בג"ץ 3343/00 מפעלי תחנות בע"מ נ. רשות שדות התעופה

1.המשיבה 1 - רשות שדות התעופה, פרסמה, בחודש דצמבר 1998, מכרז "סגור" שבמסגרתו נתבקשו הצעות לקבלת שירותי הסעות, במתחם "השטח האווירי" בנמל התעופה בן-גוריון. במכרז השתתפו ארבעה מציעים וביניהם המבקשת והמשיבה 2. בין תנאי הסף במכרז נכללו שניים אלה:

"ברשותו [של המציע] תעודת רישום בפנקס המסיעים של משרד התחבורה בדרגה ה' ומעלה או לחילופין בבעלותו ו/או בהפעלתו ו/או ברשותו 50 אוטובוסים לפחות בשנתיים האחרונות...".

מנהל המבקשת תמך את הצעתה בתצהיר, בו נאמר:

"4. החברה רשומה בפנקס המסיעים בדרגה ה'.

5.בבעלותה ו/או בהפעלתה ו/או ברשותה של החברה

למעלה מ- 50 אוטובוסים בשנתיים האחרונות."

בשלב הראשון צירפה המבקשת להצעה העתקים מנוסח 21 רשיונות להפעלת אוטובוסים, שבבעלותה, ועוד 17 היתרים להפעלת אוטובוסים מיוחדים שנתנו לה בשנתיים שקדמו להגשת ההצעות. נתונים אלה עמדו, לדעת המבקשת, בדרישות תנאי הסף, הקבוע במסמכי המכרז, לעניין מצבת האוטובוסים העומדת לרשות המציע (להלן: תנאי הסף החלופי). אשר להצהרה, המתייחסת לרישום המבקשת בפנקס המסיעים, היום שוב אין חולקין כי היתה זו הצהרה בלתי נכונה.

2.משנסתיימו הליכי הבחירה במכרז החליטה המשיבה להתקשר עם אחד מן המציעים; ההתקשרות הזו בוטלה עוד בטרם הוחל במתן השירות. כיוון שכך, החליטה המשיבה 1 לבטל את המכרז, ולנהל משא ומתן בין המציעים הנותרים ובהם, המבקשת והמשיבה 2. המבקשת מצידה הגישה לבית המשפט המחוזי תובענה ובה עתרה למתן פסק דין המצהיר כי היא הזוכה במכרז. המשיבה 2 הגישה אף היא תובענה ובה התבקש בית המשפט להצהיר על פסילת הצעתה של המבקשת כיוון שאינה עומדת בתנאי הסף שנקבעו במכרז, ולהצהיר על זכייתה של המשיבה 2 במכרז. בית המשפט המחוזי הורה להחזיר את הדיון, בהצעות שהוגשו, כאמור, לועדת המכרזים של המשיבה 1, (להלן: ועדת המכרזים) על מנת שזו תדון ותכריע מחדש בבחירת ההצעה הזוכה בלא לנהל משא ומתן נוסף בעניין זה.

3.הכרעה הובאה בפני ועדת משנה שמונתה על ידי ועדת המכרזים. זו בחנה את טיבן של ההצעות ואת התאמתן לתנאי הסף. לאחר שמצאה כי הצהרת מנהל המבקשת, לעניין רישומה של המבקשת בפנקס המסיעים, אינה אמת, ובלשון האחראי להתקשרויות מטעם המשיבה 1 - "תצהיר שקרי", פנתה ועדת המשנה אל המבקשת וביקשה ממנה הבהרות בשאלה אם עומדת היא בתנאי הסף החלופי שעניינו, כאמור, מצבת האוטובוסים שעמדה לרשותה בשנתיים האחרונות. במענה לבקשה זו המציאה המבקשת, בשלב זה, שני אישורים כתובים בידי יושב ראש מזכירות קואופרטיב "אגד" (להלן: "אגד"). במכתב הראשון מאשר יושב ראש המזכירות, כי "אגד" מעמידה לרשות המבקשת, ועל-פי בקשתה, "עד עשרים אוטובוסים". במכתב האחר נרשם כי מצב העניינים המתואר במכתב הראשון - "מתאר מצב קיים מתמשך, שתקפותו גם במהלך שנתיים קודם למועד מכתבנו הנ"ל".

על אלה הוסיף מנהל המבקשת תצהיר משלים ובו ביקש להבהיר כי הצהרתו בדבר רישומה של המבקשת בפנקס המסיעים נבעה מטעות שיסודה בתום לב. לגרסתו, הוא מונה למשרת מנהל המבקשת, סמוך למועד מתן התצהיר הראשון (אף כי שימש כדירקטור בחברה גם קודם למינויו כמנהל), והניח, בתום לב, כך טען, כי המבקשת אכן רשומה בפנקס המסיעים.

לאחר כל אלה אישרה ועדת המשנה כי הצעתה של המבקשת עונה על תנאי הסף. למסקנה דומה הגיעה הועדה גם באשר להצעות האחרות שנותרו בעינן, באותו שלב.

4.הדיון הוחזר, איפוא, לועדת המכרזים, לצורך בחירת ההצעה הזוכה. הועדה אמצה את מסקנותיה של ועדת המשנה ומצאה כי לא ניתן לקבוע כי נתקיימה כוונת הטעיה מצד מנהל המבקשת, בהגשת התצהיר המוטעה. משזכתה הצעת המבקשת לציון המשוקלל הגבוה ביותר, מבין ההצעות שנותרו, החליטה ועדת המכרזים להכריז על המבקשת כעל בעלת ההצעה הזוכה במכרז.

בעקבות ההחלטה הזו פנתה המשיבה 2, מחדש, לבית המשפט המחוזי, וביקשה כי ינתן צו מניעה זמני, האוסר על המשיבה 1, להתקשר עם המבקשת, בהסכם נשוא המכרז עד למתן פסק דין בתובענה שהגישה. המשיבה 2, סברה, כי חובה היתה מוטלת על ועדת המכרזים, לדחות, על הסף, את הצעת המבקשת. ראשית, בשל הפרט המוטעה שנכלל בתצהיר, ושנית, בשל שמצבת האוטובוסים העומדת לרשות המבקשת נופלת מהנדרש לפי תנאי הסף החלופי.

5.בית המשפט המחוזי (כב' השופט י' זפט) נעתר למשיבה 2 ונתן כנגד המבקשת צו מניעה זמני כמבוקש. את החלטתו סמך על הטעם השני שהציעה המשיבה 2, לאמור - אי עמידת המבקשת בתנאי הסף החלופי. לדעת בית המשפט המחוזי, לא ניתן היה ללמוד מהאישורים שהומצאו על-ידי "אגד", כי אכן עמדו לרשות המבקשת אותם עשרים אוטובוסים נוספים, במהלך השנתיים האחרונות. המכתב מאשר אמנם כי "אגד" העבירה אוטובוסים למבקשת, על-פי דרישתה, כך פסק, אולם אין כל ראיה כי בפועל הועמדו לרשותה עשרים אוטובוסים.

בית המשפט המחוזי דחה את יתר טענותיה של המשיבה 2 כנגד הליכי המכרז, וכנגד זכייתה של המבקשת, אך מצא כי בשל שהמבקשת לא עמדה, כאמור, לכאורה, בתנאי הסף החלופי, יש מקום להוצאת מתן צו מניעה זמני, על פי המבוקש, וזאת עד למתן פסק הדין בתובענה העיקרית.

6.אכן, בית המשפט המחוזי היה סבור כי ועדת המכרזים רשאית היתה - אילו בחרה לעשות כך - לדחות את הצעת המבקשת גם מן הטעם שהתצהיר שעשה מנהלה כלל פרט מוטעה. עם זאת סבר בית המשפט, כי משבחרה הועדה שלא לעשות כן, אין החלטתה חורגת ממתחם הסבירות. בעניין זה קבע:

"איני סבור שראוי לקבוע כלל גורף לפיו תגובתה האולטימטיבית של ועדת המכרזים לתצהיר הכלול בין מסמכי הצעה הכולל מידע לא נכון חייבת להיות פסילת ההצעה.

ועדת המכרזים אינה עוסקת בענישה. תכלית פעולתה בחירת ההצעה הטובה ביותר לבעל המכרז. אם למרות הכללת נתון כוזב בתצהיר הכלול במסמכי ההצעה סבורה הועדה שהפגיעה באמינותו של המציע אינה מגעת כדי ביסוס חשש להתקשר עם בעל ההצעה בחוזה, וסברתה זו אינה לוקה בחוסר סבירות, רשאית הועדה לקבל את ההצעה, ובית המשפט לא יתערב בהחלטתה.

בענייננו סברה הועדה שההצהרה בדבר רישומה של המבקשת בפנקס המסיעים אינה הופכת את משיב 2 [כאן - המבקשת] לגורם שמסוכן להתקשר עמו בחוזה, ובחרה לבדוק את עמידת הצעת משיבה 2 בתנאי הסף, תוך התעלמות מהנתון הכוזב בתצהיר. אני סבור שהחלטה זו של הועדה אינה מגלה חריגה קיצונית ממתחם הסבירות, (אף כי לטעמי תגובה של פסילה היתה עדיפה בנסיבות העניין) ועל כן אין מקום להתערבות שיפוטית".

7.על החלטת בית המשפט המחוזי ליתן צו מניעה זמני, כאמור, עותרת המבקשת ליתן לה רשות לערער. עיקר טענותיה מופנות כנגד קביעותיו של בית המשפט כאשר למצבת האוטובוסים העומדים לרשותה - כנדרש בתנאי הסף החלופי. המבקשת סבורה כי היו "בבעלותה ו/או בהפעלתה ו/או ברשותה" לא רק 38 אוטובוסים כי אם גם אוטובוסים נוספים, כנדרש. טענתה מתמקדת בפרשנות התיבה "ברשותה" בכל הנוגע להפעלת שניים-עשר האוטובוסים הנוספים. אלה הועמדו לרשותה, כך היא טוענת, מכוח ההסכם שנכרת בינה לבין "אגד" באותה התקופה. אין לדרוש ממנה, כך היא סבורה, להצביע על המספר המדוייק של אוטובוסים, שהיו בפועל בחזקתה, בכל רגע נתון, במהלך אותה תקופה. עצם קיומה של זכות חוזית, לקבל לרשותה, מ"אגד", אוטובוסים, על פי דרישה, מספקת לדעתה את הדרישה כי אוטובוסים אלה יהיו "ברשותה", כאמור בתנאי הסף החלופי. משהחליטה ועדת המכרזים כי מאגרי האוטובוסים העומדים למבקשת עונים על הדרישות התפעוליות, כך סבורה המבקשת, לא היה מקום להתערבות שיפוטית בהחלטתה. בהתייחסה לפרשת התצהיר, חוזרת המבקשת על גרסתה, כפי שעלתה בתצהיר המתקן שהגישה, ולפיה הטעות בתצהיר המקורי נפלה בתום לב.

המשיבה 2 מצידה, מבקשת לשוב ולאמץ את החלטת בית המשפט המחוזי, אלא שלשיטתה, היה על בית המשפט לבסס את החלטתו על פגמים נוספים שנפלו בהצעת המבקשת, ובראשם, הגשת התצהיר הכוזב. לדעתה, די היה במעשה חמור זה כדי לפסול את הצעתה של המבקשת.

8.דין הבקשה להדחות.

לא שוכנעתי כי ראוי להתערב, בתוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי. את הצו הזמני שנתן יש להותיר בעינו, בשלב זה, אף כי מנימוקים שונים מאלה עליהם סמך בית המשפט.

אין מחלוקת כי המבקשת המציאה לועדת המכרזים אישורים בדבר היותם של שלושים ושמונה אוטובוסים בבעלותה או בהפעלתה. המחלוקת נסבה על השאלה אם עמדו לרשות המבקשת שניים עשר אוטובוסים נוספים כנדרש בתנאי הסף החלופי. באשור שהנפיקה "אגד" ושצורף על ידי המבקשת בשלב השני של הגשת הצעתה, נכתב מפורשות כי היא מעמידה לרשות המבקשת "עד עשרים" אוטובוסים נוספים. ועדת המשנה השתכנעה כי "אכן היו ברשות [המבקשת] למעלה מ50- אוטובוסים במהלך כל השנתיים שקדמו למועד הגשת ההצעות למכרז". לעומתה סבר בית המשפט המחוזי, למקרא האישור, כי "כל שניתן ללמוד מהאישור הוא שכאשר במרוצת השנתיים האחרונות הזמינה משיבה 2 [היא המבקשת כאן] מקואופרטיב "אגד" אוטובוסים, זו סיפקה את הזמנתה. אילו העמיד קואופרטיב אגד לרשותה 20 אוטובוסים, לתקופת שתי השנים הרלבנטיות, היה הדבר נכתב באישור". פרשנות זו לאישורים שניתנו, כאמור, אינה הפרשנות היחידה האפשרית ולא היה מקום להתערב, בעניין זה, בהחלטת ועדת המכרזים.

9.תכליתו של תנאי הסף החלופי היתה להבטיח כי למציע יכולת מוכחת לגייס לרשותו צי תחבורתי, בהיקף מסויים, כמתבקש מאופיו של המיזם נשוא המכרז. המשיבה 1 בחרה שלא לתחום את דרישתה לאוטובוסים המצויים בשליטתו הישירה של המציע - היינו אוטובוסים בבעלותו או בהפעלתו הישירה - והיתה נכונה להסתפק בחלופה נוספת, הכוללת אוטובוסים שעשויים לעמוד לרשותו על פי דרישתו. עצם קיומה של ההבחנה בין התיבות "בהפעלתו" ו"ברשותו" מלמדת על כך כי תנאי הסף החלופי אינו בא אלא לוודא חוסן לוגיסטי ותכלית זו עולה בקנה אחד עם הדרישה החלופית המקילה שהציב המכרז.

משהצביעה המבקשת על זכאותה, מכוח ההסכם שערכה עם "אגד", לקבל לשימושה "עד עשרים אוטובוסים", עמדה בדרישת תנאי הסף החלופי שהרי הסכמה זו של "אגד" באה לומר כי כל מספר של אוטובוסים, לרבות 20 במספר, יועמדו לרשות המבקשת ביום פקודה. פרשנות זו, היא שעמדה, כך ראוי להניח, גם בבסיס הצפיות הסבירות, של המציעים ושל המציעים שבכוח, בבואם להעריך את מסוגלותם לעמוד בדרישות תנאי הסף של המכרז.

מזמיני ההצעות לא ראו חשיבות בעצם הספקת האוטובוסים ואף כללו במכרז תנאי המחייב שימוש באוטובוסים מיוחדים שאינם מן הסוג המופעל על ידי "אגד" או על ידי המבקשת.

על החשיבות במתן פרשנות העונה על צפייתם הסבירה של המשתתפים במכרז עמד כבר בית משפט זה מפי השופטת ט' שטרסברג-כהן בע"א 4605/96 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל ואח' , דינים עליון, כרך נז, 297, סעיף 11 לפסק הדין:

"כשם שאין לפסול הצעה של משתתף במכרז על בסיס תנאי שלא נכלל בו מלכתחילה, כך אין לפסול הצעה העומדת בתנאי המכרז, לפי פרשנות סבירה שלהם, הגם שאין זו הפרשנות הסבירה היחידה. לדעתי, ההגנה על הציפייה הסבירה ועל האינטרסים של משתתפי המכרז - מחייבת, כי מקום בו תנאי המכרז אינם ברורים כל צרכם וניתן לפרשם באופנים שונים שמידת סבירותם שווה והם מתיישבים עם לשון מסמכי המכרז ועם תכליתו, יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן."

10.אף שהמשיבה 2 עמדה, איפוא, לכאורה, בתנאי הסף החלופי, ראוי היה ליתן צו מניעה זמני, כפי שאכן קבע בית המשפט המחוזי וזאת מן הטעם שהמבקשת הגישה, מטעמה, תצהיר הכולל כאמור פרט שאינו נכון. ועדת המכרזים לא היתה רשאית להתעלם מן הפרט השגוי בתצהיר, ומכל מקום לא ראוי היה שתעשה כך קודם שיתברר אם הפרט המוטעה הוסף ביודעין.

המשיבה 1 סברה, מלכתחילה, כי תצהיר כוזב עשוי להטיל ספק באמינות המציע ובסיכוי לביצוע מוצלח של המיזם נשוא הפרוייקט. ואולם, בעקבות התצהיר המשלים שהגיש מנהל המבקשת, וללא שבוצעה מטעמה כל בדיקה נוספת, הגיעה ועדת המכרזים למסקנה הבאה:

"ועדת המכרזים העליונה שוכנעה, כי לא ניתן להסיק כי הצהרה לא אמיתית זו ניתנה במזיד ומתוך כוונה להכשיל את רשות שדות התעופה, וזאת מעצם העובדה, כי די היה בעמידתה של חב' 'מפעלי תחנות' בדרישה חלופית לתנאי הסף, בכדי להכשיר את הצעתה במכרז.

...

ועדת המכרזים שקלה האם להזמין את מר חליפה להופיע בפניה ולהבהיר את פשר אי האמת שבתצהירו, אולם החליטה, לאור תצהירו השני ולאור העובדה שממילא מסקנת ועדת המשנה היתה כי ההצעה עומדת בתנאי הסף החלופי, לא יהיה בכך תועלת".

ועדת המכרזים בחרה שלא ליתן משקל לפרט המוטעה בשל ההנחה כי המבקשת עמדה ממילא בתנאי החלופי, ועל-כן לא ניתן, לכאורה, לייחס לה מניע פסול. נראה כי בעניין זה ראוי היה להרחיב את החקירה על מנת לשלול את האפשרות כי המבקשת בחרה במודע להוסיף את הפרט המוטעה לתצהיר, למען הזהירות, ולמקרה שיתברר כי לא עמדה בתנאי הסף החלופי, במיוחד כך לאור העובדה שבשלב הראשון לא כללה הצעתה התייחסות לאוטובוסים הנוסעים שהיתה נכונה "אגד" להעמיד לרשותה.

ראוי היה לבחון לעומקה את הטענה כי המצהיר, אף שהיה דירקטור בחברה קודם שהיה למנהל, לא היה מודע לעובדות עליהן הצהיר. עצם העובדה שבחר, לשיטתו, להצהיר על עובדות, בלא שבדק בעצמו את נכונותן, מעוררת קושי. מנהל המבקשת לא נתבקש ליתן הבהרות נוספות, באשר לנסיבות מתן התצהיר, אף שועדת המכרזים עצמה סברה, בתחילה, כי אכן ראוי היה לעשות כן. בנסיבות אלה ראוי היה להשהות את ההתקשרות עם המבקשת, כפי שהורה אכן בית המשפט המחוזי. יתכן כמובן כי לאחר בירור העובדות, במשפט גופו, תעמוד המבקשת בנטל הראיה להוכחת גרסתה בדבר נסיבות הכללת הפרט המוטעה בתצהיר שתמך בהצעתה.

11.בנסיבות רגילות שומה על ועדת מכרזים לפסול הצעה המבוססת על טעות, ועל הנחות בלתי נכונות (ראו תקנה 20(ד) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג1993-. בודאי כך כאשר מבוססת ההצעה על מרמה. מקום בו המדובר במתן תצהיר כוזב עשויה להתעורר שאלת אמינותו של המציע והתאמתו לביצוע המיזם נשוא המכרז. סעיף 13(א) לתנאי המכרז הזה קובע משקל של 30% לעניין "איכות והתאמה לדרישות הרשות בהתאם לתקנה 22 לתקנות חובת המכרזים". תקנה 22(3) לאותן תקנות קובעת אמת מידה המתייחסת לאמינות המציע.

בית המשפט המחוזי סבר כאמור, כי אין לשקול שיקולים של ענישה כאשר באים לבחון את נפקותו של התצהיר המוטעה. אלא שהשיקולים האמורים כולם, אין להם דבר עם ענישה או הרתעה. עובדת צירופו של תצהיר מוטעה להצעה מהווה שיקול ענייני ששומה על הועדה לקחתו בחשבון שיקוליה.

כללו של דבר: כיוון שהשאלה, אם ידעה המבקשת אודות הפרט המוטעה שנכלל בהצעתה, טרם נתבררה במלואה, דין הוא כי תתברר, לאשורה, במסגרת ההליך העיקרי. מאחר ומרבית העובדות הצריכות לעניין כבר נתבררו בהליכים שהתקיימו עד כה בבית המשפט המחוזי, ניתן להניח כי הליך ברור העובדות הנוספות לא יארך אף הוא זמן רב.

בשלב זה, היה די בנסיבות שנתבררו, לכאורה, כדי להצדיק מתן צו המניעה הזמני.

כיוון שכך, אין מקום להתערב בהחלטתו של בית המשפט קמא. הבקשה נדחית. המבקשת תשא בהוצאות המשיבה 1 בסך של 4,000 ש"ח.