בג"ץ 3361/05 נאסר אבו הדובה נ. פרקליטות מחוז דרום

השופט א' רובינשטיין:

א.(1) העותר מבקש כי בית משפט זה יורה לפרקליטות מחוז הדרום שלא לזמנו לעדות בת"פ (מחוזי - ב"ש) 8106/04 מדינת ישראל נ' אבו סבילה הקבועה למחר, והמתנהל כנגד מי שנטען כי הוא שותפו לעבירות, וזאת בטרם יתבררו טענות זוטא שלו בת"פ (מחוזי-ב"ש) 8069/05 המתנהל נגדו (ונגד אחר) בעבירות הקשורות בסחר בנשק.

(2) בעתירה נטען כי מלכתחילה ביקשה הפרקליטות לראיין את העותר לקראת אותה עדות, המתבססת על אמרותיו בשב"כ ובמשטרה נשוא משפט הזוטא, ומשהודיע בא כוחו כי העדתו נגד שותף-לכאורה מנוגדת להלכת ע"פ 194/75 קינזי נ' מדינת

ישראל פ"ד ל(2) 477, נמסר לו כי שולחו ייקרא לעדות ללא הראיון, ובא כוחו יוכל לטעון בעניין העדתו.

ב.(1) נתבקשה תגובה דחופה של המשיבה, הסבורה כי בעניין זה ראוי לסטות מהלכת קינזי. נמסר, עם זאת, כי העדות המבוקשת כנראה לא תתקיים מחר.

(2) לדעת המשיבה, ראשית, העתירה מוקדמת כיוון שטרם ניתנה החלטת בית המשפט המחוזי באשר לטענת קינזי העתידה להידון בפניו בקשר לעדות העותר. שנית, המדובר בנסיון שאין לו מקום לעקיפתו של העדר האפשרות לערעור על החלטת ביניים בהליך פלילי (ראו - למשל - בג"ץ 1657/01 בריק נ' השופטת אבידע (לא פורסם)). אכן, כנפסק בעבר, ייתכנו מקרים חריגים שבהם יתערב בית משפט זה, אך ספק רב לדעת המשיבה אם מקרה זה בא בקהלם. שלישית, אין חל הרציונל של הלכת קינזי, כיוון שזו באה לשמור על זכויות נאשם, לא על זכויות עד. רביעית, העותר אף אינו צפוי להינזק מן העדות, נוכח הוראת סעיף 47(ב) לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א-1971. אוסיף כי סעיף זה קובע: "ביקש אדם להימנע ממסירת ראיה מחמת שהיא עשויה להפלילו כאמור בסעיף קטן(א) (קרי, הראיה כוללת יסוד של הודיה בעבירה מצדו - א"ר), ובית המשפט דחה את הבקשה והראיה נמסרה, לא תוגש הראיה נגד אותו אדם במשפט שבו הוא מואשם בשל העבירה שהעובדה המתגלית מן הראיה היא יסוד מיסודותיה, אלא אם הסכים לכך". ולבסוף, ככל הנראה העותר אינו מעוניין בהפללת הנאשם בתיק שבו נתבקש להעיד, ולפיכך אין חל - על פי הפסיקה - הרציונל של הלכת קינזי (בש"פ 4576/04 מדינת ישראל נ' בן ישי (טרם פורסם) (השופטת ביניש)).

ג.אין בידינו להעתר לעתירה. ראשית, אפילו היינו מצויים בגדרי המקרים החריגים שבהם נדרש בית משפט זה לעתירות העוסקות בהליך פלילי שבעיצומו (בג"ץ 583/82 הלפרין נ' סגן נשיא בית המשפט המחוזי בירושלים , פ"ד מ"א (4) 683, 702, הנשיא שמגר), העתירה דנא מוקדמת, שכן בית המשפט המחוזי טרם נזקק לנושא. ואולם, לאמיתו של דבר איננו מצויים כל עיקר בגדר חריגים אלה, שעניינם "שרירות מינהלית" קיצונית של בית משפט, ר"ל, והנושא מונח כאמור להכרעתו של בית המשפט המחוזי המנהל את התיק. שנית, ולעיצומם של דברים, הבסיס לטענה במקרה דנן ספק אם הוא הלכת קינזי (שבגדרה הטוען נגד העדות הוא זה שבמשפטו מבקשים להעיד את שותפו לעבירה), אלא ככל הנראה עניין לנו בטענת הפללה עצמית (סעיף 47 (א) לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א-1971, ושוברו בצידו - סעיף 47 (ב) הנזכר). טענה זו בידי העותר להעלות בפני בית המשפט המחוזי. שלישית, אפילו אמרנו כי בשל משפט הזוטא שינהל העותר, הבאתו לעדות על פי חומרים שהועלו בחקירתו ושנגד קבילותם הוא טוען במשפטו שלו, עלולה לפגוע בו, עומדת לו זכותו לפי סעיף 47(ב) הנזכר שהדברים לא ישמשו במשפטו שלו.

ד.נציין כי בעוד בא כוח העותר מוסר כי הפרקליטות מסרה לו שיוכל לטעון בבית המשפט המחוזי בעניין העדת שולחו, מדובר בתגובת המדינה על כך שבא כוח הנאשם בתיק יטען בעניין זה. הדבר מסור לשיקולו של בית המשפט המחוזי, שיחליט אם לאפשר לבא כוח העותר לטעון לעניין עדות שולחו.

ה.כל האמור מוביל למסקנה כי דין העתירה להידחות על הסף ולגופה, שכן בסופו של יום הסמכות במכלול דנן מסורה לבית המשפט המחוזי, ואין מקום להתערבותו של בית משפט זה.