בג"ץ 4615/00 גבאי שלמה נ. בנק לאומי לישראל בע"מ

1.לפני בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט גל) בה הורה למשיב (להלן - "הבנק") במסגרת צו זמני להימנע מלהמשיך ולממש משכון על נכס מקרקעין באשקלון (גוש 1215 חלקות 27,26, 28, ו- 47 - להלן: "המקרקעין") במסגרת הליכי הוצאה לפועל המתנהלים וזאת עד לסיום ההליכים בתיק העיקרי, והיתנה את תוקפו של צו כאמור במתן ערבות עצמית ללא הגבלה בסכום על ידי המבקשים ובהפקדת סך של 1 מליון ש"ח או ערבות בנקאית בסכום זהה על ידם להבטחת נזקי הבנק.

בקשת רשות הערעור מתייחסת להחלטת בית משפט קמא ככל שהיא נוגעת לחובת ההפקדה של הסכום במזומנים או ערבות בנקאית (להלן ייקרא: "הפקדה במזומן") שהוטלה על המבקשים.

2.הרקע העובדתי ביסוד הליך זה הוא כדלקמן:

המבקשים הגישו תביעה כנגד הבנק ובמסגרתה עתרו לסעד הצהרתי לפיו משכון שהוטל על מקרקעין שבבעלות מבקשת 2, הינו בטל, ולחילופין, תוקפו של המשכון פקע מעילות שונות. בסמוך לפני הגשת התובענה פתח הבנק בהליכים למימוש המשכון בהוצאה לפועל ומונה כונס נכסים לצורך מימוש הבטוחה בנכס.

בד בבד עם פתיחת ההליך הגישו המבקשים בקשת ביניים לעיכוב הליכים בהוצל"פ עד להכרעה בתובענה. בית משפט קמא, בהחלטה מפורטת ומעמיקה, הורה לעכב את המשך הליכי ההוצאה לפועל למימוש המשכון. הוא השתית את החלטתו, קודם לכל, על ניתוח סיכוייה של התביעה העיקרית ובנדון זה קבע כי "סיכויי המבקשים בתובענה העיקרית הם, איפוא, לכאורה בלבד, בלתי גבוהים" (עמ' 23). אולם באותה נשימה קבע כי אין לומר שהסיכוי של המבקשים להצליח מבוטל כליל (עמ' 22-23). שנית, בית המשפט בחן את היבט מאזן הנוחות ובענין זה מצא כי הוא נוטה בבירור לעבר המבקשים, וזאת מאחר שבמימוש זכות קנין במקרקעין נוטה הדעה לכך שברגיל הנזק אינו ניתן בנקל לפיצוי כספי (עמ' 23). עוד נקבע כי מול הנזק הרב הצפוי למבקשים ממימוש המשכון באם תביעתם תתקבל, הרי נזקו של הבנק מהפסקת הליכי המימוש באם התביעה נגדו תידחה הינו נמוך יותר, והוא ניתן בעיקרו לפיצוי כספי. וכך אומר בית המשפט (עמ' 24):

"הריבית על החוב העיקרי עדיין נצברת. בשלב הנוכחי אין, למעשה, מחלוקת כי ערך המגרש נושא המשכון עולה על סכום החוב שאותו החייבת חבה למשיב (עמ' 2 לפרוטוקול). לפי שעה יוכל, איפוא, המשיב לגבות את סכום החוב ולהיפרע גם אם הליך המימוש יידחה... בכך שונה המשכון דנן ממשכון המוטל על מטלטלין המאבדים את ערכם עם חלוף הזמן דוגמת שווי של מכונית... אם לא ינתן צו עיכוב זמני עד להכרעה בתובענה העיקרית עלולה זכותם (של המבקשים) להליך הוגן להיגרע... ודוק: לא יהיה טעם לדון בתובענה העיקרית אם המשכון ייאכף וימומש..."

וכך הסיק בית המשפט כי יש להבטיח למבקשים את יומם בבית המשפט גם אם סיכוייהם להצליח בתביעה אינם כה גבוהים.

הטעם שניתן על ידי בית משפט קמא להטלת חובת ההפקדה במזומן מתייחס לפגיעה אפשרית בבנק מכך שהעיכוב במימוש המשכון עלול לפגוע בזמינותו של הכסף בידו בשים לב לכך שעסקו הוא במתן הלוואות ללקוחות במהלך פעילות כספית שוטפת. לעומת זאת, אם לא ינתן צו העיכוב, ימומש המשכון לאלתר ויהפוך למזומן שיעמוד לרשות הבנק לצרכיו העיסקיים. כדי להבטיח מפני נזק זה הותנה עיכוב מימוש המשכון בהפקדה כאמור.

3.עיקר טענתם של המבקשים היא כי לא היה מקום להתנות את עיכוב הליכי מימוש המשכון בהפקדה במזומן מאחר שערך החוב שנטען כי הם חבים לבנק נמוך באופן משמעותי מערך המקרקעין נשוא המשכון. בנסיבות אלה לא היה מקום וצורך בערובה נוספת לכיסוי נזקים אפשריים של הבנק. עוד נטען כי לא הוצגה כל תשתית עובדתית על ידי הבנק ממנה ניתן להסיק כי עלול להיגרם לו נזק עקב אי זמינות הכסף שניתן לממש מן המשכון למקרה שהתובענה תידחה, ובכל מקרה מאחר שערך המגרש גבוה מערך החוב וחוב זה צובר בינתיים ריבית מירבית ניתן יהיה לממשו בתוספת ריבית זו מתוך המקרקעין באם התביעה תידחה, וגם מבחינה זו אין מדובר בנזק לבנק שיש הצדקה להבטיחו מראש באמצעות ערובה כספית כה יקרה.

הבנק טוען בעיקרם של דברים כי אין מקום להתערב בשיקול דעתו של בית משפט קמא בהטילו את חובת ההפקדה, וכן ביקש לשכנע כי לא היתה הסכמה בין הצדדים להערכת שווי המגרש, וכי שווי זה תואר בידי המבקשים על דרך ההגזמה שאינה משקפת את המציאות בשטח. לצורך כך הגיש הבנק במסגרת בקשה זו חוות דעת שמאית מטעמו. בהמשך לכך טען הבנק כי החוב כפי שהוערך על ידי בית משפט קמא גבוה משווי המגרש ולכן היה מקום להורות על מתן ערובה נוספת להבטחת זכויותיו.

4.נתתי דעתי לעמדות הצדדים על רקע נסיבות הענין ובאתי לכלל דעה כי ראוי להיענות לבקשת המבקשים ולבטל את חובת ההפקדה במזומן שהוטלה עליהם כתנאי לעיכוב הליכי מימוש המשכון.

הצדדים אינם משיגים על החלטתו העיקרית של בית משפט קמא במסגרתה הורה לעכב את הליכי מימוש הבטוחה לאחר ניתוח סיכויי התביעה העיקרית ומאזן הנוחות בין הצדדים. החלטה זו היא בעיקרה, פרי איזון עדין בין הסיכויים והסיכונים שכל צד עלול להיחשף להם באם התובענה העיקרית תתקבל או תידחה לפי הענין. ביסודו של דבר, צדקה הערכאה הראשונה בסוברה כי בראייה כוללת נזקי המבקשים מאי קבלת צו העיכוב באם תביעתם תתקבל עולים על הנזקים הצפויים לבנק ממתן הצו באם התביעה נגדו תידחה, ועל רקע סיכויי התביעה - גם אם אינם גדולים - ראוי היה ליתן עדיפות לעניינם של הראשונים.

5.עם זאת, נראה כי בהטלת חובת ההפקדה הכספית הגבוהה בסך 1,000,000 ש"ח כתנאי למתן צו העיכוב הופר האיזון הראוי בין הצדדים. חובה זו שהוטלה על המבקשים כרוכה, מעצם טיבה, במעמסה כלכלית ניכרת למבקש 1 כפרט, אך גם לחברה המבקשת 2 בבחינת גורם עיסקי. העלויות הכרוכות בהפקדה כזו למי שהוטל עליו לקיימה הן עלויות מכבידות והדבר אינו צריך הוכחה. אין גם לשלול אפשרות כי לאור גודלו של הסכום הנדרש, עלולים המבקשים להיכשל בהפקדתו, וממילא הליכי מימוש המשכון לא יעוכבו על כל הכרוך בכך.

6.מנגד, הנזק שמפניו ביקש בית המשפט המחוזי קמא להגן על הבנק הכרוך בפגיעה אפשרית בתזרים המזומנים שלו, הנו בגדר נזק משוער שלא הונחה לגביו תשתית ראייתית ולו לכאורית. היקפו עשוי להיות מושפע מסיכויי גביית החוב העומדים לרשות הבנק כלפי המבקשים ואין גם להוציא מכלל אפשרות כי היקף הבטוחה הקניינית במועד הרלבנטי עשוי להותיר יתרה לכיסוי נזק אפשרי כזה. מכל מקום, הטלת חובה על המבקשים לשאת בעלויות הכבדות של ההפקדה במזומן כבר עתה על מנת להבטיח הטבת נזק מסוג זה שקיומו ושיעורו אינם ברורים חורגת בעיני מגדר האיזון הראוי והנכון במעמדם היחסי של שני בעלי הדין בהקשר לעיכוב ביצועם של הליכי מימוש המשכון.

7.בית משפט קמא הניח כי בשלב הנוכחי אין, למעשה, מחלוקת כי ערך המגרש נשוא המשכון עולה על סכום החוב שאותו חייבים המבקשים לבנק וכי לפי שעה יוכל הבנק לגבות את סכום החוב ולהיפרע מהבטוחה גם אם תהליך המימוש יידחה. הוא מסתמך על עמ' 2 לפרוטוקול הדיון בו נאמר מפי באי כח הצדדים בזו הלשון:

"עוד אין מחלוקת שלפי הנתונים המצויים כרגע ושעליהם חולק המשיב, ערך המגרש כפי הערכתו במקור בסך 1.6 מליון דולר עולה בשלב הנוכחי על ערך החוב כפי שננקב בבקשה למימוש המשכון שהוגשה להוצאה לפועל. בא כוח המשיב שומר לעצמו את הזכות להגיש בכל עת הערכה עדכנית של המגרש, ככל שיהיה צורך בדבר."

ההנחה האמורה כי ערך המגרש עולה בשלב זה על ערך החוב צריכה לחול באותה מידה גם בהליך זה ולא כאן המקום להיזקק להערכה שמאית חדשה שהוגשה לכאן לראשונה על ידי הבנק ולבסס עליה ממצאים שונים לכשענין זה לא נדון ולא נבחן על ידי הערכאה הראשונה. יוצא, איפוא כי על פי הנתונים שעמדו בפני בית המשפט המחוזי, ערך המגרש נכון לעת הדיון היה גבוה באופן משמעותי מערך החוב דאז, ופירוש הדבר כי יש בידי הבנק בטוחה קניינית בהיקף מספיק לכיסוי החוב ועשויה להיות אף יתרה לכיסוי נזקים נוספים העשויים להיגרם עקב עיכוב הליכי מימוש השעבוד. בבקשת הבנק למינוי כונס נכסים נטען על כי ב6.1.00- עמד החוב כלפיו על 4,525,714 ש"ח. לעומת זאת ערך המגרש על פי חוות דעת מטעם המבקשים עמד על כ- 6.6 מליון ש"ח נכון לאותו שלב, ומכאן כי מדובר בהפרש של כ- 2 מליון ש"ח בשווי הבטוחה לעומת גובה החוב. שווי שונה של הבטוחה לא הוכח עד כה. די במכלול נתונים אלה כדי להבטיח את עניינו של הבנק באם התובענה נגדו תידחה, כאשר לכך מצטרפת גם הערבות העצמית ללא הגבלה בסכום שהמבקשים חוייבו ליתן לבנק. לאור זאת, אין מקום להותיר בעינו את התנאי בדבר ההפקדה במזומן וראוי לבטלו.

נוכח כל האמור, אני מחליטה לקבל את בקשת רשות הערעור, לראות את הבקשה כערעור לגופו, ולקבלו באופן שחובת ההפקדה במזומן תבוטל כתנאי לעיכוב מימוש המשכון. הצו הזמני מכוחו עוכב מימוש המשכון יעמוד בתוקפו בכפוף לתנאים הקבועים בו, למעט תנאי ההפקדה במזומן כאמור.

הבנק ישלם למבקשים את הוצאות הבקשה בסך 7,000 ש"ח.