בג"ץ 361/82 פס”ד בג”ץ 361/82 חמרי נ’ מפקד אזור יהודה ושומרון

השופט א' ברק .1. :ביום 2.7,82נרצח דוד רוזנפלד ,השומר של אתר הרודיון,

מ100- בגופתו נמצאו למעלה דקירות סכין .בחקירה שנתקללמה מודו ראתב מלימן אחמאד אבו-מחמוד להלן) -ראתב( ומחמוד חסאן חלאף חמרי להלן) -מחמוד( בביצוע מעשה הרצח .כן הצביע מחמוד על המקום בו הטמינו את בגדיהם המגואלים בדם ,שאותם שרפו לאחר מעשה הרצח ,וראתב הוביל את חוקריו למקום בו החביאו את הסכין ,שבה בוצע

הרצח .עוד התברר מן החקירה ,כי השניים ביצעו את מעשה הרצח כמשימה ,שהוטלה עליהם כחברי ארגון פת"ח ,וכי בכפר מגוריהם קיימת פעילות עוינת בהיקף נרחב ,לה שותפים רבים ,אשר חלקם נעצרו ומצויים בחקירה,

.2על רקע זה החליט מפקד כוחות צה"ל באזור לששות שימוש בסמכות ,המוענקת לו על-פי תקנה 119לתקנות ההגנה שעת) חירום( ,1945 ,שהינה חיקוק בו--תוקף ביהודה ושומרון בג"צ) 22/81ד[( ).המפקד הצבאי הורה להחרים את המבנים ,בהם התגוררו ראתב ומחמוד ,ולהרסם ,דבר כוונתו של המשיב להחרים את המבבים בא לידיעת העותר, של ראתב .העותר פנה לבית-משפט זה בבקשה לסתן צו- שהוא אביו של מחמוד ודודו על-תנאי כנגד המשיב ,שיבוא וייתן טעם ,מדוע לא יימנע מהריסת המבנלם ,וכן נתבקש צו ביניים. בית-משפט זה הוציא ביום 4.7,82צו ביניים כמבוקש ,ואילו הדיון בעווירה הועבר .3 להרכב של שלושה שופטים .בטרם היה סיפק לקיים דיון בעוזירה עצמה ,פנתו; פרקליטות המדינה בבקשה לבטל את צו הביניים ,וצירפה לבקשתה זו תצהיר ממפקד מרחב להודה, הדיון בעתירה עצמה ובבקשה לבטל את צו הביניים נקבע לפנתו היום .לקראוז דיון זה 440

פסקי-דין,

כרך לו ,חלק

שלישי,

ג"משת/ב"משת1982-

יהודה

גב' צמל

מונח לפנינו ,כאמור ,תצהירו של מפקד מרחב העותר ,בה היא מציבת ,כי לא ניתן לעשות שימוש בסמכות האמורה בתקנה .119כן היא טוענת ,כי המשלב מובע על-ידי מטרה זרה ,שעניינה קידום התנחלות במקום ,עוד נטען בהודעתה של גב' במל ,כי אין לסמוך על ההודאות של ראתב ומחמוד ,שכן הן נגבו שלא כדין .בתמיכה להודעה זו הוצגו לפנינו תצהיריהם של ראתב ומהמוד ,לפיהם ההודאות

נגבו

בניגוד

וכן

הודעה מאת

בשם

לרצובם. צו-על-תנאי,

,4במרכזו של הדיון היום עומדת השאלה ,אם יש מקום ליתן אם התשובה על כך ויחלוב ,ממילא מתבקשת המסקנה ,כי צו הביניים יעמוד בתוקפו עד להכרעה הסומלת של פיו!-נושפט זה .לעומת זאת ,אם דין העתירה להידחות ,ממילא אין עוד צידוק לצו ז;ב:יביים .בפכה איפוא לדיון בטעמיה של העתירה עצמה ,אותם ניתן לכנס לשתי כלתות של טענות .האחת ,עניינה סמכותו של הממקד הצבאי לפעול בנסיבות העניין שלפניבו ,על-פי וזקנה ; 1.19האחרת ,עניינה שיקול-דעתו של המפקד הצבאי בהפעלת סמכותו

שכן,

האמורה.

הטתכם; תקנה

.5

)1([19

ז1118 10-

קובעת,

direct

בקטעים

orcler

ומ

הרלוואנטיים may

לענייננו,

לאמור: military

commitnder

ונר

feiture 10 1"0 Government . . . . 01 anjy house. . . 1~6 L)f the

inhabitant,s

solneע0

illhabitant,s 118 18ע 110%117ז(1 ?8[-1 satisfied agi1~lll,Sf- ~;hese have committed . . . . offen(:e ה~1,נז י1י) ץ48ן)1))11נ)וןן8 involving violence or int:ilnl(latlo11 Coul~t offence". Military לטענתה של הגב' צמל ,סמכותו של המפקד הצבאי מותנית בכך, " ~'some of the inhabitantsביצעו עבירה כאמור בתקנה, שה "il1llal:)itants" -או " "inhabitnatsולחלופין, ותנאי זה לא נתקיים בענייננו ,הן משום שראתב ומחמוד אינם אין הם

". . . inhabjt.allts

."sowle

את

טענתה

הראשונה

סומכה

הגב'

כי

נוכח לדעת

צמל

כי

על

כך,

ואתב ומחמוד מצויים רוב זמנם בבית-ספרם שבכפר אחר ולא טענתה השנייה סומכת הגב' צמל על כך ,כי בכל אחד מהבתים מצויות נפשות רבות, " t"some inhabitantsשכן ביטוי אחרון זה ועל-בן אין לראות בראתם ובמחמוד בבית

הוריהם,

ואילו את

משמעו יותר מדייר אחד. ,6בטענותיה אלה של הגב' צמל אין ממש ,ראתב העובדה ,כי במשך שנת על-ידיהם אותה עת .עצם מפעולה המיוחסת להם בוצעה לימודים" ,הם מצויים מחוץ לבית הוריהם ,אין בה כדי למנוע מהם מלהתגורר ולהיות illhabitan~:של בתי הוריהם בתקופת החופש ,בה הם מצויים עם הוריהם .מכיוון שכך ומחמוד

אקי-דין ,כרך לו ,חלק שלישי ,ג"משת/ב"משת1982-

מתגוררים בבתי

הוריהם,

441

אין לנו צורך להכריע בשאלה ,אם לצורך התקנות ניתן לראות בהם ,illhal)it.al-lts שעה שהם מצויים בכפר אחר לצורכי לימודיהם .עניין זה תלול ,מטבע הדברים ,בנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה ובטבעה של ההיעדרות מן הבית ,ועל כל אלה לא שמענו טיעונים ,לא הוצגו לנו ראיות ואין אנו נדרשים להכריע בכל לצורכל העתירו; שלפנינו, כן לא מצאנו ממש בטענתה השנייה של הגב' צמל .גם אחד מבין מטפר מתגוררים הוא .some 01 the inhilbitantsאין כל בסיט לא לשוני ולא ענייני לפרש את הביטוי בגדר inhabitants

01 the

כמתייחס

some

למתגוררים,

שמספרם

הוא,

בהכרח,

למעלה מאחד,

על-פי גישתה של הגב' צמל לא ניתן יהא לעשות שימוש בסמכות האמורה בוזקנה ,119 אם בבית מתגוררים שנעם ,ורק אחד מהם ביצע מעשה האסור על-פל כתקנות .מסקנה זו מופרכת היא על פניה הן מבחינת נוסח התקנה והן מבחיבת המדיניות החקיקתית המונחת ביסודה. שיקול דעת .7 טענותיה הבאות של הגב' צמל עניינן השימוש בסמכות, על-פי תקנה ,119כלומר ,לשאלת שיקול הדעת .טענות אלה ניתן לחלקן לשלוש טענות משנה :האחת ,כי לאור תצהיריהם של ראתב ומחמוד ,אין לו למפקד הצבאי בנסלס ראייתי מספיק להפעלת שיקול דעתו ; השנייה כי המפקד הצבאי פעל מתור שיקולים זרים ,והציב הנתונו; למפקד הצבאי

השלישית ,כי לנגד עיניו מטרה זרה ; הצבאי על-פי תקנה .119 בסמכות הנתונה למפקד בנסיבות

העניין נדון

שלפנלנו

אין

צידוק לשימוש

בטענותי אלה אוזת לאתה,

.8טענתה הראשונה של הגב' צמל עניינה תומר הראיות המצול לפני המפקד הצבאי, כפי שראינו ,חומר זה כולל בחובו ,בין השאר ,הודאות של ראתב ומחמוד ,דו"חות הובלה ומספר ראיות חפציות .לדעתי ,ברור ,כי חומר זה ,המצוי לפני המפקד הצבאי ,יש בו די והותר כדי לשמש תשתית ראייתית ,על-פיה רשאי הוא לגבש החלטה באשר לשימוש בסמכותו על-מי תקנה .119כידוע ,המפקד הצבאי אינו זקוק לפסק-דין מרשיע של ערכאה שיפוטית ,והוא עצמו אינו בית-משפט .מבחינתו שלו השאלה היא ,אם אדם סביר היה רואה בחומר המצוי לפניו חומר בעל ערך הוכחתי מספיק ראה) :בג"צ 442/71ו2נ), אין ספק ,כי מבחן זה מתקיים בעניין שלפנינו .כפי שציינו ,הגישה לנו הגב' צמל תצהירים של ראתב ומחמוד ,בהם הם טוענים ,כי ההודאות שמסרו לחוקרים וצאו;; מהם שלא טענה ,שהמעשה לא בוצע על-יתלהם. כדין .אין בתצהירים אלה כל בנסיבות אלה נראה לנו ,כי אין בקיומם של תצהירים אלה כדי לפגוע בתשתית הראילתלת ,המצויה לפני המפקד הצבאי. היא ,כי המפקד הצבאל הונחה על-לוי .9הטענה השנייה של גב' צמל מטרה זרה, לטענתה הוקמה במקום לאחרונה התנחלות אזרחית ,ומטרת הפקעת המבנים והריסתם אינה אלא לספק לאותם מתנחלים קרקע נוספת .שאלנו אוז הגב' שקד ,אם היא מוכנה להצהיר !'4

442

לפנינו ,כי ינ.ן:11םגשןי,..י41

אפילו י'),..'.

ייהרסו

. 1 (' .,

,

שני י

הבתים,

לא

ישוכנו על

הריסותיהם מתנחלים "(,'.1 '4

לן.')),

פסקי-דין ,כרך לו ,חלק שלישי,ן--2891ג"משת/ב"משת

שהם ~,גב' שקד הצהירה לפנינו בשם מפקד האזור ,כי אכן כך לנהג המפקד שכן אין לה להפקעה כל קשר להתנחלות זו או אחרת .לאור הצהרתה זו של גב' שקד שוב אין כל בסיס עובדתי לטענתה זו של גב' צמל ,ואנו דוחים אותה, הצבאי,

.10טענתה השלישית של גב' צמל הצבאי עליפל תקנה .119לטענתה ,אין זה מקרה ראוי זה ראוי שהפקעת המבבה תהא מלווה בהריסתו -להבדיל נגד זאת הצהיר לפביגו מפקד מרחב יהודה כי : עניינה הצידוק

בשימוש בסמכות ,הנתונה למפקד לשימוש בסמכות זו ,ובוודאי אין מאטימתו החלקית או המלאה.

האחראים" על בטחון האיזור משוכנעים בכך שחומרתו של מעשה המזעזע מצד אחד ,פעילותם ההבלנית של שני הרוצחים מצד שני, המעילות החבלנית המאורגנת הכוללת שנתגלתה באיזור ,ובתוכו פעילותו הרצח והיקף

החבלגלת של העותר ,מצדיקים הסמכות לפי תקנה 119לתק' ההגנה.

ומחייבים

פעולה

תקיפה ,על

ידי

הפעלת

בוכח האמור לעיל אבקש לטעון כי ההחלטה להחרים את בתיהם של ראתב וכדין", ומחמוד בעשתה בסמכות ,למטרות התקנה ,מטעמים עניניים, מן המפורסמות הוא ,כי האמצעי ,הטמון בהוראת תקנה ,119אמצעי חריף וחמור הוא ,וכי השימוש ילטשה רק לאחר שקילה ובדיקה קפדניות ורק בנסיבות מיוחדות נג"צ) .)),5( .434/79זאת ועוד .במסגרתה של תקנה 119עצמה מצריות דרגות שונונו של אמצע"מ על-פל חומרתט ,החל בהחרמה בלבד ,עבור להחרמה המלווה באטימה חלקית ומלאה רכלה בהריסת המבבה .אר טבעי הוא ,כי חומרתו של האמצעי ,הננקט על-ירי

המפקד הצבאי ,תהא קשורה בחומרתו של המעשה ,שבוצע על-ידי הדייר ,וכי רק במקרים מיוחדים יינקט ו:אמצע" של וגריסת המבנה ,שכן חומרתה של ההריסה היא משולשת : ואיית ,יש גוה כדי לטזלול מקום מגורים לשירי הבית ; שנית ,יש בה כדי למנוע אפשרות של השנות הנוצב לקדמותו ; תי)טילט1ו ,יש בה ,לעתים ,כדי לפגוע בדילרים שכנים. שלפנינו

.11במצא ,כי השאלה הניצבת לפנינו היא ,אם אכן הנסיבות של מצדיקות את עצם השימוש בסמכות ,הנתונה למפקד הצבאי על-מי תקנה ,119וכן, אם חומרתם של המעשים המיוחסים לראתב ולמחמוד מצדיקה את האמצעי ההריף של הריסת המבבה ,בהקשר זה מן הראוי לחזור ולציין ,כי : העניין

פיקוחו" של בית-משפט זה על שיקול הדעת של המפקד הצבאי ,ככל פיקוח שלהוטל אחר על מעשה המינהל ,עניינו פיקוח משפטי על חוקיות שיקול הדעת ולא פיקוח עובדתי על היעילות או התבונה שבהפעלת אותו שיקול דעת" בו",צ) ,)41 274/82 בק' .)756 ן

נראה לבו ,כי פסקי-דין,

כרך לו ,חלק

נסיבותיו של שלישי,

העניין

שלפנינו אכן

ג"משת/ב"משת1982-

מאפשרות לממקד

הצבאי

לעשות 443

שימוש

בסמכות,

לראתב ולמחמוד במסגרת פעילות של מפקד צבאי

וכי

חומרתם

היתרה

של

המעשים,

המיוחסים

הנתונה לו בתקנה ,119 מ100- למעלהדקירות בדם קר ,שהבלאו למותו של תשומר וזאת מאמשרים למפקד ונצבאי /הפועל על-פל שלקוליוחבלנית משלהם האמצעי סביר ,לנקוט את הדראסטי של הריסה ,שיקולו של המפקד

הצבאי ,כי ,בנסיבות העניין שלפנינו מתבקשת פעולה ויקלפה ,שיש בה כדל להוות גורם הרתעתל ',ובכך לשמור ש"ל הביטחון והסדר ,הינו שיקול, שבנסיבות העמלן שלפנתו נופל השיקולים וודין ,אותם רשאי מפקד צבאי לשקול. במסגרת

המעטה המיוחס לראתב ולמחמוד בוצע ביום ,2.7.82 .12 אותו. על הפקעת המבנים והריסתם התקבלה בסמוך לכך ,מאז זמן עבר למעלה מחודש ימים וזאת בשל מתן צו הביניים על-ידי בית-משפט זה' בלום [ .4.7,8:כפל שראינו ,השימוש על-פל שורויון;( הביטחונית, במציאות מעוגן האמורה תקנה 119 בסמכות בעת מתן עבווי הזמן בלן המעשה וכמיוחס ו;ו;חלטה .מציאות זו עשוייה להשתנות .זאת ועוד :עצם על-פי תקנה 119הוא לחשודים לבין ביצוע הסמכות כשלעצמו שיקול ,שראול להתחשב ןכ-ל,2: בו .נראה לנו כי יש לאפשר לעותר או לנציג מוסמך אחר של ראתב ומחמוד והחלטתו של המפקד הצבאי

ויבחן את

חליפותיה

לפנות אל המפקד הצבאי ,כדי שהוא יחזור וישקול החלטונו הפקעה בלבד או הפקעה המלווה באטימה בלבד חלקית) או מלאה( ( וזאת על רקע על-פיה המציאות הקיימת עתה ,למיותר לציין ,שאין אנו נוקטים כל עמדה באשר לדרר, לשיקול-דעתו שלו .על-מנת ילך הממקד הצבאי ,שכן העניין נתון לאפשר פנייה זו מן הביניים יעמוד בתוקמו מספר ימים נוטפים, הראול הוא ,כי צר כגון)

התוצאה היא ,כי אנו דוחים את העתירה ומשנים את צו הבלנתם במובן זה ,שהוא יעמוד בתוקפו עד ליום 15.8.82שעה 6.00בערב ,וזאת כדי לאפשר את פניית העותרים אל המפקד הצבאי עד ליום 11,8.82שעה 6.00בערב ומתן החלטוו המפקד עד לום 13.8,142 בצהריים. שעה 12.00