצת המדינה ,וזו ביטלה את פםק־דינו של בית־הדין האדמיניסטרטיבי של נאנט ,בדחותה באותו מעמד גם את בקשתו של דובלה מטעמים פורמליים מםויימים .המלומד ,ד״ר לאוורוב ,המסביר באריכות את פםק־הדין, מדגיש את חשיבותו הרבה ,וכותב: ״מועצת המדינה גאלה זו הפעם הראשונה את עקרון החובה החוקית המוטלת על ראש העיר להסדר ענינים משטרתיים ,באמדו )מכללא( כי הסירוב כלפי בקשת ההוראה של הסדר משטרתי יכול היה להתבטל בדרך של ערר מן הטעם של חריגה מסמכות״ )(Recueil Dalloz, 1960, Part I, p. 191, 193 330

״פסקי־דין״ ,כרך כ ,חלק ראשון ,תשכ״ו/תשכ״ד1966

בג״צ 295/65

הלל אופנהימר ,ואח נגד שר הפנים והבריאות

V

,

מ״ מ הנשיא מילברג(

דוגמא אחרת ,לקוחה משיטת משפט יותר קרובה לנה מוצאים אנו בפסק־דין אירי אחד משנת . ( ( I r i s h Reports,(1953202) 1951שם נצטוותה עיריה ,בתור ועדה מתכננת בנין ערים ומחוזות ,לפעול בהתאם להחלטתה ,ולהכין בכל המהירות הראויה הצעת תכנית־מיתאר ,ולעשות — שוב בכל המהירות הראויה — את כל הדרוש כדי לתת תוקף לאותה החלטה ,ולמסור ,את תכנית־המיתאר לאישורו של שר הפנים .הצו ניתן על יסוד סעיפים ותקנות שונים המצויים באקט בנין ערים ומחוזות ,1934 ,ובתקנות שהותקנו על־ פיו באותה שנה ,המחייבים את העירית לעשות את הצעדים שנצטוו עליהם כני׳ל .גם כאן מוצאים אנו צו־מנדמוס להתקנת תקנות שהגוף האדמיניסטרטיבי מוסמך וחייב לעשותם מטעם החוק ,והרי לפנינו דוגמא לבקשה שהוגשה במקרה שלפנינו .הספק היחיד המקנן במוחי בנדון זה הוא ,שאינני בטוח אם אפשר לראות את עריכת תכנית־המיתאר וביצועה באקטים תחיקתיים במלוא מובן המלה ,כי בנדון זה קיימות דעות שונות בין אנשי המקצוע. ואין כאן מקומו להאריך. .13ובזה אנו מגיעים אל טענתו האחרונה )בסוג זה( של בא־כוח המשיב — זו הטענה שנתפזרה על־ידי ד״ר הל על פני הסעיפים (8)2 ,(6)2 ,(5)2של תצהירה ותומצתה ,תוך הסכמה לתכנה ,על־ידי חברי המלומד ,השופט כהן ,במלים: ״אין שום צורך בהתקנת התקנות כדי שהעותרים — או נפגעי מפגעים כמותם — יוכלו לבוא על תיקונם ועל סעדם המלא.״ עם כל הכבוד לחברי המלומד ,אין לבי שלם עם גושפנקת ההסכמה שטבע בטענתם של ד״ר הל ופרקליט המדינה .אין אני סבור כי רצה המחוקק לזכות את ישראל ,לפיכך הרבה עליהם חוקים ותקנות .אילו באמת די היה בחוקי הנזיקין הכלליים או בחוקי העזר העירוניים או בחוק למניעת מפגעים לבדה ללא התקנת תקנות ,לא היה מטיל על השרים את המעמסה שהטיל עליהם בסעיף .5והדבר הגיוני בהחלט .נמצא בין חברי הכנסת ציר אחד ,רופא לפי מקצועה שהשתכנע בכך כי המפגעים של רעש ,ריח ואוויר ,מזוהם מהווים סכנה עצומה לבריאותו של הציבור ,וכי מן ההכרח לאחוז בצעדים דרסטיים כדי להיפטר מן הפורענות הזאת .לכן הוא הציע הצעת חוק שמצאה מיד הדים חיוביים בלב הציבור, ונתקבלה על־ידי הכנסת ללא כל ויכוחים .אבל חזו מראש וידעו כי בלי יצירת כלים מיוחדים שיאפשרו את תפיסת העבריין ,לא יהא ערך לכל הלאווין שבחוק .הכלים המיו חדים האלה חייבים להיות מידות ושיעורין ,טכניים ,פורמליים ,קלים להימדד ולהישקל, כדי שכל אחד מן הציבור יידע מה מותר לו ומה אסור ,וכל אחד מן השוטרים יידע את מי עליו לאסור .זאת היתה תכליתו של סעיף ,5ובזה כל חשיבותו העצומה .אם נאמר לעותרים ולשכמותם להשליך את יהבם על כל מיני חוקים אחרים ,או על חוק זה גופה כשהוא ערטילאי וערום מכל לבוש של תקנות וכללים מעשיים ,עושים אנו את מלאכת המחוקק פלסתר .בי כאשר ״לית דיך אזי ״לית דייך ־— וההפקרות שהשתררה אצלנו בשטח זה ,תהיה נחלתנו לעולם ועד. .14

הטענות מן הסוג השנ׳ )ראה פסקא 5לעיל( ,אין בהן כל ממש .החוק נכנם לתקפו

״פסקי־דיך ,כרך כ ,חלק ראשון ,תשכ׳יו/תשב״ד1966

331

בג״צ 295/65

הלל אופנהימר ,ואח נגד שר הפגים והבריאות ,

מ״מ הנשיא )זי־לברג( באמצע מדם ,1961 ,עברו למעלה משלושה חדשים עד שמונתה ועדה שכונתה בשם ״ועדה להכנת תקנות לחוק מניעת מפגעים ,תשכ״א־ 1961״ .לדעתי היו בה יותר מדי אנשי משפט ופחות מדי אנשי מקצוע .הוועדה התחילה לפעול בתחילת ספטמבר ,1961והספיקה להת קין עד עכשיו רק תקנות מםויימות בקשר לזיהום אוויר .ביחס למניעת רעש החלה הוועדה לפעול ,כנראה ,רק בשנת .1962בסוף דצמבר 1962הועברה הצעת תקנות ראשונה בנוגע למניעת רעש מרכב מנועי ,ורק לאחד כמה שנים נתבדר כי לשם קביעתם של מפלסי רעש יש צורך במחקר מדעי ,ובחודש פברואר 1964נתבקש הטכניון העברי לערוך אותו מחקר, ועד היום הזה לא שמענו עליו דבר .וההצעה של המועצה למניעת רעש וזיהום ,דמתקרייא מלר״ז ,הוגשה לוועדה המכינה באמצע חודש פברואר ,1964ורק באחד באפריל 1965 כונסה הוועדה כדי לדון בה .אחת הטענות שבגללן ,לפי טענת המשיב ,לא קיבלה הוועדה את הצעת מלר״ז היתד /,כי זו היא ברובה ״אולטרא וידם״ .אבל כששאלנו את פרקליט המדינה במה היא חורגת מן הסמכות ,הוא לא הסביר לנו את הדבר ,ולכן פטורים אנו מלדון בטענה זו. בתקנות לסעיף 3של החוק )ריחות( לא הוחל עוד בכלל ,ורק בחודש יוני ,1965 נתבקש ד״ר ברנשטיין מלשכת הבריאות המחוזית על־ידי ד״ר הל להתחיל באיסוף חומר. ועל הכל :הומצא לנו תצהיר חתום על־ידי חבר הוועדה המהנדס שאודינשקי ,מנהל המחלקה האקוסטית בטכניון ,חיפה ,ממנו יוצא כי כבר בפברואר 1962הוא הגיש ליושב•־ ראש הוועדה הנ״ל הצעת תקנות למניעת רעש מכלי רכב ,המחולקת לשני חלקים ,והחלק הראשון שבה כבר נתקבל על־ידי הוועדה ואפשר להפעילו מיד ללא כל קשר עם התקנות האחדות. לאור כל העובדות דלעיל ,נראה לי כי אין להאשים את הוועדה חס ושלום בחפזון מופרז .אם כי אני מעריך יפה כי הכנת התקנות מצריכה עבודה מרובה ואין לעשותה על רגל אחת ,הרי אם הוועדה תמשיך לעבוד בהן באותו הקצב שעבדה עד עכשיו ,לא נזכה לראותן עד עולם .היתד ,כאן ,ללא שמץ של ספק ,התרשלות מרובה והזנחה בהכנת התק נות ,ולכן יש מקום להתערבותו של בית־המשפט, .15אנו מגיעים ,איפוא ,לנוסחו של הצו .אשר לתלונת העותרים ביחס לריח ,הרי בא־ כוח העותרים הרפה ממנה במשך טיעונו ולא העלה אותה על ראש דאגתו :נראה הדבר כי הוא ,ברוב הגינותו ,שיווה לנגדו את הקשיים העומדים בדרכם של השרים ,בשים לב לכך שוועדת ד״ר הל הגיעה עד כה רק לשלב של איסוף חומר ,כפי שצויין על־ידי חברי המלומד ,השופט לנדוי. נותר ,איפוא ,ענין הרעש .כבר אמרתי לעיל ,בפסקא ,3כי החובה האמורה בסעיף 5 של החוק כוללת ,לדעתי ,גם את הקביעה ,מה הם רעש ,ריח ,או זיהום אוויר חזקים או בלתי סבירים .לכן הייתי כולל בתוך הצו גם את חובת הקביעה הלזו .אבל מכיון שחברי הנכבד ,השופט לנדוי ,אינו בדעה אחת אתי בנקודה זו ,מסכים אני כי הצו יוגבל לרישא של סעיף .5 332

*פסקי־דין״ ,כרך כ ,חלק ראשון ,תשב״ו/תשכ״ז־1966

בג״צ 295/65

הלל אופנהימר ,ואת׳ נגד שר הפגים והבריאות השופט לנדוי

ואשד לזמן בו יחוייבו המשיבים למלא את החובה שהוטלה עליהם כנ״ל ,מציע אני ללכת בדרך שננקטה על־ידי בית־משפט זה ב־בג״צ ,192/64פד״י ,כרך יט ),(1ע׳ ,(51,95 ב־ע׳ ,(106ודוגמתו בפםק־הדין האירי׳ נ ,(10שצוטט על־ידי לעיל.

א

.16אני מציע ,איפוא ,לנסח את הצו כדלקמן: הצו־על־תנאי ייעשה החלטי ,ועל שני השרים ,שר הפנים ושר הבריאות ,להתקין, בכל המהירות הראויה ,כללים לביצוע סעיף 2של החוק למניעת מפגעים ,תשכ״א־ .1961 ומכיון שהדעת נותנת כי ייקשה עליהם להתקין את כל הכללים ההם ״חבילה אחת״ ,אלא יצטרכו לעשות אותם ״פסיפם״ ,היינו פרקים פרקים ,או ״מגילות מגילות״ ,לפיכך יורשו השרים לנהוג כן ,לפי שיקול־דעתם ,ובלבד שהפעולה כולה תיעשה בכל המהירות הראויה.

ב ה ש ו פ ט ל נ ד ו י :אין ספק שסעיף ,5רישא ,של חוק למניעת מפגעים ,תשכ״א־,1961 מטיל על שר הבריאות ועל שד הפנים יחדיו חובה להתקין בתקנות כללים לביצוע הסעי פים — 4—2חובה שבחוק ,ולא רק חובה שבמדיניות .אינה נראית לי טענתו של פרקליט המדינה המלומד ,שנשוא התקנות הללו חייב להיות מוגבל לעניני ביצוע בלבד ,כגון קביעת המכשירים שישמשו למדידה ,או לחלוקת הסמכויות בין השרים ,ושאין הן יכולות להטיל חובות על האזרח .החוק כולו הוא ״חוק מסגרת״ טפוסי .הכנסת לא עשתה בו את מלאכת החקיקה עד תומה ,אלא קבעה רק מסגרת או שלד והשאירה למחוקקי המשנה את התפקיד להעלות עור וגידים על השלד ,בדרך התקנת התקנות לפי סעיף 5וגם לפי סעיף .7על כן הועידה ,שלא כרגיל ,לסעיפי הסמכה אלה מקום כבוד בתוך גוף החוק ,שלא ך כלםעיף ״הביצוע והתקנות״ המקובל ,המופיע גם בחוק זה בסופו .מכאן שהכנסת הביעה את דעתה מראש שללא התקנת התקנות יישאר החוק ערטילאי ובלתי שלם .אכן ,גם בלעדיהן יכול האזרח לנסות את מזלו ולהגיש קובלנה פרטית על הפרת אחד הסעיפים ,2 3או ,4אבל ברור — וגם פרקליט המדינה לא כפר בכך — שהתקנת התקנות עשויה להוסיף לחוק לא דק עור וגידים ,אלא גם את ה״שיגיים״ הדרושות להפעלתו היעילה .בין ה שתקנות כאלה תהיינה מבוססות על קביעת מידות אובייקטיבית בין על שיטה אחרת — על כל פנים הן תוספנה פירוט למונחים הכלליים שבסעיפים ,4—2ובכך הן עשויות להקל על האזרח הקובל ,נוסף על ההקלה הנובעת מהפיכת חובת ההוכחה לפי סעיף .(1) 10הרי, ללא תוספת התקנות מחייב החוק את נציג התביעה הכללית או את הקובל הפרטי להוכיח קיום מושגים גמישים ובלתי מוגדרים כמו ״רעש חזק או בלתי סביר״. ג

ו בודאי אין לפטור,את האזרח בתרופות הנתונות בידיו גם אלמלא החוק כלו .אילו חשבה הכנסת שדי באלה ,לא היתה טורחת לחוקק את החוק מעיקרו.

ז

בנוגע לסעיף ,5סיפא ,אני גורם שאין הוא מטיל חובה להתקין תקנות להגדרת המונחים ״רעש ,ריח או זיהום אויר ,חזקים או בלתי סבירים״ ,אלא זהו מתן כח או םמכות־רשות בלבד .כלומר ,אחת הדרכים בהן יכולים השרים למלא את חובתם לפי סעיף 5רישא ,היא לקבוע הגדרות כמותיות של רעש ,ריח או זיהום אויר חזק או בלתי׳ *פםקי־דין״ ,כרך כ ,חלק ראשון ,תשכ״ו/תשכ״ז־1966

333

בג״צ 295/65

הלל אופנהימר ,ואח נגד שר הפנים והבריאות ,

השופט לנדוי סבירים .אבל תחת זאת הם יכולים להשיג אותה מטרה — ביצוע הסעיפים —4—2למשל, על־ידי סתימת מקורות הרעש והמפגעים האחרים ,כמו על־ידי איסור עשיית פעולות מקימות רעש מסוימות בשעות קבועות של היום או הלילה. בענין ״השפיטות״ דעתי היא כדעת חברי הנכבד ,מ״מ הנשיא .הענין ,בו נתבקשנו לפסוק ,נופל בגדר הסעיף ) 7ב() (2של חוק־בתי־המשפט ,תשי״ז־ .1957פרקליט המדינה הציע לנו לנהוג במידת ״ההבלגה השיפוטית״ .אכן ,זו מידה נאה ,אך לא שוכנעתי שהיא צריכה לעמוד הפעם בין מצוות החוק ובין הפעלתו הלכה למעשה .אינני סבור שקיימת כאן סכנה של שיבוש היחסים בין זרועות השלטון ,כדברי מר בר־ניב! אך קיימת סכנה של שיבוש אמון האזרח בשלטון החוק ,אם נתפרק מן הסמכות הנתונה לנו .איזון נכון של סמכויות השלטון על רשויותיו השונות דורש שכאשר הכנסת מעבירה סמכויות חקיקה חשובות לרשות המבצעת ,תישמר סמכות הפיקוח על חקיקת המשנה בידי הרשות השופטת .הלכה פסוקה היא אצלנו שסמכות זו קיימת לגבי בדיקת סבירותה של חקיקת משנה ,ואינני רואה כל טעם שאותה סמכות לא תופעל במקרה של הפרת החובה לחוקק חקיקת משנה ,כשהכנסת הטילה חובה כזאת — ולא רק רשות — על הזרוע המבצעת .לענין זה אין הבדל מהותי בין הפיקוח על המנעותו של שר או של פקיד מינהלי מלהענות לפרט ,כשהחוק מחייבו לפעול ,ובין הפיקוח על המנעותו מלקבוע נורמה כללית ,כשהחוק מחייבו לעשות כן .אדרבא ,מהמנעותו מלקבוע את הנורמה הכללית יכולות לנבוע תוצאות הרבה יותר חמורות לא רק לפרט ,אלא לציבור שלם. גם הטענה שהתרופה בשל המנעות לחוקק חקיקת משנה ,מקום שהחוק מטיל חובה לחוקק ,היא רק בידי הכנסת ,אין בה תשובה לעתירת העותרים .הפיקוח הפרלמנטרי על מעשיה ומחדליה של הדשות המבצעת לחוד ,והפיקוח המשפטי של בית־משפט זה לחוד .כאשר הקובלנה נושאת אופי משפטי מובהק ,ראויה היא להתברר בפני בית־המשפט. עם זאת בדור שבית־המשפט יתערב רק כאשר יש אחיזה משפטית לכך; אם האיחור בהתקנת התקנות נובע משיקולי מדיניות ,השייכים מטבעם לתחום הרשות המבצעת ,הוא ימשוך את ידו מלהתערב בדבר .יתר־על־כן ,יכול להיות שלגורמים שבמדיניות תהיה השפעה יותר גדולה על קביעת נורמה כללית ,בהיותה נוגעת בשטחים שונים שבתחום הביצוע ,מאשר על קביעת אינדיבידואליות ,כגון אי־מתן רשיון על־ידי רשות מינהלית .אולם — ובכך אני מקבל במלואו את טיעונו המצויין של ד״ר זמיר בשם העותרים — אם מתברר ,למשל ,שמחוקק המשנה נמנע מלמלא חובה להתקין תקנות בגלל דעה משפטית מוטעית ,או כאשר הוא מזניח את מילוי החובה מעיקרא במשך זמן כה רב ,עד שההזנחה עולה כדי התעלמות מרצון המחוקק הריבוני — כי אז התערב יתערב בית־משפט זה וייצווה על תיקון המעוות .בכל אלה ,כמו בענינים אחרים הבאים בפני בית־משפט זה ,נצטרך לסמוך על שיקול־דעתם המתון של השופטים ,שלא יסיגו את גבולות השטח השמור לממשל ולמינהל, 334

״פסקי־ליך ,כרך כ ,חלק ראשון ,תשכ״ו/חשכ׳יד־1966

בג״צ 295/65

הלל אופנהימר ,ואח׳ נגד שר הפנים והבריאות השופט לנדוי

קיימת הקבלה קרובה בין הסמכות שנתבקשנו להפעיל הפעם ובין הסמכות שהפעלנו בענין ארגז)בג״צ ,192/64פד״י ,כרך יט ) ,(1ע׳ ,95נ .«5שם הטלנו על ועדת בנין הערים למלא בכל הדחיפות הראויה את חובתה לדון בגורלה של תכנית בנין ערים ,שגם היא הנה בבחינת נורמה כללית .נהגנו כמו שבית־המשפט העליון של אירלנד נהג בענין r

I

( Ltd. v. Dublin Corporation, ))The State (Modem Houses.

וביםםנו את מתן הצו על קריאת הוראותיה של פקודת בנין ערים וגם על הסעיף 6של פקודת הפרשנות .אמנם שם התחילה ועדת בנין ערים להשתמש בסמכותה — דבר שהביא ל״הקפאת״ רכושו של העותר —• והזניחה את חובתה לגמור מה שהתחילה. ואילו כאן התחילה הכנסת עצמה במלאכה וציוותה על מחוקק המשנה לסיימה.

ב ומכאן לטענתו הנוספת של פרקליט המדינה המלומד :שאין לעותרים ״מקום עמידה״ בבית־משפט זה .גם בענין זה אני תמים דעים עם מ״מ הנשיא .עוד ב־בג״צ ,107/50 פד״י ,כ ר ך ה ,ע׳ 523אמר השופט אולשן )שם ,נ ,(6ב־ע׳ ,(532בדברו על הזכות או

״העניך המקנים את המעמד הדרוש למבקש: ג ..

ך

״אין זה מן ההכרח ,שזכות זו תהיה נוגעת לענין חמדי דוקא ,כלומר: שהפגיעה בה עלולה לגרום הפסד המרי למבקש. לא מספיק הדבר שהמבקש ,רק אחד מרבים ,מעונין שדבר מםוייס לא ייעשה בניגוד לחוק ,אם אינו יכול להראות ,שדבר זה עלול לפגוע באינטרס שלו עצמו .למשל ,בקשר לחוק לימוד חובה ,שאנו דנים בו ,אב, המצדד בזרם חינוך מוכר מםויים ,יוכל להגיש עצומותיו לפני בית־משפט זה ,אם ייעשה דבר הפוגע בחינוך ילדו ,בניגוד לאיזו זכות שהוענקה בחוק ״ הנ״ל להורים מצדדי אותו זרם

הנה לפנינו ענין )חינוך חובה( הנוגע לציבור כלו ,ובכל זאת נמצא שלאזרח יחיד ך, יכולה לצמוח ״זבות עמידה״ מאי־מילויה של חובה ,שמקורה בחוק כזה ,על־ידי השלטונות. מעודי לא הבנתי את הגירםה שלפיה רק חובה כלפי היחיד או כלפי חלק מן הציבור בלבד ניתנת להגשמה על־פי עתירת היחיד ,אך לא חובה כלפי הציבור כלו .בהקשר אחר כבר ציטטתי את דברי השופט אטקין ) (Atkinבענין תביעת .נזיקין הנובעת מהפרת חובה םטטוטורית: ו

ז

״אין לפתור את השאלה על־ידי ששוקלים אם האדם שניזוק יכול להכניס את עצמו לאיזה סוג מיוחד של הציבור אם לאו ,או אם הוא אדם מםויים .החובה יכולה להיות כה חשובה שחבים אותה לציבור כלו.״ )ראה ע״א ,247/55פד״י ,כדך יא ,ע׳ 1116 ,1110נ.«7 ודאי ,עצם הטלת החובה הכללית עדיין אינה מספיקה למתן ״המעמד״ ,אלא העותר צריך להראות שעקב אי־מילוי החובה נפגע אינטרס אישי ישיר שלו. ״םסקי־דיך ,כרך כ ,חלק ראשון ,תשכ״ו/תשכ״ד1966

335

בג״צ 295/65

הלל אופנהימר ,ואח׳ נגד שר הפגים והבריאות השופט לנדוי

הפסיקה מאז בג״צ ,107/50נ ,(6המשיכה באותו קו ,ואולי עוד הרחיבה את זכות העמידה של האזרח היחיד בפני בית־משפט זה )ראה בג״צ ,160/58נ ,(8בג״צ ;76/63 .((9) 79/63 ; 77/63 כן אני סבור שהעותרים או לפחות חלק מהם — ודי גם בכך לצורך בירור העתירה הזאת — הוכיחו שנפגע אינטרס אישי ישיר שלהם על־ידי אי־התקנת התקנות ,שחובה על השרים להתקינן .כל אחד מהם סובל על־פי דרכו מרעש מופרז ,מריח מזיק או מזיהום אוויר ,היורדים לחייהם .מקצתם פנו לערכאות )ובקשר לפליטת האדים מבית חרושת ״נשר״ הוגש אישום פלילי על־ידי היועץ המשפטי( ,ומקצתם פנו למשטרה ובקשו ממנה להושיעם .אך אלה טרם באו אל המנוחה ואלה טרם זכו לשאוף אוויר צח אל תוך ריאותיהם .יש יסוד לתקוותם שהתקנות ,כאשר תותקנה ,תקלנה עליהם את הוכחת תביעותיהם בבית־המשפט וגם תתנה אחיזה טובה יותר למשטרה להתערב למענם .וכד. אמר דובר משטרת ישראל ,ניצב־משנה נש ,בשדור רדיו ב״קול־ישראל״ ביום ,12.9.65 בתשובה לשאלה אם ״מיפגע הרעש היה מצטמצם במידה רבה אילו הותקנו תקנות מפורשות בענין זה״: ״אין ספק שאילו היה מצב ,או אילו היה קיים,חוק אשר מגדיר במפורש מה מותר ומה אסור ,הרי שקל היה למשטרה לפעול .אין מצב יותר מסובך לפעולה משטרתית מאשר אי־בהירות חוקית .על כן יכול, באופן תיאורטי ,אותו אזרח אשר מקים רעש ,להתנגד בכלל לפעולתו של שוטר ולומר :׳מה יש לך בכלל פה לעשות ? על סמך מה אתה בא אלי׳ ?״

א

2

2

ך

בך איפוא רואה דובר המשטרה את הדברים ,כמסיח לפי תומו ,במציאות הקיימת. מקשה פרקליט המדינה המלומד ,וחברי הנכבד ,השופט כהן ,חוזר על קושיתו: ומנין לנו שהתקנות כאשר תבואנה לא תצרנה את צעדי האזרח הקובל תחת להקל עליו? ואולי מוטב לו מצב הקיים ,ללא תקנות? תשובתי לכך היא שחזקה על השדים שהם יעשו את מלאכתם באמונה ,בהתאם לרצון הכנסת ,ושתקנותיהם תתרומנה תרומה כלשהי לשיפור המצב הקייס .לכך זכאי האזרח לצפות.

ך,

ו גם בשאלה האחרונה ,העומדת לפנינו :אם עובדות הענין מצדיקות את הפיכת הצו־על־תנאי להחלטי ,אני תמים דעים עם מ״מ הנשיא שכבר הגיעה השעה לכך, במה שנוגע למפגע הרעש .ויודגש :אין הדבר קל בעיני כלל ועיקר ,שנתערב ,בענין זה ,כי לעולם יגש בית־משפט זה לשאלה מעין זו בזהירות רבה ,פן ישים עצמו במקום מחוקק המשנה ,שמחובתו להתחשב בשיקולים משיקולים שונים ,שלא כולם מתגלים בפני בית־המשפט במסגרת הצרה והפורמלית של העתירה .אף־על־פי־כן נראה לי שהענין שלפנינו יוצא מגדר הרגיל במדה כזאת ,שעל בית־משפט זה לומר את דברו בצורת צו מחייב. 336

״פסקי-דיך ,כרך כ ,חלק ראשון ,חשכ״ו/משכ״ד1966

ז

הלל אופנהימר ,ואח נגד שר הפנים והבריאות

בג״צ 295/65

,

השופט לנדר

א

ב

ג

עצם עבור הזמן של קרוב לחמש שנים מאז חקיקת החוק ,מבלי שנעשה דבר להתקנת תקנות למניעת רעש ,כאילו מעביר את חובת הראיה על המשיבים ,שיסבירו את חוסר פעולתם או של עושי דברם ,שלא עשו דבר של ממש בנושא הרעש .וכאשר מתברר שהמכשול הוא בטענה שהכתוב בטיוטות התקנות שהוצעו לוועדה חורג מן הסמכות ,דשאים אנו לבדוק אם יש יסוד לטענה .בענין זה כבר העיר מ׳ימ הנשיא שלא היה בידי פרקליט המדינה להסביר לנו במה בעצם אותה חריגה מסמכות ,המונעת את התקנת התקנות מכל וכל .טענה כזאת של חריגה מסמכות ,שמהותה לא הוסברה, כאילו לא נטענה כלל .ואם גם אניח שתקנה זו או אחרת משתי הטיוטות הקיימות ,האחת של.הוועדה עצמה והשניה של המועצה הציבורית למניעת רעש וזיהום אוויר בישראל, אפשר לראותה כחורגת מסמכות השרים ,בודאי אין זה למעלה מכחם של המשפטנים העוסקים בכך לתקן ולשנות את הטעון תיקון ,כדי להכניס את התקנות אל תוך גדר הסמכות. כן התברר שעוד בדצמבר 1963אישרה הוועדה עקרונית את החלק ב׳ של טיוטת התקנות שלה .ומדוע לא ניתן תוקף לחלק זה ,היכול לעמוד בפני עצמו והיתד .בו תועלת לא מעטה לציבור ? אם הבנתי את עדותו של ד״ר הל נכון ,עוכב גם חלק זה עד היום, מפני שהמנוח א .ל .גלובוס ז״ל ,היועץ המשפטי דאז של משרד הבריאות ,הביע בפניו את דעתו שחלק ב לא יתקבל אלא ביחד עם חלק א )הדן במבחנים לקביעת עצמת הרעש של מנועי כלי רכב ,והוא טעון עדיין מחקר מדעי נוסף( .לא הוחוור לנו על מה ביסס המנוח את דעתו זו .על כל פנים ,עד היום לא הובא הענין להכרעתו של השר אשד נשא עד לאחרונה לבדו באחריות חקיקת המשנה ,בכהנו כשר הפנים וכשר הבריאות כאחד .לעומת זאת הוכח לפנינו ,שעוד ביום 20.6.65הבטיח סגן השר לנציגי המועצה הציבורית שתקנות למניעת רעש תפורסמנה לכל המאוחר עד סוף יולי .1965 התשובה שניתנה לכך בתצהירו הנוסף של ד״ר הל )ב־המ׳ ,722/65פיסקה ) 5ז« ,שדברי סגן השר נאמרו לנציגי המועצה הציבורית ולא לעותרים ,ושבכל אופן אין להבטחה זו נפקות משפטית ,היא ממין התשובות העשויות להביא את האזרח ,המבקש לבטוח בהבטחות נציגי השלטון ,לידי יאוש. ,

ז

ה

ו

ז

,

ועוד :בהצהירו אמר המהנדס ל ,ה .שאודינישקי ,מנהל המחלקה האקוסטית בטכניון בחיפה ,ואחד מחברי ועדתו של ד״ר הל ,כי במספר מדינות ,בעיקר במדינות אירופיות, קיימים ומקובלים מפלסי רעש מכםימליים ,הקובעים מהו רעש בלתי סביר בבו]י מגורים, וכי על יסוד אלה גיבשה מחלקתו מפלסי רעש המותאמים לתנאי הארץ והם נתקבלו על־ידי בתי־המשפט במספר רב של משפטים בארץ .על כך עונה די׳ר הל )פיסקה ) 12ג( של תצהירו() :א( שאינו יודע על נורמות חוקיות במדינות אירופיות; )ב( ״מכל מקום, אין להעביר תקן ממדינה אירופית לארצנו אנו .אם כך ואם כך ,נכונים המשיבים ללמוד בכל עת דברים חדשים״ )אין כאן הכחשה של העובדה שהמפלסים שעובדו על־ידי המחלקה האקוסטית של הטכניון נתקבלו על־ידי בתי־משפט בארץ ,ומדוע ,אם כן ,אי־ אפשר לתת להם תוקף של תקנות מחייבות?( גם תשובה כזאת של ד״ד הל ,אחרי קרוב לחמש שנים של כהונת הוועדה ,רחוקה מלהניח את הדעת. ,פםקי־ויך /כרך כ ,חלק ראשון ,תשכ״ו/תשב״ד1966

337

בג״צ 295/65

הלל אופנהימר ,ואח׳ נגד שר הפנים והבריאות השופט לנדר

למרות כל אלה הייתי מהסם להתערב בדבר אלמלא לוח הזמנים של הוועדה המראה קצב כה אטי של עבודתה ,עד שהדבר עולה למעשה כדי המנעות ממילוי תפקיד החקיקה שהוטל על המשיבים. הוועדה לא קיימה כל ישיבות מיום 7.8.62עד ,10.1.63ומיום 13.2.63עד .2.9.63 מיום 28.1.64עד דצמבר 1965התקיימה רק ישיבה אחת ,ביום ,16.8.64בה נדונה הצעת התקנות שהוכנה על־ידי המועצה הציבורית .בישיבה יחידה זו במשך קרוב לשנתיים הוחלט להעביר את התקנות שהוצעו על־ידי המועצה הציבורית לדיון על־ידי משפטני הוועדה .אלה נתכנסו פעם אחת ,החליפו דעות !,/בירורים ושיחות שנערכו לאחד מכן לא העלו פתרון אפשרי בכוון שהוצע״ )פיסקה ) 4ד .((.ומאז אין קול ואין קשב ,ועניני הוועדה יגעים מאד .ייתכן שלפחות הסבר חלקי מצוי בדברי ד״ר הל ,כי בפגישה שהתקיימה ביום : 16.8.64 ״הרהרתי בקול דם על מעמדה של הוועדה ואמרתי שלרקע האינטרסים הכלכליים בתחום הנדון לא יימצא הפתרון בהתקנתן של תקנות שתתקבלנה מבחינה טכנית־בריאותית בלבד .כן הבעתי את החשש שבמסיבות אלו עלולה פעולת הוועדה להיות עקדה״)פיסקה ) 7א((. אבל אם כך הדבר ,הגיעה העת שניגודים אלה שבמדיניות ,עד כמה שהם קיימים, יידונו בגלוי וברמה גבוהה ושהקשר הגורדי הזה ייחתך ,על מנת שהשרים יוכלו למלא את החובה שהכנסת הטילה עליהם. מטעמים אלה אני מסכים למתן הצו ההחלטי בנוסח המוצע על־ידי מ״מ הנשיא, בנוגע להתקנת תקנות למניעת רעש .ואשר למניעת ריח ,זהו נושא קשה במיוחד להגדרה משפטית ,ולא עליו שם ד״ר זמיר את הדגש בטענותיו .ועדת ד״ר הל הגיעה בו עד עכשיו רק לשלב של איסוף חומר לקראת דיוניה ,ולעת עתה אינני רואה הצדקה להתערבותנו בנושא זה. לפיכך הוחלט ,ברוב דעות ,לעשות את הצו־על־תנאי החלטי ,לפי הנוסח המופיע בפיסקה 16של פםק־דינו של מ״מ הנשיא .שר הפנים ושר הבריאות ישלמו לעותרים כהוצאות הבקשה סכום כולל של חמש מאות ) (500ל״י.