בג"ץ 4400/98 אוסמה ברהם נ. שופט בית משפט צבאי אל"מ משה שפי

זו (סעיף 6(ב)). משלא עשה כן, לקוי הדיון שהתקיים מיסודו.

6.דומני, כי בבסיסה, השאלה אותה מעורר העותר אינה שאלה של דיני ראיות, בהם עוסקת הוראת סעיף 6 לצו המעצרים המינהליים. לדעתי, טיעון העותר נוגע למודל הביקורת השיפוטית המופעלת על החלטות המפקד הצבאי על מעצרים מינהליים.

צו המעצרים המינהליים אינו מפרט מהו מודל הביקורת השיפוטית החל בגידרו. כל שנאמר בצו לענין זה הוא, ש"תפקיד השופט משפטאי יהיה לעיין בכל ערעור על צו מעצר שחלות עליו הוראות צו זה" (סעיף 5(א) לצו). כן נקבע, כי "השופט משפטאי רשאי לאשר את צו המעצר, לבטלו, או לקצר את תקופת המעצר שבו" (סעיף 5(ב)). על רקע אי הבהירות העולה מן הצו (ומחוק המעצרים המינהליים, המהווה את הדגם על פיו עוצב הצו), מסתמנות בפסיקת בית המשפט העליון שתי גישות עיקריות לענין מודל הביקורת השיפוטית.

7.השקפה מרכזית אחת בוטאה על ידי חברתי, השופטת שטרסברג-כהן, בבש"פ 3514/97 פלוני נ' מדינת ישראל , דינים עליון, נב, עמוד 382, בפיסקה 7 לפסק הדין). ענין זה נדון לפי חוק המעצרים המינהליים. גישתה של חברתי, באמצה את החלטתו של השופט בייסקי בעמ"מ 2/86 פלוני נ' שר הבטחון

(פ"ד מא(2) 505), היתה, כי הביקורת השיפוטית על פי החוק האמור רחבה יותר מזו המופעלת על ידי בית המשפט הגבוה לצדק. על פי גישה זו, על בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית קפדנית של החלטות על מעצרים מינהליים. גישה זו נעוצה בכך, שהחלטה על מעצר מינהלי פוגעת פגיעה קשה בזכות היסוד של כל אדם לחירות, המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הביקורת השיפוטית מספקת, על פי גישה זו, מחסום מפני פגיעה בזכות היסוד לחירות, ומגבילה פגיעה זו אך לאותם מקרים בהם היא חיונית ואין לה תחליף פוגע פחות.

במסגרת גישה זו, ציינה חברתי באותה פרשה (בפיסקה 4 לפסק הדין), כי:

"...יש לאפשר לבית המשפט המפעיל ביקורת שיפוטית על מעצר מנהלי, לערוך ברור מקיף ורב פנים , שכן, מדובר במעצרו של אדם שבמסגרת הליך חקירה פלילית לא נמצאו נגדו ראיות לכאורה המאפשרות הגשת כתב אישום ועל אף זאת ממשיכה

חירותו להישלל על סמך צו מעצר מנהלי" (ההדגשה הוספה).

במקום אחר בהחלטתה, התייחסה חברתי בחיוב לאפשרות קבלתו של חומר חדש וקבלת הסברים על מידע שהוגש בערכאות הנמוכות במסגרת הדיון בבית המשפט העליון, והסבירה כי הדבר עשוי להיות דרוש

"...דווקא כדי להגן על האינטרסים של העציר ולפשפש במידע שבעטיו מוחזק הוא במעצר, כדי לוודא אם דרוש הדבר. עמדה זו מקבלת משנה תוקף כאשר מדובר בעיון בחומר חסוי שאין לעציר ולבא כוחו גישה אליו ואין באפשרותו להתגונן נגדו. במובן זה, עושה בית המשפט - במידת מה - גם את מלאכתו של בא כוחו של המערער, כשלנגד עיניו בדיקת הצדקת שלילת חירותו של אדם בדרך זו " (ההדגשה הוספה).

דברים אלה מעידים על מודל רחב יחסית של ביקורת שיפוטית במסגרת חוק המעצרים המינהליים. עם זאת, לא עולה מהם תשובה ברורה לשאלה האם במסגרת "בירור מקיף ורב פנים", המתקיים במסגרת הביקורת השיפוטית, נדרש כי בית המשפט ישמע את מקורות המידע המודיעיני מכלי ראשון, ויחקור אותם. לא למותר לציין, כי לא ידוע לי על תקדים, בין לפי חוק המעצרים המינהליים ובין לפי צו המעצרים המינהליים, בו התקיימה חקירה כזו.

8.לצד גישה זו, ניתן למצוא גישה בעלת הדגשים שונים בפסק דינו של השופט קדמי בעמ"מ 6/94 בן יוסף נ' מדינת ישראל , תקדין עליון 94(2), תשנ"ד/תשנ"ה1994-, עמוד 1851. גם בפרשה זו נדונה החלטה על מעצר מינהלי על פי חוק המעצרים המינהליים. לגבי טיבו של הליך הביקורת השיפוטית במסגרת חוק זה, ציין השופט קדמי כי הליך זה מתאפיין

"בבדיקת חוקיות השיקולים שהביאו למתן הצו, על רקע ה'תשתית העובדתית' שהוצגה בפני שר הביטחון על ידי גורמי הבטחון מבקשי הצו..."

השופט קדמי המשיך וקבע, כי ההליך האמור אינו

"...יורד לבדיקת מהימנותה של התשתית העובדתית העומדת בבסיס ההחלטה נושא האישור, מעבר לשמיעת הגורם המציג אותה בפניו ... שאלת מהימנות התשתית נבחנת ומוכרעת על בסיס הערכת דבריו של הגורם המציג אותה; ולא על דרך חקירתם של המקורות הראשוניים, כפי שהדבר נעשה בהליכי שפיטה על פי כתב אישום".

השופט קדמי מצא צידוק לעמדתו ברקע לקיום הליכי הביקורת השיפוטית על המעצר המינהלי. לדבריו,

"המדובר בהחזקת אדם במעצר מינהלי, כאשר קיים יסוד סביר להניח שטעמי ביטחון מצדיקים זאת ובנסיבות הענין לא ניתן, בדרך כלל, להעמידו לדין. טעמי ביטחון כאמור, נעוצים, בדרך כלל ומטבע הדברים, במידע מודיעיני חסוי, שחשיפת זהותם של מקורותיו והעמדתם לחקירה בפני שופט תשמיט את הבסיס מתחת לנכונותם לשמש כאלה.

תנאי מוקדם לקיומו של מערך איסוף מודיעיני ראוי לשמו נעוץ בשמירה קפדנית ביותר על זהותם של המקורות; ואחד מן הכללים הבסיסיים ליעילותה ולהצלחתה של השמירה בהקשר זה, נעוץ בהבטחת מידור המידע ככל שניתן.

במצב דברים זה, יהיה בחקירת המקורות המודיעיניים משום כריתת הענף שבטחון המדינה - שלמען שמירתו ניתן צו המעצר - נשען עליו".

9.גישתה העקרונית של חברתי, השופטת שטרסברג-כהן, על הטעמים הערכיים העומדים ביסודה, מקובלת עלי. אכן, זכותו הבסיסית של כל אדם באשר הוא אדם לחירות אינה סיסמה ריקה מתוכן. ההגנה על ערך יסודי זה מחייבת ליצוק תוכן משמעותי להליך הביקורת השיפוטית על מעצר מינהלי. במסגרת זו, אני סבור כי השופט משפטאי רשאי וצריך להידרש לא רק לשאלה האם על פני הדברים היתה הרשות המוסמכת רשאית להחליט את שהחליטה על בסיס החומר שהיה בפניה. על השופט להידרש גם לשאלת מהימנותו של החומר המוגש, כחלק מהערכתו בדבר משקל החומר. אכן, העובדה ש"חומר" מסויים הינו ראייה מינהלית כשרה, אינה פוטרת את השופט מלבחון את מידת מהימנותו על רקע הראיות האחרות ומכלול נסיבות המקרה. בתוך כך, אין בתג של "ראייה מינהלית" כדי לפטור את השופט מן הצורך לדרוש ולקבל הסברים מאת הגורמים המסוגלים לספק אותם. לומר אחרת, פירושו להחליש עד מאד את תהליך הביקורת השיפוטית, ולאפשר שלילת חירות לפרקי זמן ממושכים, על בסיס חומר דל ובלתי מספק. תוצאה כזו אינה מתקבלת על הדעת בשיטת משפט, הרואה בחירות האדם זכות יסוד.

10.מכאן ניתן לעבור לשאלה הספציפית העומדת על הפרק, והיא האם יש לקיים במסגרת הביקורת השיפוטית חקירה של המקורות המודיעיניים, אשר המידע שמסרו עומד ביסוד ההחלטה על המעצר המינהלי. כפי שכבר ציינתי, ככל הידוע לי, אין תקדים לקיומו של הליך כזה במסגרת הביקורת השיפוטית על מעצר מינהלי. מבלי להכריע בשאלה כבדת המשקל האם ומתי ניתן לקיים הליך כזה, נראה לי, כי גם אם ניתן לקיים חקירות כאמור, ברור הוא כי הדבר לא ייעשה כעניין שבשיגרה, כי אם רק במקרים חריגים שייקבעו על פי שיקול דעתו של השופט משפטאי, בהתאם לאיזון בין צרכי הביטחון החיוניים (עליהם הצביע השופט קדמי בענין בן יוסף הנ"ל) לבין זכויות היסוד לחירות ולהליך ראוי. מובן, כי אם יחליט השופט משפטאי לנקוט הליך כזה, תעמוד בפני הרשות המוסמכת הבחירה האם לסמוך על המידע שסיפק המקור המודיעיני, תוך העמדת המקור בפני חקירה, או להימנע מעשיית שימוש בחומר האמור כתשתית להחלטה על מעצר מינהלי, ואף אולי לוותר על ההחלטה לבצע את המעצר המינהלי, ובלבד שהמקור המודיעיני לא יחשף ולא יחקר (לגישה דומה, בדיון על גילוי ראיה חסויה, ראו דברי השופט ברק בב"ש 838/84 ליבני נ' מדינת ישראל ,

פ"ד לח(3) 729, בעמודים 737-736 לפסק הדין).

עמדה זו מוליכה אותי לדחיית העתירה שבפנינו. עמדת העותר בעתירתו היא, כי אי קיום חקירות כאמור הוא בגדר פגם דיוני היורד לשורש הענין, אשר יש בו, כשלעצמו, כדי להשמיט את תוקפו של הליך זה מיסודו. כמבואר לעיל, אין לקבל טענה גורפת זו, באשר החומר שהוצג בפני השופט משפטאי היה קביל כראיה, והשאלה אם נדרשת חקירה נוספת כלשהי מעבר לחומר שהוגש לשופט המשפטאי, מסורה לשיקול דעתו. אכן, העותר רשאי לתקוף את דרך הפעלת שיקול הדעת על ידי השופט המשפטאי. ואולם, לא הונחה בפנינו התשתית הנדרשת לצורך התערבות בשיקול הדעת האמור. למעשה, טענותיו של העותר כולן מכוונות להראות שמבחינת הדין חובה היתה להעיד ולחקור את המודיעים, או לנמק למה אין הדבר נעשה, מבלי שהוא התייחס לעובדות המקרה המיוחדות לעותר. במצב דברים זה, העתירה אינה מצביעה לדעתי על עילה להתערב בהחלטתו של השופט משפטאי.

מטעמים אלה, סברתי כי עלינו לדחות את העתירה.

יש להמציא העתק פסק דין זה לבאי כוח הצדדים.

ש ו פ ט

השופטת ט' שטרסברג-כהן :

אני מסכימה. ש ו פ ט ת

השופט י' אנגלרד :

אני מסכים. ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ת' אור.