בג"ץ 3414/00חבצלת מעטוף נ. שלום מעטוף

1.המבקשת (חבצלת מעטוף) והמשיב (שלום עובדיה מעטוף) נשואים זו לזה משנת 1968. הם מתדיינים ביניהם, מאז שנת 1997, בפני בית המשפט לענייני משפחה ובפני בית הדין הרבני. אחד העניינים עליהם נסובה ההתדיינות הינו בית במושב ברקת, המשמש למגורי בני הזוג זה שנים רבות, ורשום על שם המשיב לבדו (להלן - הבית). המבקשת טוענת כי מחצית מהזכויות בבית שייכות לה, על אף הרישום, מכוח ההלכה בדבר שיתוף נכסים בין בני זוג. המשיב טוען לעומתה כי הקרקע עליה ניצב הבית ניתנה לו במתנה מאחיו עוד לפני נישואיו למבקשת; כי הקמת הבית נסתיימה אף היא קודם לנישואין; וכי לפיכך אין למבקשת כל זכות בבית. בית המשפט לענייני משפחה למחוזות תל-אביב והמרכז, אליו פנתה המבקשת בתביעה בנדון, החליט (ביום 14.7.99) כי הוא המוסמך לדון בעניין הזכויות בבית. החלטה זאת אינה מקובלת על בית הדין הרבני האזורי בפתח-תקוה, שהתבקש גם הוא, במסגרת תביעה שהגיש אליו המשיב, לפסוק לגבי הזכויות בבית. ביום 8.11.99 קיבל בית הדין האזורי שתי החלטות: האחת, כי הסמכות לדון בעניין הבית מוקנית לו ולא לבית המשפט; השניה, כי לאור הסתירה בין החלטת בית המשפט לבין החלטת בית הדין בשאלת הסמכות יש להעביר את השאלה לדיון והכרעה בפני בית הדין המיוחד לפי סימן 55 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, 1947-1922 (להלן - דבר המלך). בעקבות החלטת בית הדין האזורי הגישו שני בעלי הדין לרשם של בית משפט זה תזכירים המפרטים את העובדות ואת הטענות השנויות ביניהם במחלוקת בקשר לשאלת הסמכות, כנדרש על פי תקנות 394-393 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-. הרשם העביר את התיק אלי, לצורך קבלת החלטה בשאלה אם המחלוקת, כפי שהיא עולה מן התזכירים ומיתר החומר שהוצג בפני בית המשפט, מגלה עילה להקמת בית דין מיוחד לפי דבר המלך.

כדי להבין את המחלוקת בשאלת הסמכות, שהיא מחלוקת משנית בין בני הזוג, יש להציג תחילה את ההליכים שהתנהלו ביניהם בבית המשפט לענייני משפחה ובבית הדין הרבני בקשר למחלוקת העיקרית, היא המחלוקת לגבי עצם הזכויות בבית.

ההליכים

2.עניין הזכויות בבית הועלה לראשונה במהלך דיון שבית המשפט לענייני משפחה קיים (ביום 7.9.98) בתביעה של המבקשת למתן צו מניעה האוסר על המשיב את הכניסה לבית. בתחילת הדיון הציע בא-כוחה של המבקשת הסדר כולל לסיום הסכסוך בין בני הזוג. ההצעה כללה מכירה של הבית וחלוקת התמורה בין המבקשת והמשיב באופן שווה, אך היא נתקלה בסירוב מצד בא-כוחו של המשיב, שטען כי לאור מועד ומקור הרכישה של הבית אין למבקשת בו זכויות.

למחרת היום (ביום 8.9.98) הגיש המשיב לבית הדין הרבני האזורי תביעת גירושין נגד המבקשת, בה כרך את עניין הבית, וביקש שבית הדין יפסוק כי אין למבקשת כל זכות בבית. בית הדין קבע דיון בתביעה ליום 28.12.98. באת-כוחה של המבקשת לא התייצבה לדיון זה, שהתקיים בהעדרה, ובמקום זה הגישה לבית המשפט לענייני משפחה, ביום הדיון בבית הדין האזורי, תביעה מטעם המבקשת בקשר לבית. התביעה כללה עתירה למתן פסק דין הצהרתי בדבר זכויותיה של המבקשת במחצית הבית, וכן עתירה לפסק דין המורה על פירוק השיתוף בבית בדרך של מכירה.

המשיב הגיב על תביעת המבקשת בבקשה שהגיש לבית המשפט (ביום 13.4.99) "לדחות התביעה לפירוק שיתוף... על הסף". הוא נימק את הבקשה בתביעה שהוגשה על ידו לבית הדין האזורי, באותו עניין ממש, למעלה משלושה חודשים קודם להגשת התביעה לבית המשפט, וכן בשלב בו מצוי הדיון בתביעתו, שנדונה כבר בישיבה אחת של בית הדין ואף נקבעה להמשך דיון בפני בית הדין. בית המשפט (השופטת צ' צפת) לא קיבל את בקשת המשיב. בהחלטה מיום 14.7.99 קבע בית המשפט כי כריכת עניין הרכוש המשותף בתביעת הגירושין שהגיש המשיב לא נעשתה כדין, לאחר שהמשיב נמנע מלפרט בתביעה זאת את כל הנכסים אותם ביקש לכרוך, והסתפק רק באיזכור הבית. כריכה באופן כזה, אמר בית המשפט, אינה עולה בקנה אחד עם הדין הדורש פירוט ספציפי של הנכסים לגביהם מתבצעת הכריכה. בית המשפט פקפק גם בכנות תביעת הגירושין של המשיב, בהתחשב בעיתוי הגשתה (יום אחד בלבד לאחר שעניין הבית עלה במהלך דיון בבית המשפט), והוסיף עוד כי המשיב ביקש לדחות על הסף את "התביעה לפירוק שיתוף", שהיא רק הראש השני של תביעת המבקשת בבית המשפט, משמע שאין הוא כופר בסמכות העניינית של בית המשפט לגבי הראש הראשון של תביעת המבקשת, דהיינו התביעה לפסק דין הצהרתי. "באם אלו הם פני הדברים", אמר בית המשפט, "הרי שאם הבקשה למתן צו הצהרתי תידון בפני בית משפט זה, אזי ממילא אין מקום לפצל את הדיון ולקיים דיון מקביל בנושא פירוק השיתוף בבית הדין הרבני".

3.כאמור, החלטת בית המשפט לא היתה מקובלת על בית הדין הרבני האזורי. בהחלטה שבית הדין האזורי קיבל, ביום 8.11.99, הוא התייחס לנימוקים עליהם מבוססת החלטת בית המשפט, ודחה אותם. על הנימוק העיקרי של בית המשפט, לאמור, העדר פירוט בתביעת הגירושין של נכסים נוספים מלבד הבית, אמר בית הדין כי גם אם נימוק זה נכון הוא, עדיין עלה בכוחה של הכריכה להקנות לבית הדין סמכות שיפוט לגבי הבית, שהוזכר במפורט ובמפורש בתביעת הגירושין. על ההבחנה שבית המשפט עשה, בין התביעה לפסק דין הצהרתי לבין התביעה לפירוק שיתוף, אמר בית הדין כי "אין מקום לחלק בין שני נושאי הדיון" וכי הסכמתו (המשתמעת) של המשיב שבית המשפט ידון בתביעה לפסק דין הצהרתי אינה אלא "צעד טקטי מסיבות שונות, זאת כאשר בעניין המהותי של הבעלות הוא מבקש שנדון ונפסוק". בית הדין הוסיף עוד כי בכל הדיונים שהתקיימו בפניו בתביעת הגירושין לא נשמעה כפירה מצד המבקשת בסמכות של בית הדין לגבי הבית. לפיכך, סיכם בית הדין, כיוון שהמשיב הגיש את התביעה לבית הדין קודם למועד בו המבקשת הגישה את התביעה לבית המשפט, בית הדין הוא המוסמך לדון בעניין הבית. כמו כן, מאחר שעמדה זאת אינה מקובלת על בית המשפט, יש להעביר את המחלוקת בין בית הדין לבין בית המשפט בשאלת הסמכות להחלטת בית הדין המיוחד.

4.המבקשת הגישה ערעור על החלטת בית הדין הרבני האזורי לבית הדין הרבני הגדול. היא ביקשה בערעור שבית הדין הגדול יבטל את ההחלטה של בית הדין האזורי בשאלת הסמכות. אחת מטענותיה בכתב הערעור היתה שבית הדין האזורי טעה כאשר החליט להעביר את השאלה להכרעה בבית הדין המיוחד. בית הדין הגדול דחה את הערעור (ביום 12.3.00), תוך שהתייחס להנמקות הכלולות בהחלטת בית המשפט והציג תשובה לכל אחת מהן. או אז פנתה המבקשת לבית משפט זה (ביום 11.5.00) בבקשה להקמת בית הדין המיוחד על פי החלטת בית הדין הרבני האזורי.

המבקשת מציגה בבקשה להקמת בית הדין המיוחד ארבע פלוגתאות עיקריות הטעונות הכרעה על ידי בית דין זה בקשר לשאלת הסמכות: האחת, האם המשיב הסכים לסמכות בית המשפט בעניין הרכוש בכלל; השניה, מה משמעות ההסכמה של המשיב למתן פסק דין הצהרתי על ידי בית המשפט; השלישית, האם תביעת הגירושין של המשיב הינה כנה; והרביעית, האם כריכת עניין הרכוש בתביעת הגירושין הינה כנה.

המשיב, בתשובה שהגיש לבקשה (במתכונת של תזכיר), מתנגד להקמת בית דין מיוחד. לטענתו, ההשתלשלות העובדתית מצביעה בעליל על כך שבית הדין הרבני הינו בעל סמכות השיפוט הייחודית בעניין הרכוש, וממילא "מדובר בנושא שאין לגביו כל ספק אם הוא עניין של מעמד אישי". יתירה מכך, הסתירה בין ההחלטות של בית המשפט ובית הדין בשאלת הסמכות תהיה ניתנת לפתרון במסגרת הערעור שהמשיב מתכונן להגיש, במידת הצורך, על פסק הדין העתיד להינתן בבית המשפט לגוף הסכסוך הרכושי, האמור לבלוע גם את ההחלטה בשאלת הסמכות. נכון הדבר שהמשיב רשאי היה שלא להמתין עד למתן פסק הדין לגוף הסכסוך הרכושי, ובמקום זאת לבקש מבית המשפט המחוזי רשות לערער על ההחלטה של בית המשפט לענייני משפחה בשאלת הסמכות. אולם אמצעיו הכספיים המוגבלים של המשיב מונעים ממנו נקיטה בהליך כזה.

אלה הן העמדות של בעלי הדין בנוגע להקמת בית הדין המיוחד. עם מי הדין? האם יש מקום להקמת בית דין מיוחד, כטענת המבקשת, או שהמשיב צודק בעמדתו כי אין מקום להקמת בית הדין? כדי להשיב על השאלה יש לפנות אל התנאים הקבועים בדין לצורך הקמת בית דין מיוחד.

התנאים להקמת בית דין מיוחד

5.התנאים להקמת בית דין מיוחד קבועים בדין בשני מישורים נורמטיביים. המישור הראשון מסדיר את ה"סמכות העניינית" של בית הדין המיוחד מבחינת השאלה אותה ניתן להביא לדיון בפני בית הדין. התנאים במישור זה קבועים בסימן 55 לדבר המלך. המישור השני מסדיר את הדרך הדיונית להבאת השאלה, העונה על דרישות סימן 55, לדיון בפני בית הדין המיוחד. התנאים במישור זה קבועים בפרק כ"ט לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-. כדי להחליט אם יש מקום להקמת בית דין מיוחד, במקרה הנדון כמו בכל מקרה אחר, יש צורך לבדוק את התקיימות התנאים בשני המישורים.

6.נפתח במישור הראשון. סימן 55 לדבר המלך דורש שהשאלה, המובאת לפני בית הדין המיוחד, תענה על שלושה תנאים. עמדתי על תנאים אלה לאחרונה בבד"מ 2329/99 כפיר נ' כפיר , פ"ד נה(2) 518, 524:

"סימן 55 סיפה לדבר המלך קובע בנוסחו המקורי והמחייב כי בית-דין מיוחד יוקם.

“Whenever a question arises as to whether or not a case is one of personal status within the exclusive jurisdiction of a Religious Court”.

הוראה זאת דורשת כתנאי להקמת בית-הדין, שבמקרה העומד לדיון יתקיימו שלושה תנאים מצטברים: ראשית , צריכה להתעורר שאלה ( “a question arises” ); שנית , השאלה צריכה להיות נוגעת לעניין של מעמד אישי ( “a case... of personal status” ); שלישית , השאלה צריכה להיות אם אותו עניין (של מעמד אישי) מסור לסמכות הייחודית של בית-דין דתי ( “within the exclusive jurisdiction of a Religious Court” ). תהליך הבדיקה בדבר התקיימות התנאים הינו אפוא דו-שלבי: תחילה יש להגדיר את השאלה העומדת להכרעה בפני בית-הדין המיוחד, ולאחר מכן יש לבחון אם השאלה, כפי שהוגדרה, כלולה בסמכות של בית-דין זה".

השאלה אותה מבוקש להביא במקרה שלפנינו להכרעה בפני בית הדין המיוחד היא, אם השיפוט בעניין הרכוש של המבקשת והמשיב מסור לסמכות הייחודית של בית הדין הרבני, לאור כריכתו של עניין זה בתביעת הגירושין שהוגשה לבית הדין, או שהוא מסור לסמכות השיורית של בית המשפט לענייני משפחה. אני מוכן להניח, לצורך הדיון ובלי לפסוק בדבר, כי מאחר שהטענה בדבר הסמכות הייחודית של בית הדין הרבני בעניין הרכוש מתבססת על כריכה שבוצעה בתביעה לגירושין, שהם עניין מובהק של מעמד אישי, ממילא ניתן לראות גם ברכוש הכרוך בגירושין עניין של מעמד אישי לצורך סימן 55 לדבר המלך (ראו והשוו בד"מ 1/50 סידיס נ' יו"ר ההוצאה לפועל , פ"ד ח 1020, 1032-1031; ע"א 384/88 זיסרמן נ' זיסרמן , פ"ד מג(3) 205, 208; בג"ץ 304/86 ברק נ' בית הדין השרעי יפו , פ"ד מא(2) 745, 751). לפיכך אצא מתוך הנחה כי במקרה הנוכחי מתקיימים התנאי השני והתנאי השלישי לפי סימן 55. עדיין נותר קושי לגבי התנאי הראשון לפי סימן זה: האם במקרה הנוכחי אכן "מתעוררת שאלה" ( “a question arises” ) לגבי סמכות השיפוט הייחודית של בית הדין הרבני בעניין הרכוש של המבקשת והמשיב?

"מתעוררת שאלה"

7.עניינים שונים מתחום המעמד האישי נידונים בישראל הן בבתי המשפט הכלליים והן בבתי הדין הדתיים. שיפוט מקביל זה יוצר לא אחת בעיות סבוכות ורגישות בנוגע לחלוקת הסמכויות בין שתי מערכות השיפוט. המחוקק המנדטורי, שביקש לפתור בעיות אלה בדרך של תיאום והידברות בין המערכות ולא בדרך של כפיה וחוסר התחשבות, קבע (בסימן 55 לדבר המלך) כי ההכרעה בבעיות אלה לא תופקד בידי בית משפט או בית דין מן השורה, אלא בידי "בית דין מיוחד שאופן הרכבו ייקבע על פי פקודה". פקודת בתי המשפט, 1940, העומדת בתוקפה עד היום, אכן קבעה (בסעיף 9) הרכב מיוחד לבית הדין המיוחד: שני שופטים של בית-המשפט העליון והנשיא של בית-הדין הגבוה של העדה הדתית הנוגעת בדבר או דיין שהוא נציגו. תכלית דומה עומדת ביסוד סעיף 4 לפקודת בתי הדין האזרחיים והדתיים (שיפוט), 1925, המורה להעביר לבית הדין המיוחד מחלוקות, שאינן נוגעות למעמד אישי, בין "בית משפט דתי ובית משפט אזרחי בשאלה אם העניין הנידון הוא עניין של וקף בגדר שיפוטו המיוחד של בית דין דתי". המטרה המיוחדת וההרכב המיוחד של בית הדין המיוחד מחייבים להגביל את הפעילות של בית הדין למקרים המעוררים שאלות מיוחדות בתחום הסמכות. הייחוד של השאלות צריך להיות בעל אופי ועוצמה המצדיקים, מצד אחד, סטייה מהכלל הרגיל, המקנה לכל ערכאה שיפוטית את הסמכות להחליט בעצמה בשאלת סמכותה (ראו רע"א 6558/99 חבס נ' חבס , פ"ד נד(4) 337, 345), ומצד שני, מסירה של סמכות ההחלטה בשאלת הסמכות בידי ערכאה מיוחדת במינה, שאינה נמנית עם בתי המשפט ובתי הדין הרגילים במדינה (ראו דברי זקן השופטים FitzGerald ב- S.T. 3/45 Baranovicz v. Baranovicz (1946), 13 P.L.R. 133, 134 ). כדי לשמור על ייחוד זה קבעה ההלכה, בשורה של פסקי דין החל בתקופת המנדט, כי בית הדין המיוחד אינו אמור להידרש לשאלות של סמכות בתחום המעמד האישי, שהשדה לגביהן נחרשה כבר בעבר, לשון אחרת, שאלות שקיבלו כבר תשובה מחייבת במקרים קודמים. תפקידו של בית הדין המיוחד מוגבל לשאלות של סמכות שטרם לובנו והוכרעו באופן מחייב על ידי החוק או הפסיקה. שאלות מסוג כזה מצביעות על "ספק אמיתי או רציני בעניין הסמכות" (ע"א 262/62 קינס נ' אנגלשטיין , פ"ד יז 2637, 2643), ולכן קיימת הצדקה לכך שפתרון הספק לגבי שאלות כאלה יתבצע על ידי הרכב מיוחד, הכולל נציגים משתי הערכאות שהספק נוגע אליהן. בלשונו של הנשיא זמורה:

"לצרכי ההלכה אשר בסימן 55 אין זה מספיק שמישהו מעורר את השאלה. השאלה צריכה להתעורר מתוך ספק אמיתי בדבר הסמכות".

(ע"א 72/48 גולדשטיין נ' גולדשטיין , פ"ד ב 104, 106).

בדומה לכך ציינתי אני באחת הפרשות:

"ה'שאלה' שבה מדבר סימן 55 לדבר המלך אינה נוצרת רק בעצם הצגתה על-ידי ערכאה שיפוטית, תהא מכובדת ככל שתהא, אלא צריך שיהיה יסוד ענייני להצגת השאלה".

(בד"מ 2329/99 כפיר נ' כפיר , פ"ד נה(2) 518, 525).

תקנה 393 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984- (וכמוה קודמתה, תקנה 364 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשכ"ג1963-), הולכת בעקבות ההלכה הפסוקה, ומגבילה (תחת כותרת השוליים "מה יובא לפני בית הדין המיוחד") את העיסוק של בית הדין המיוחד במקרים בהם "היה ספק בעניין פלוני אם אין הוא עניין של מעמד אישי שבתחום שיפוטו הייחודי של בית דין דתי". ברוח דומה נפסקה הלכה לגבי חיקוק מנדטורי אחר הנוקט בלשון דומה ללשון הנקוטה בסימן 55: סימן 2 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל (המקומות הקדושים), 1924, קובע כי בתי המשפט בישראל משוללים סמכות לדון ב"כל משפט או עניין הקשורים במקומות הקדושים", וסימן 3 לדבר מלך זה מוסיף ומורה כי אם "נתעוררה שאלה אם איזה משפט או עניין נופלים בגדר הסימן הקודם... תבוא השאלה לפני הנציב העליון [כיום שר הדתות] והוא יחליט בשאלה...". מהם הסוג והעוצמה הנדרשים מן השאלה כדי למנוע בעדו של בית המשפט שבו השאלה המתעוררת להכריע בה בעצמו, וכדי לחייבו להעביר את השאלה להחלטת הנציב העליון? בתי המשפט, הן בתקופת המנדט והן בתקופה שלאחר הקמת המדינה, קבעו גם כאן את מבחן "השאלה האמיתית": "כדי שבית-המשפט יחליט להעביר לנציב העליון את ההכרעה בשאלה המקדמית הזאת", אמר הנשיא אגרנט, "דרוש שהחומר העובדתי בפני בית-המשפט יגלה שזו שאלה 'אמיתית' אשר לפחות יש בה כדי לעורר ספק סביר" (בג"ץ 222/68 חוגים לאומיים אגודה רשומה נ' שר המשטרה , פ"ד כד(2) 141, 200. ראו עוד: C.A. 55/40 Keren Kayemeth Leisrael Ltd. V. Custodian of Terra Santa, Nazareth (1940) 7 P.L.R. 291, 294, 298 ;

C.A. 229/45 Mudeer el Awkaf el ‘Am v. Government of Palestine (1946) 13 P.L.R. 175, 176-177 ; ע"א 492/79 מוזס נ' חברה קדישא גחש"א - קהילת ירושלים , פ"ד לה(4) 157, 162-161; בג"ץ 267/88 רשת כוללי האידרא, עמותה נ' בית המשפט לעניינים מקומיים , פ"ד מג(3) 728, 745).

8.הדרישה לקיומו של ספק אמיתי בשאלת הסמכות, כתנאי להעברת השאלה לבית הדין המיוחד, פועלת בשתי רמות. ברמה הראשונה, שניתן לכנותה הרמה הישירה, היא מחייבת את בית המשפט האזרחי או את בית הדין הדתי השוקל להעביר ממנו אל בית הדין המיוחד שאלה מסויימת שנתעוררה בקשר לסמכות של בית דין דתי בעניין של מעמד אישי. החובה המוטלת ברמה זאת על הערכאה השוקלת את ההעברה היא, להיכנס לעובי הקורה של השאלה בדבר הסמכות, ולנסות להשיב עליה, על יסוד הדין הקיים, באופן עצמאי. אם המסקנה של הערכאה השוקלת את ההעברה, בעקבות הבירור העצמי של השאלה, תהיה שהדין הקיים משיב על השאלה באופן ברור וחותך, ואינו משאיר לה "חופש הכרעה בין מספר חלופות חוקיות" (בג"ץ 267/88, לעיל פיסקה 7, בעמ' 745), כי אז חייבת היא לחזור בה מכוונתה להעביר את השאלה לבית הדין המיוחד, ובמקום זה להכריע בשאלה בכוחות עצמה ובהתאם לדין. העברת השאלה אל בית הדין המיוחד במקרה כזה תפר את החובה המוטלת על כל ערכאה שיפוטית, הנתקלת בשאלה לגבי סמכותה, להכריע בשאלה באופן עצמאי, והיא לא תעלה בקנה אחד עם היקף הפטור מחובה זאת, שניתן באופן מיוחד בסימן 55 לדבר המלך לגבי עניינים של מעמד אישי הנוגעים לבית דין דתי, שהוא פטור המוגבל לשאלות של סמכות המעוררות ספק אמיתי, כלומר, ספק שלא ניתן לפושטו בצורה חד-משמעית מתוך אחד המקורות המחייבים של הדין. ואם הערכאה הדיונית מפרה את החובה, ומחליטה להעביר לבית הדין המיוחד שאלה שכבר קיבלה תשובה יחידה וברורה בדין הקיים, הרי קמה בכך עילה לערעור על ההחלטה ולביטול ההעברה על ידי ערכאה הערעור. וכבר היו דברים מעולם, שבתי המשפט שלערעור ביטלו החלטות על העברה לבית הדין המיוחד של שאלות מדומות שלא גילו ספק אמיתי (ראו: C.A. 246/40 Sternberg v. Aaronson (1941), 8 P.L.R. 55 ; ע"א 72/48 (לעיל פיסקה 7). כמו כן השוו: C.A. 120/31 Levy v. Levy (1932) 1 P.L.R. 776; C.A. 70/46 Samara v. Saadeh (1947) 1 A.L.R. 91, 103-104 ; ע"א 376/46 רוזנבאום נ' רוזנבאום , פ"ד ב 235, 240, 255, 264; ע"א 171/58 בקר נ' בקר , פ"ד יג 576, 578).

9.הרמה השניה בה פועלת הדרישה לקיומו של ספק אמיתי בשאלת הסמכות היא הרמה העקיפה. ברמה זאת ניתן למנוע הקמה של בית דין מיוחד, חרף החלטה של הערכאה הדיונית (או ערכאת הערעור) להעביר שאלה להכרעת בית הדין המיוחד, אם ניכר בעליל כי השאלה שהועברה להכרעת בית הדין אינה מגלה ספק אמיתי או רציני בעניין הסמכות. ההתערבות בהחלטה על הקמת בית דין מיוחד מתבצעת ברמה זאת באחת משתי דרכים עקיפות: דרך אחת - במהלך הטיפול המתקיים בבית המשפט העליון בהקמת בית הדין המיוחד על פי פרק כ"ט לתקנות סדר הדין האזרחי (השוו: בד"מ 1/88 בנקובסקי נ' בנקובסקי , פ"ד מב(2) 404; בד"מ 3239/99, לעיל פיסקה 7); דרך שניה - בשלב של תחילת הדיון בפני בית הדין המיוחד, הרשאי לברר טענות מקדמיות, ובכלל זה טענות לגבי חוקיות ההקמה של בית הדין (השוו: S.T. 1/35 Hassan v. Hankin (1936) 3 P.L.R. 22 ; בד"מ 1/60 וינטר נ' בארי , פ"ד טו 1457, 1464-1463; בד"מ 1/81 נגר נ' נגר , פ"ד לח(1) 365, 376-373; בד"מ 5257/94 פודהורצר נ' קופרשטוק , לא פורסם).

10.האפשרות למניעת הקמה של בית דין מיוחד ברמה השניה, דהיינו באמצעות ביקורת עקיפה (של בית המשפט העליון או של בית הדין המיוחד) על החלטה להעביר שאלה של סמכות לבית הדין המיוחד, עשויה לעורר קושי מבחינת העילות לביקורת כזאת. אין ספק כי הערכאה המחליטה להעביר שאלה של סמכות לבית הדין המיוחד רשאית, ואף חייבת, לקיים קודם לכל דיון ענייני לעצם שאלת הסמכות, ולהחליט אם אכן מדובר בשאלה שטרם קיבלה תשובה ברורה ומחייבת בדין. אולם האם דיון כזה יכול וצריך להתקיים גם במסגרת הביקורת העקיפה על החלטה להעביר שאלה של סמכות לבית הדין המיוחד? לשון אחרת, האם הגורם המקיים את הביקורת העקיפה רשאי לצלול לעומקה של שאלת הסמכות, או שהביקורת העקיפה - במיוחד כאשר היא מתבצעת במהלך הטיפול בבית המשפט העליון בהקמת בית הדין המיוחד ולא במהלך הדיון בבית הדין המיוחד עצמו - מוגבלת לבדיקה של חוקיות ההעברה על יסוד התשובה שניתנה לשאלת הסמכות עצמה על ידי הערכאה שהחליטה על ההעברה? שאלה זאת מעניינת היא, ויש לה פנים לכאן ולכאן (השוו בד"מ 1/88, לעיל פיסקה 9). אולם שאלה זאת אינה מתעוררת במקרה שלפנינו, ולפיכך נוכל להשאירה לעת מצוא. לצורך המקרה שלפנינו די לומר כי קיימת עילה לביקורת עקיפה על העברת שאלה של סמכות לבית דין מיוחד, כל אימת שהערכאה שהחליטה על ההעברה לא הסתפקה בהצגת השאלה המועברת, אלא הוסיפה והציגה תשובה חותכת לגוף השאלה, ואף נתנה לתשובה זאת לבוש של החלטה מחייבת. במצב דברים כזה, קבלת ההחלטה לגוף שאלת הסמכות שומטת מיניה וביה את חוקיות העברת השאלה לבית הדין המיוחד. היא מצביעה על כך, שמבחינתה של הערכאה המעבירה לא נותרו שאלה או ספק אמיתיים בנוגע לסמכות, וכי המטרה האמיתית שהשגתה מתבקשת על ידי ההעברה לבית הדין המיוחד אינה פתרון הספק, אלא קבלת גושפנקא של בית הדין המיוחד להחלטתה של הערכאה המעבירה לגופה של שאלת הסמכות. לא לשם כך נועד בית הדין המיוחד. הקמת בית דין מיוחד במקרה זה תעקם את התפקיד של בית הדין, כפי שהוא מתבקש מתכלית החוק, ותהפוך אותו מערכאה מיוחדת, שנועדה לפשוט ספק שהתעורר בערכאה אחרת, לערכאה ערעורית רגילה, הבוחנת את נכונות ההחלטה שקיבלה הערכאה האחרת. כדברי זקן השופטים McDonnell בפרשת Hassan (לעיל פיסקה 9), בעמ' 23: “The Special Tribunal is not a Court of Appeal to decide a question which has been dealt with by another Court ".

11.המקרה שלפנינו מגלה עילה מסוג כזה להתערבות עקיפה בהחלטה על העברת שאלה של סמכות לבית הדין המיוחד. בית הדין הרבני האזורי, שהחליט לקיים דיון בבית הדין המיוחד בשאלת סמכות השיפוט בעניין הבית של בני הזוג, לא נזקק להחלטה של בית הדין המיוחד כדי להיות מסוגל להשיב על שאלה זאת בכוחות עצמו. נהפוך הוא, בית הדין האזורי הציג בהחלטתו תשובה ברורה והחלטית לשאלה, ואף ליווה תשובה זאת בהנמקה מפורטת. התשובה, כפי שבית הדין האזורי הציג אותה בפרק המסכם של ההחלטה, היא ש"הסמכות לדיון בנושא הדירה היא לבית הדין". אף-על-פי כן, בית הדין האזורי לא הסתפק בקביעתו שלו לעניין הסמכות, והוסיף והורה להעביר את הדיון לבית הדין המיוחד. הוראה זאת לא ניתנה מפאת קיומו של ספק סובייקטיבי קל שבקלים אצל בית הדין האזורי בשאלת הסמכות, אלא, בלשונו של בית הדין האזורי, "לאור הסתירה שבין החלטתנו להחלטת בית המשפט". בכך שגה בית הדין האזורי. קיומה של סתירה בין החלטות של ערכאות שונות בשאלה של סמכות איננו עילה להקמת בית דין מיוחד, כל עוד הסתירה אינה יוצרת ספק אמיתי אצל אחת הערכאות לגבי סמכותה. בהעדרו של ספק כזה, יישוב הסתירה בין ההחלטות מסור בידי הערכאות "הרגילות" המקיימות ביקורת ישירה - אם בדרך של ערעור ואם בדרך של עתירה - על ההחלטות של הערכאות בהן נוצרה הסתירה (רוצה לומר, בית הדין הדתי לערעורים, בית המשפט האזרחי לערעורים או בית המשפט הגבוה לצדק), ולא בידי בית הדין המיוחד. בהתאם לכך, אילו בית הדין האזורי היה מתלבט בשאלת הסמכות שעלתה בפניו ומניח שאלה זאת בצריך עיון, היה מקום להחלטתו להעביר את השאלה לבית הדין המיוחד. לא כך הוא הדבר לאחר שבית הדין האזורי עצמו פסק, באותה נשימה, כי מוקנית בידיו סמכות שיפוט ייחודית לגבי הבית. על אחת כמה וכמה שאין מקום להחלטת ההעברה לאחר שגם בית הדין הרבני הגדול, אליו פנתה המבקשת בערעור בנדון, לא זו בלבד שלא מצא יסוד לפקפק במסקנה של בית הדין האזורי, אלא אף הוסיף נימוקים משלו לחיזוק מסקנה זאת ולדחיית המסקנה של בית המשפט לענייני משפחה. ואם לא די בכך, גם המבקשת עצמה לא ראתה מלכתחילה הצדקה להעברת השאלה לבית הדין המיוחד, ולפיכך ביקשה בערעור שהגישה לבית הדין הגדול שבית הדין הגדול יבטל לא רק את ההחלטה של בית הדין האזורי לעצם שאלת הסמכות, אלא גם את החלק האחר של ההחלטה, המורה להעביר את השאלה לבית הדין המיוחד. אכן, אילו בית הדין הגדול היה מקבל את ערעורה של המבקשת בנקודה העיקרית, והיה קובע כי הסמכות הייחודית בעניין הבית מסורה לבית המשפט ולא לבית הדין, או אז היתה המבקשת מסתפקת בקביעה זאת ומתנגדת לעריכת דיון נוסף בשאלת הסמכות בפני בית הדין המיוחד. משזאת היא העמדה העקרונית של המבקשת בעניין הקמת בית הדין המיוחד, אין היא רשאית לשנותה מן הקצה אל הקצה רק מפני שבית הדין הגדול הגיע לתוצאה אחרת בשאלת הסמכות, שאינה נראית לה. הקמת בית דין מיוחד אינה מותנית בתוכן העמדה של בית הדין הרבני (או בית המשפט האזרחי) בשאלת הסמכות, אלא בקיומה של שאלה אמיתית בנדון מבחינתו של בית הדין הרבני (או בית המשפט האזרחי). אם קביעה של בית הדין הרבני, השוללת את סמכותו, לא היתה יוצרת שאלה המצדיקה הקמת בית דין מיוחד, גם קביעה הפוכה של בית הדין הרבני, המכירה בסמכותו, אינה יוצרת שאלה הראויה להידון בפני בית דין מיוחד.

דרך הפנייה לבית הדין המיוחד

12.הנה כי כן, במקרה שלפנינו לא "מתעוררת שאלה" כנדרש

בסימן 55 לדבר המלך, וכפועל יוצא לא מתקיים התנאי הראשון מבין שלושת התנאים המצטברים הנדרשים בסימן זה לצורך גיבוש הסמכות של בית הדין המיוחד. די בכך כדי לדחות את הבקשה המונחת לפניי להקמת בית הדין המיוחד. אלא שבכך לא מסתיימת ההצדקה לדחיית הבקשה. טעם נוסף לדחיית הבקשה נובע מהמישור הנורמטיבי השני המסדיר את ההקמה של בית הדין המיוחד, הוא המישור של סדר הדין. תקנה 393 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-, קובעת כי שלב דיוני הכרחי בהליך ההקמה של בית הדין המיוחד (בהינתן החלטה של בית המשפט או בית הדין הדתי שבו נתעוררה השאלה על הפנייתה לבית הדין המיוחד) הוא משלוח תזכיר לרשם בית המשפט העליון מאת "בעלי הדין הנוגעים בדבר או בית המשפט שבו נתעורר הספק". כפי שביאר הנשיא זוסמן בהמ' 637/76 כלאף נ' כלאף , פ"ד לא(1) 161, 163, תקנה זאת (לשעבר תקנה 364 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשכ"ג1963-) נוקטת במכוון בלשון רבים בהתייחסותה ל"בעלי הדין הנוגעים בדבר":

"התקנה דנה כאן במצב שלאחר מתן ההחלטה על ידי בית המשפט [במקרה שלפנינו - בית הדין] להעביר את הענין לבית הדין המיוחד. מכיוון שכבר יצאה החלטה כזאת, חזקה על בעלי הדין שינהגו על פיה, ואולם אם על-אף ההחלטה אין תמימות דעים ביניהם, שמור על פי תקנה 364 לבית המשפט הכוח, ללא זיקה לבעלי הדין או אחד מהם, לערוך את התזכיר שיישלח לרשם בית המשפט העליון".

רוצה לומר, התזכיר שהגשתו מהווה תנאי לזימון בעלי הדין לפני בית הדין המיוחד צריך להיות מוגש לרשם בית המשפט העליון על ידי שני בעלי הדין או על ידי בית המשפט (לרבות בית הדין הדתי) שהחליט על העברת השאלה לבית הדין המיוחד. תנאי זה אינו מתקיים במקרה שלפנינו בשום אופן: מצד אחד, בית הדין הרבני (האזורי והגדול) לא שלח לבית משפט זה תזכיר לצורך הקמת בית דין מיוחד. מצד שני, המבקשת היא היחידה מבין שני בעלי הדין שהגישה תזכיר המצדד בהקמת בית דין מיוחד. התזכיר מטעם המשיב, שהוגש על פי החלטת הרשם של בית משפט זה, אינו מוקדש להצגת השאלה הראויה להידון בפני בית הדין המיוחד אלא להצגת התנגדותו של המשיב להקמת בית הדין המיוחד, המבוססת על טענתו כי במקרה הנוכחי לא מתעוררת כל שאלה שניתן להביאה לפני בית הדין המיוחד. אמור מעתה: רק אחד מבעלי הדין הביא "את השאלה לפני בית הדין המיוחד... על ידי תזכיר שיישלח לרשם בית המשפט העליון", כנדרש בתקנה 393. גם בשל כך אין אפשרות להקים בית דין מיוחד במקרה זה.

13.לאור כל אחד משני הטעמים המצטברים, אני מחליט לדחות את הבקשה להקמת בית דין מיוחד. בנסיבות העניין אין צו להוצאות.