פרטי ההליך
בית המשפט העליון
רע"פ 95 /
4827
בפני:
כבוד הנשיא א' ברק
כבוד
השופט ג' בך
כבוד
השופט י' זמיר
המערערים:
1.
ה.ג. פולק בע"מ
2.
מיכאל פורת
נגד
המשיב
ה :
מדינת ישראל
ערעור ברשות על פסק דינו
של בית המשפט
המחוזי
בתל-אביב-יפו בערעורים פליליים
מאוחדים
152/95 ו104/95- מיום 5.7.95,
שניתן
על ידי כבוד השופטים: א. אבן-ארי,
ד.
בר-אופיר, ר. שטרנברג-אליעז
בשם
מערערת 1: עו"ד שמשון אלבק
בשם
מערער 2: עו"ד חנן מלצר; עו"ד דניאל
פדר
בשם
המשיבה: עו"ד צבי קלנג
פסק-דין
הנשיא א' ברק:
העובדות
1. המערערת היא חברה ציבורית. מניותיה נסחרות
בבורסה. היא מייצרת ומשווקת ציוד רפואי חד פעמי. המערער הוא מנהלה של המערערת והוא
מחזיק במישרין ובעקיפין בשבעים ושניים אחוז ממניותיה. במהלך חודש מרץ 1992 סיימה
המערערת פיתוחו של מוצר. הוא נועד לשמש כחומר סיכוך והגנה בפני נגיפי איידס והרפס
בעת מגע מיני. תאריך היעד ליציאת המערערת עם המוצר לשוק נקבע ליום 23.3.92.
למערערים הסתבר, כי ייתכן והמוצר הוא מוצר (או סם) רפואי, וכי יתכן כי יהיה צורך
באישור משרד הבריאות לייצורו ושיווקו. אכן, ראש מחלקת תנאי רישום באגף הרוקחים
במשרד הבריאות הודיע (ביום 22.3.92) כי התכשיר הוא תרופה, וכי "עליכם להפסיק
לאלתר
כל פעולת ייצור או שיווק תכשיר זה. אנו רואים בחומרה רבה פרסום זה הנוגד את הוראות
החוק". המערערים סברו כי משרד הבריאות טועה וכי החלטתו נתקבלה בחוסר סמכות.
הם המשיכו בפעולות השיווק כמתוכנן. הם החלו כמתוכנן (ביום 23.3.92) בהפצת המוצר
לחנויות. ההפצה לוותה במסע פרסום נרחב באמצעי התקשורת.
2. בטרם החל שיווק המוצר - בבוקרו של יום
ה23.3.92- - הגישו המערערים דין וחשבון מיוחד לבורסה. צויינה בו עובדת פיתוח המוצר
וחדשנותו. נמסר בו כי מתנהל משא ומתן לשיווק המוצר בארצות נוספות. דווח בו כי
הוגשה בקשה לרישום פטנט. הודגש בדין וחשבון כי "לאור החשיבות של המוצר כפתרון
חלקי לבעיה המציקה כיום לחלק ניכר של אוכלוסיית העולם, אנו מניחים כי למוצר
הנ"ל תהיה השפעה משמעותית על עסקי ומחזור המכירות" של המערערת. מטעם הבורסה
נשלחה (על ידי גב' הראל - ראש מדור חברות רשומות בבורסה) הודעה מסתייגת מלשון
הדו"ח. המערערת נדרשה לניסוח ענייני יותר ופרסומי פחות. הנוסח תוקן כמבוקש.
הן בנוסח המקורי והן בנוסח המתוקן (להלן - הדו"ח הראשון), לא דווח בכל דרך
שהיא על המחלוקת שבין המערערים לבין משרד הבריאות. ממילא לא צויין בהם כי נאסר על
המערערת להמשיך בייצור המוצר ובשיווקו.
3. למחרת (ביום 24.3.92) נתברר לגב' הראל כי
הדו"ח הראשון חסר את עובדת המחלוקת עם משרד הבריאות. המערערים נתבקשו לתקן
המעוות. הם שלחו דו"ח נוסף לבורסה (להלן - הדו"ח השני). הם ציינו בו כי
קיימים חילוקי דעות משפטיים בינם לבין משרד הבריאות, וכי לדעתם אין צורך ברישום
המוצר כתרופה. הם לא ציינו בדו"ח השני כי נאסר על המערערת להמשיך בייצור
המוצר ושיווקו. יצויין, כי המידע בדבר האיסור של משרד הבריאות פורסם אותו יום
בכלי התקשורת. הוא היה גלוי וידוע.
האישומים
4. נגד המערערים הוגש כתב אישום. היו בו שני פרטי
אישום. הראשון התייחס לדו"ח הראשון. על פיו, החסירו המערערים בדו"ח
הראשון את המחלוקת עם משרד הבריאות. כן החסירו את איסור השיווק והייצור של המוצר.
התנהגות זו מהווה, על פי כתב האישום, הכללת פרט מטעה בדין וחשבון שהוגש לבורסה (על
פי סעיף 36 לחוק ניירות ערך, התשכ"ח1968- (להלן - חוק ניירות ערך)). פרט מטעה
זה נמסר (או נעדר) כדי להטעות משקיע סביר (עבירה על סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות
ערך). פרט האישום השני התייחס לדו"ח השני. על פיו גרמו המערערים להכללת פרט
מטעה בדו"ח (השני) שהגישו לבורסה (על פי סעיף 36 לחוק ניירות ערך). הפרט
המטעה הוא בהחסרת האיסור לייצר ולשווק את המוצר מהדו"ח השני. בכך גרמו
המערערים להכללתו של פרט מטעה בדו"ח (השני) לבורסה, כדי להטעות משקיע סביר
(עבירה על סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך).
פסקי הדין בבית משפט השלום והמחוזי
5. בית משפט השלום (השופטת אופיר) הרשיע את
המערערים באישום הראשון. הם זוכו מהאישום השני. נקבע כי הפרטים שהוחסרו
מהדו"ח הראשון הם מהותיים, והיה בהיעדרם כדי להטעות משקיע סביר. נקבע, כי
לעניין זה אין חשיבות לשאלה, אם עמדתו של משרד הבריאות היא נכונה. נקבע, כי אפילו
טעה משרד הבריאות - היה על המערערים לגלות המידע לציבור המשקיעים. נקבע עוד, כי
המערערים ידעו כי מידע זה חסר בדו"ח הראשון, וכי ידעו הם משמעותו של חסר זה.
המערערים היו מודעים לכך כי קיים חשש, ברמת הסתברות גבוהה, כי משקיע סביר יוטעה.
על כן נתקיים בהם היסוד של "כדי להטעות משקיע סביר". בית משפט השלום
זיכה את המערערים מהאישום השני. נקבע, כי המידע שהוחסר מהדו"ח השני פורסם
בהרחבה בכלי התקשורת. על כן אין לקבוע כי היה בפרטים החסרים כדי להטעות משקיע סביר.
משהורשעו המערערים באישום הראשון נגזר על המערערת קנס של 50,000 ש"ח. על
המערער הוטל קנס של 30,000 ש"ח. כן הוטל עליו מאסר בפועל של חמישה חודשי מאסר
שירוצו בעבודות שירות. בנוסף לכך נידון המערער למאסר על תנאי לשנה.
6. שני הצדדים ערערו לבית המשפט המחוזי. בית
המשפט (השופטים: אבן-ארי, בר-אופיר ושטרנברג-אליעז) דחה את ערעור המערערים על
הרשעתם (באישום הראשון) וסמך ידיו על קביעותיה העובדתיות והמשפטיות של הערכאה
הראשונה. בית המשפט קיבל את ערעור המדינה (לעניין הזיכוי מהאישום השני). נקבע כי
היתה מוטלת על המערערים החובה לגלות למשקיע הסביר את המידע בדבר האיסור שהטיל משרד
הבריאות. המערערים לא השתחררו מחובה זו לאור העובדה כי המידע נודע ממקור אחר.
החובה קיימת במנותק ממידע גלוי אחר. היא נועדה למנוע עמימות וחוסר בהירות של
המשקיע באשר למצב הדברים לאשורם. לאור מסקנתו זו נזקק בית המשפט המחוזי לערעור
המדינה על קולת העונש. הערעור נתקבל. על המערערת הוטל קנס נוסף של 10,000
ש"ח. על המערער הוטל עונש נוסף של חמישה חודשי מאסר בפועל.
הערעור
7. המערערים ביקשו, וקיבלו, רשות ערעור. הם
טוענים בפנינו הן לעניין הרשעתם בדין והן לעניין העונש שהושת עליהם. לעניין
האישום
הראשון
טוענים המערערים, כי לא נתקיים בהם היסוד הנפשי הנדרש לשכלול העבירה.
הם פעלו בתום לב, ומתוך אמונה בסיווג המוצר כחומר שאינו תרופה. לפיכך, לא היו
מודעים לאפשרות כי מעשיהם עלולים להטעות משקיע סביר. המערערים טוענים, כי העבירה
בסעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך הינה עבירה התנהגותית הדורשת קיומו של מניע, ולא
עבירת תוצאה המאופיינת במטרה. לפיכך, היות והם לא ביקשו להטעות משקיע סביר, שכן
מעשיהם כוונו לשוק הצרכנים ולא לשוק ההון, הרי שלא נתקיים יסוד המניע שבעבירה.
מוסיפים המערערים, כי הם לא היו מודעים, ברמת הסתברות גבוהה, כי משקיע סביר יוטעה.
זאת ועוד: גם אם היו מודעים לכך אין די במודעות זו ("הלכת הצפיות") כדי
לקיים את היסוד הנפשי הנדרש בעבירה על פי סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך. לעניין
האישום
השני
נטען בפנינו, כי המידע "החסר" היה ידוע לכול, ועל כן אין לראות
בהחסרתו משום "פרט מטעה" (לעניין סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך). כן
נטען כי לא קיים ביסוס עובדתי ומשפטי להחלת הלכת הצפיות אף בגדרי האישום השני. זאת
ועוד: הדו"ח השני הוגש בתיאום עם הרשות לניירות ערך והבורסה, ותוך היענות
לפניותיהן. בנסיבות אלה, מנועה המדינה מלתבוע המערערים בפלילים ("השתק
פלילי"). ידיעת "השלטונות" שוללת גם את היסוד הנפשי של המערערים.
לבסוף נטען, כי המערערים טעו לחשוב כי אישור הרשות לניירות ערך שולל האפשרות כי
בדו"ח שהוגש יש פרט מטעה. בשל כך עומדת להם הטענה של טעות בעובדה (על פי סעיף
34יח לחוק העונשין). לטענתם עומדת להם גם ההגנה של טעות במצב המשפטי (על פי סעיף
34יט לחוק העונשין). אשר למערער השני, עומדת לו ההגנה הקבועה בסעיף 53(ה)(2) לחוק
ניירות ערך, לפיה תקום הגנה למנהל תאגיד אשר נקט בכל האמצעים הסבירים כדי למנוע
העבירה. לעניין שני האישומים גם יחד מדגישים המערערים, כי עמדת משרד הבריאות בדבר
סיווג המוצר כתרופה היתה שגויה. היא חרגה מסמכותו של משרד הבריאות. על כן היא בטלה
מעיקרה. אין להטיל אחריות פלילית בגין התעלמות ממנה. המערערים מלינים על חומרת
העונש. בעיקר כך, בכל הנוגע לעונש המאסר בפועל שהוטל על המערער.
8. בתשובה מציינת המדינה כי נתקיימו במערערים
היסודות העובדתיים והנפשיים של העבירה בה הורשעו. לטענתה, מאופיינת העבירה בדרישה
לקיומה של מטרה להטעות משקיע סביר, ולא מניע, כאמור בטענות המערערים. מטעם זה,
טענה המשיבה, חלה "הלכת הצפיות" לעניין היסוד הנפשי בעבירה לפי סעיף
53(א)(4) לחוק ניירות ערך, ויסודותיה של "הלכת הצפיות" נתקיימו
בענייננו. לטענת המדינה ניתן לדלות מחומר הראיות אף את קיומה של כוונה בפועל
להטעות משקיע סביר. לעניין האישום השני טוענת המדינה כי מן הבחינה העובדתית המידע
החסר לא היה כלל ידוע, שכן לא היה פרסום מלא, עיקבי ורצוף של המידע שהוחסר. הדיווח
היה חלקי בלבד. מהבחינה המשפטית נטען, כי חובת הדיווח היא חובה עצמאית, והיא קיימת
גם לגבי מידע שפורסם בתקשורת. לעניין המעורבות של הרשות, נטען (בהיבט העובדתי), כי
אנשי הרשות לניירות ערך לא ידעו כלל על איסור הייצור והשיווק. אין לייחס להם,
איפוא, הסכמה לאי הגילוי. כן נטען (בהיבט המשפטי) כי בנסיבות העניין אין תחולה
לדוקטרינה של ההשתק הפלילי. המדינה דוחה את טענות המערערים בענין טעות (בעובדה
ובמשפט). לטענתה אין לטענה זו בסיס עובדתי ומשפטי. לבסוף נטען, כי אין קשר בין
תוקפה של החלטת משרד הבריאות לבין חובתם של המערערים. סיווג המוצר על ידי משרד
הבריאות - בין אם הוא כדין ובין אם לאו - צריך למצוא את ביטויו בדו"ח לבורסה.
עד כמה שיש למערערים ביקורת על עמדת משרד הבריאות, ניתן לתת לה ביטוי בדו"ח
עצמו.
המסגרת הנורמטיבית
9. המחלוקת בין הצדדים סבה סביב הוראת סעיף
53(א)(4) לחוק ניירות ערך, הקובעת:
"(א)
מי שעשה אחד מאלה, דינו - מאסר שלוש שנים או קנס ...
...
(4) לא קיים הוראה מהוראות סעיף 36...
או גרם לכך שבדו"ח או בהודעה לפי חוק זה
או תקנות לפיו שנמסרו לרשות או לבורסה,
יהיה פרט מטעה, והכל כדי להטעות משקיע
סביר".
ביסודה של הוראה זו עומד עיקרון הגילוי הנאות. חובת גילוי
זו מבוססת בעיקרה על ההכרה בחשיבותה של זרימת מידע מלאה בין המשתתפים בשוק ההון.
היא באה להבטיח, כי ההשקעה בשוק ההון תהיה על בסיס נתונים אמיתיים ומהימנים ככל
האפשר. היא באה למנוע קבלת החלטות על בסיס מידע שגוי. היא באה למנוע מעשי מרמה.
היא באה לשמור על אמון הציבור (ראה: ע"פ 5052/95
שמואל ואקנין ואח' נ'
מדינת ישראל
(טרם פורסם)). עיקרון הגילוי הנאות בא גם להרתיע בעלי כוח בחברות
ציבוריות ולפקח על פעולתם (ראה: ע"א 1928/93
רשות לניירות ערך נ' גיבור
סברינה
, פ"ד מט(3) 177). יפים לעניין זה דבריו של הנשיא שמגר בפרשת
ברנוביץ
:
"...
עיקרו של דבר, מקובל לראות את פועלו של הגילוי בשניים: האחד - הספקתו של בסיס מידע
נאות למשקיעים, באופן המאפשר קבלת החלטות ראציונליות בנוגע להשקעותיהם; השני -
הרתעתם של בעלי הכוח בחברות ציבוריות מתרמית ומהתנהגות מניפולטיבית תוך אפשרות
פיקוח על פעולותיהם..." (ע"א 5320/90
א.צ. ברנוביץ נכסים והשכרה
בע"מ נ' רשות ניירות ערך
, פ"ד מו(2) 818, 831). (השווה:
L. Loss,
Securities Regulation
3 rd ed. 1992, p. 175
).
עיקרון הגילוי הנאות בא להבטיח השקעה תוך קיום מידע מלא,
תוך הנחה שמידע מלא מגביר את יעילותו של שוק ניירות הערך (ראה: ע"א 5320/90
הנ"ל, בעמ' 831). עיקרון הגילוי הנאות לא בא להבטיח השקעה מוצלחת, אלא לאפשר
השקעה כזו. עמדתי על כך בפרשת
ואקנין
, בצייני:
"...
מחיר נייר הערך משקף שיווי משקל בין היצע ממשי לבין ביקוש ממשי, אשר מקורו בתחזיות
המשקיע בדבר תוחלת הרווח העתידית מאותה השקעה. בכך מובטח אמון הציבור בשוק ניירות
הערך, במידע הכלכלי אותו הוא מייצג. ודוק: אין הבטחה להצלחה. תחזיות עלולות
להיכשל. אך נקבע מנגנון שוק - המבוסס על הערכות כלכליות, אשר על פיו יקבע מחירו של
נייר הערך" (ע"פ 5052/95 הנ"ל).
אכן, התכלית המונחת ביסוד סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך
היא להגן על המשקיע הסביר. ניתן לראות בעיקרון הגילוי הנאות חוליה אחת בשרשרת
הבטחון המגינה על המשקיע הסביר, לצידן של הוראות בדבר איסור השימוש במידע פנים
(סעיף 52 לחוק ניירות ערך) ואיסור המניפולציה והתרמית (סעיף 54(א) לחוק ניירות
ערך). תכלית זו, צריך שתהא נר לרגלנו בבואנו לפרש את תחולתו והיקפו של האיסור
הפלילי, כפי שהוא קבוע בסעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך (השווה: בג"צ 953/87
פורז
נ' עירית תל-אביב-יפו
, פ"ד מב(2) 309, 322).
סעיף 53(א)(4): "היסוד העובדתי"
10. היסוד העובדתי שבעבירה פלילית, יכול שיהא מורכב
משלושה רכיבים: הרכיב
הראשון
הוא הרכיב ההתנהגותי. זהו המעשה או המחדל
המבטא את התרומה הגופנית של עושה העבירה להתהוותה. הרכיב
השני
הוא הרכיב
הנסיבתי. זוהי מערכת הנתונים העובדתיים שבקיומם בשעת ההתנהגות מותנית העבירה.
הרכיב
השלישי
הוא הרכיב התוצאתי. זוהי הפגיעה שההתנהגות גרמה לאובייקט
הפיזי של העבירה. לכל עבירה יש רכיב התנהגותי. זהו הגרעין של כל עבירה. לא לכל
העבירות נדרשים הרכיב הנסיבתי או התוצאתי. כאשר בעבירה לא נדרש רכיב תוצאתי, אנו
אומרים כי העבירה היא "עבירת התנהגות", ואינה "עבירה תוצאתית"
(ראה סעיף 18 לחוק העונשין, וכן ש.ז. פלר,
יסודות בדיני עונשין
375 (כרך
א', 1984)).
11. סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך מורכב משני
רכיבים עובדתיים: רכיב התנהגותי ("גרם לכך... שנמסרו..."), ורכיב נסיבתי
("שבדו"ח או הודעה לפי חוק זה או תקנות לפיו שנמסרו לרשות או
לבורסה" יהיה פרט מטעה). אכן, העבירה לפי חוק ניירות ערך היא "עבירה
התנהגותית". אין זו "עבירה תוצאתית". "פרט מטעה" הוא
עניין נסיבתי ולא תוצאתי. אין מחלוקת בין הצדדים כי הרכיב ההתנהגותי נתקיים במקרה
שלפנינו. המערערים לא טענו, כי השמטת הפרט לא נעשתה על ידם. כן אין מחלוקת
שהדו"ח אשר הוגש הוא דו"ח לפי חוק ניירות ערך, וכי הדו"ח הוגש
לרשות לניירות ערך. השאלה היא אם מתקיים היסוד של "פרט מטעה".
12. האם היה בדו"ח שמסרו המערערים "פרט
מטעה"? הדיבר "פרט מטעה" מוגדר בחוק ניירות ערך (סעיף 1) כך:
"פרט
מטעה - לרבות דבר העלול להטעות משקיע סביר וכל דבר וחסר שהעדרו עלול להטעות משקיע
סביר".
השאלה היא, איפוא, אם היעדר פרטים (בדו"ח הראשון) בדבר
המחלוקת עם משרד הבריאות, והיעדר פרטים (בדו"ח השני) בדבר האיסור שהטיל משרד
הבריאות על הייצור והשיווק, "עלול להטעות משקיע סביר"? אכן, פרט הוא
מטעה אם משקיע סביר עשוי לטעות בו (ראה ע"א 1928/93
רשות ניירות ערך נ'
גיבור סברינה מפעלי טקסטיל
, פ"ד מט(3) 177). ההטעיה עשוי שתהא על ידי
גילוי פרט מטעה; ההטעיה עשוי שתהיה על ידי אי גילוי פרט, שיש בו כדי להביא לידי
הטעיה (ראה גרוס, "היקף חובת הגילוי בתשקיף החברה",
עיוני משפט
ב
683, 684 (1972)). אכן, לעתים אי גילוי של פרט מהותי שקול כנגד גילויו של פרט
מטעה. אין לי כל ספק, כי אי גילוי מידע (בדו"ח הראשון) על המחלוקת עם משרד
הבריאות, מהווה אי גילוי העלול להטעות משקיע סביר. בוודאי שמשקיע סביר, העומד
בפני החלטה
אם להשקיע בניירות הערך של המערערת, צריך היה לקבל מידע על המחלוקת עם משרד הבריאות.
13.האם אי הגילוי (בדו"ח השני) בדבר איסור הייצור והשיווק שהטיל משרד הבריאות מהווה "פרט מטעה"? כזכור, טענת המשיבים הינה, כי מידע זה הופיע בעיתונים וברדיו ועל כן היה מפורסם וגלוי אותה עת. על כן, משקיע סביר לא היה מוטעה מהיעדר המידע בדו"ח (השני) שנשלח לבורסה ולרשות לניירות ערך. זו היתה גם מסקנתו של בית משפט השלום. שונה היתה גישתו של בית המשפט המחוזי. דעתי - כדעתו של בית המשפט המחוזי. הטעם המונח ביסוד גישתי זו הוא זה: לא ניתן לגזור גזירה שווה, בעיני המשקיע הסביר, בין ידיעה מהתקשורת לבין ידיעה מכוח החובה שבדין למסור דו"ח לרשות לניירות ערך ולבורסה. מן המפורסמות הוא, כי ההסתמכות על מידע נגזרת לא רק מתוכנו, אלא גם ממקורו (השווה: בג"צ 2148/94
גלברט נ' כבוד נשיא בית המשפט העליון , פ"ד מח(3) 573, 596): לא הרי שמועה כהרי דו"ח ברור וגלוי; לא הרי שברי מידע מעורפלים וסותרים כהרי דיווח הנדרש על פי חוק; לא הרי ידיעה בעיתון כהרי ידיעה "בדו"ח סטטוטורי"; לא הרי מידע עיתונאי הבא וחולף כחדשות של יום אתמול כהרי מידע הנכלל באופן קבוע בדו"ח לרשות רשמית (השווה: I. Re Apple Computer , 886 F2d 1112, 1116; Spielman General Host Corp, 538 F2d 39, 40-41 ). הנה כי כן, עצם הפרסום בתקשורת של מידע שלא נמסר במסגרת חובת הגילוי הסטטוטורית, אינו משחרר, כשלעצמו, את החברה מחובת הגילוי המוטלת עליה. כמובן, פרסום המידע אינו בלתי רלבנטי למילוי חובת הגילוי. הכל תלוי בנסיבות העניין. כך, למשל, יש להתחשב, בין השאר, בשאלה אם לאור הפרסום של המידע, ניתן לראות את המשקיע הסביר כיודע את המידע, בהתחשב במקורו, מידת תפוצתו, מידת הפירוט שבו ונגישותו של המשקיע הסביר אליו. לדעתי, על רקע הדיווח בדו"ח הראשון - אשר לא כלל כל התייחסות למחלוקת עם משרד הבריאות ועל רקע הפרסומים השונים בכלי התקשורת - נתבקשה הבהרה מקיפה בדו"ח השני הכוללת גם את האיסור שהטיל משרד הבריאות. שתיקת הדו"ח השני מהווה, בנסיבות אלה, היעדר פרט העלול להטעות משקיע סביר.
סעיף 53(א)(4): "היסוד הנפשי"
14.היסוד הנפשי שבעבירה הוא אחד משני אלה: מחשבה פלילית או רשלנות. המחשבה הפלילית עניינה מודעות (בפועל), כוונה או פזיזות. מודעות משמעותה יחס של הכרה כלפי היסודות העובדתיים שבעבירה. המודעות מתייחסת לטיב ההתנהגות, לקיום הנסיבות ולאפשרות "הגרימה של התוצאה" (בעבירת תוצאה). כוונה משמעותה יחס נפשי של רצון כלפי גרימת התוצאה שבעבירה. פזיזות עניינה אדישות לגרימת התוצאה או קלות דעת באשר לאפשרות גרימתה. כוונה או פזיזות נדרשות על כן, רק בעבירת תוצאה. על כן, בעבירה התנהגותית - כלומר, בעבירה שבין יסודותיה לא נמנית תוצאה אסורה - אין מקום לכוונה או פזיזות (ראה סעיפים 19 ו20- לחוק העונשין, וכן ע"פ 2831/95 אלבה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם). פסקה 6 לפסק דיני).
15.העבירה הקבועה בסעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך היא "עבירה התנהגותית". המחשבה הפלילית הנדרשת היא מודעות לרכיב ההתנהגותי והנסיבתי. העושה צריך להיות מודע שהוא גרם לכך שבדו"ח או בהודעה שנמסרו לרשות או לבורסה מצוי פרט מטעה. אך בכך לא סגי. ההוראה מוסיפה וקובעת כי "הכל כדי להטעות משקיע סביר". מהו יסוד מחשבתי זה? אכן, במספר עבירות התנהגותיות מופיעה, כאחת ממרכיבי המחשבה הפלילית, הדרישה כי העבירה תבוצע במטרה להשיג יעדים מסויימים. זוהי התכלית אשר המבצע מעמיד לנגד עיניו שעה שהוא מבצע את העבירה. זוהי המטרה אליה הוא שואף. מטרה זו מהווה מחשבה פלילית מיוחדת, שעניינה הרצון או השאיפה להשגת יעד מסויים או חתירה אליו, כאשר אותו יעד הוא מעבר לנדרש ברכיב העובדתי של העבירה (ראה ע"פ 2831/95 הנ"ל, פסקה 7 לפסק דיני). קיומה של מטרה מעין זו, אינו הופך את העבירה לעבירה תוצאתית. העבירה ממשיכה להיות עבירה התנהגותית, בעלת מאפיין מחשבתי מיוחד במינו. עמד על כך פרופ' פלר בציינו:
"יש להבחין בין עבירות-כוונה ... לבין... עבירות המותנות ב'מטרה' או ב'כוונה' או בעשיית המעשה 'כדי'. כאשר ביטויים תכליתיים אלה צמודים לגרימת תוצאה אשר, אם כי היא עשויה לצמוח בדרך הטבע מן הרכיב ההתנהגותי של היסוד העובדתי שבעבירה, אינה טעונה מימוש. במקרים אלה די בתכליתיות הסובייקטיבית של ההתנהגות בלבד, מבלי שהשלמת העבירה תותנה גם בהגשמת השאיפה" (פלר, שם , עמ' 551).
הדרישה, כי העבירה (לפי סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך) תבוצע "כדי להטעות משקיע סביר" מהווה מחשבה פלילית מיוחדת. בצד המודעות לטיב ההתנהגות ולקיום הנסיבות, הוספה הדרישה כי העושה פעל "כדי להטעות משקיע סביר". זוהי מחשבה פלילית מסוג "מטרה", מבלי שנדרש, כיסוד תוצאתי, כי המשקיע הסביר הוטעה, הלכה למעשה.
16.המערערים טענו בפנינו כי הרכיב "כדי להטעות משקיע סביר" אין עניינו המטרה שעמדה לנגד עיני העושה, אלא המניע שהביא אותו לעשיית המעשה. אכן, ברוב המקרים המניע הוא גורם שמחוץ ליסודות העבירה. זוהי המוטיבציה ("היצר הפנימי" - פלר, שם , עמ' 507) אשר מסבירה מדוע נעברה העבירה. לעתים העבירה מנוסחת באופן שהמניע הוא יסוד מיסודותיה הנפשיים. להבחנה בין יסוד נפשי מסוג "מניע" ליסוד נפשי מסוג "מטרה" חשיבות בסוגיות שונות של דיני העונשין. אחת מאותן סוגיות היא "הלכת הצפיות". יש רגליים לסברה, כי "הלכת הצפיות" חלה לעניין מחשבה מיוחדת מסוג "מטרה" ולא לעניין מחשבה מיוחדת מסוג "מניע" (ראה פלר, שם , עמ' 603-604). אין לנו צורך לנקוט עמדה בעניין זה, שכן הדרישה הקבועה בסעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך - "כדי להטעות משקיע סביר" - אינה מהווה מחשבה פלילית מסוג "מניע" אלא מחשבה פלילית מסוג "מטרה". אכן, התכלית המונחת ביסוד הוראת הסעיף היא הגנה על יעילותו של שוק ההון ועל קיומו של מידע אמין וזמין בידי המשקיע הסביר. סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך נועד למנוע מהלכים אשר ישללו המידע ויפגעו ביעילות שוק ההון על דרך הטעיית משקיע סביר. המניע שהביא להכללת הפרט המטעה - כגון הרצון להביא לעליית ערך המניות או למנוע השתלטות גורם חיצוני על החברה - אינו מעלה ואינו מוריד. מניעת המטרה של הטעיית המשקיע הסביר היא המונחת ביסוד האיסור על הכללת פרט מטעה. היא המגשימה בצורה הראויה ביותר את התכלית המונחת ביסוד הסעיף.
17.כפי שראינו, הדיבור "הכל כדי להטעות משקיע סביר" אינו מתייחס למניע של העושה אלא למטרה הניצבת לנגד עיניו. מטרה זו אינה שקולה כנגד כוונה. היא שייכת למשפחת "המודעות" ולא ל"כוונה". אכן, העבירה לפי סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך אינה עבירה תוצאתית. לא נדרשת תוצאה אסורה להתגבשותה. מכיוון שכך, גם לא נדרשת "כוונה" בגדרי היסוד הנפשי. משמעות הדרישה הנפשית של "כוונה" בעבירה מסוג זה היא הרצון או השאיפה להשגת יעד מסויים או התהייה אליו. כאשר אותו יעד הוא מעבר לנדרש ברכיב העובדתי של העבירה (ראה ע"פ 2831/95 הנ"ל).
18.משקבענו כי היסוד הנפשי הנדרש הינו מסוג "מטרה", נשאלת השאלה, כיצד ניתן להוכיח כי המטרה שעמדה לנגד עיני המערערים היתה "כדי להטעות משקיע סביר"? לעתים קיימות ראיות (ישירות או נסיבתיות) מהן ניתן להסיק את דבר קיומה של מטרה זו. בהיעדר ראיות שכאלה ניתן לעתים להיזקק ל"הלכת הצפיות". על פי הלכה זו - אשר מקורה בדין ההלכתי - המודעות להתממשות הטעיה של משקיע סביר כאפשרות קרובה לוודאי שקולה כנגד המטרה להטעות משקיע סביר (ראה ע"פ 2831/95 הנ"ל, בפסקה 9 לפסק דיני). נראה לי כי להלכה זו תחולה בענייננו. אכן, הטלת אחריות על תאגיד או פרט, שצפו כאפשרות קרובה לוודאי את התממשות ההטעיה של המשקיע הסביר, מתבקשת מהתכלית המונחת ביסוד סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך. אין בכך הטלת נטל כבד מדי על התאגיד ומנהליו. יש בכך הגנה נאותה לשוק ניירות הערך. יש בכך ביטוי לחובת הגילוי הקבועה בחוק (השווה ע"פ 677/83 בורוכוב נ' יפת , פ"ד לט(3) 205, 206).
19.האם מתקיים היסוד הנפשי בעניין שלפנינו? לדעתי התשובה היא בחיוב. המערערים היו מודעים (לעניין הדו"ח הראשון) לכך, כי הם גרמו לפרסום פרט מטעה בדו"ח שהגישו לרשות לניירות ערך. הם ידעו על איסור השיווק ועל המחלוקת עם משרד הבריאות, וידעו כי היעדר מידע זה עלול להטעות. הם עשו כן מתוך מטרה להטעות. רכיב נפשי זה הוכח בעזרת "הלכת הצפיות". המערערים היו מודעים להתממשות ההטעיה של משקיע סביר כאפשרות קרובה לוודאי. חיזוק לכך ניתן למצוא בפרוטוקול (ת23/) של ישיבת מועצת המנהלים של המערערת (מיום 7.2.92). מן הפרוטוקול עולה כי המערערים היו מודעים לכך כי יש בשאלת הסיווג של המוצר כדי להשפיע, באופן הקרוב לוודאי, על שוויה של החברה בטרם הנפקתה. אכן, המערערים צפו בהסתברות של קרוב לוודאי כי תוכן הפרסום בדבר המוצר וחדשנותו תביא לעלייה בערכה הבורסאי של החברה. ממילא הם ידעו, כי פרסום המחלוקת עם משרד הבריאות ואיסור השיווק, ימנע או יפחית באופן ממשי את ביטויה של ההצלחה המסחרית בשווי הבורסאי. משנמנעו לפרסם מידע זה וצפו בהסתברות גבוהה את תוצאת מחדלם זה, ממילא נתקיים בהם היסוד הנפשי של "כדי להטעות משקיע סביר".
20.האם נתמלא היסוד הנפשי לעניין האישום השני? בהקשר זה נטען לפנינו כי עצם הידיעה של המערערים על פרסום המידע בתקשורת שמט הבסיס תחת מודעות מצידם על היות הפרט מטעה. כן נטען שהידיעה וההסכמה של הרשויות לדו"ח השני (מיום 24.3.92) שלל כל ידיעה של המערערים על היות הפרט מטעה. לדעתי, נתקיימו מרכיבי היסוד הנפשי לעניין אישום (שני) זה. המערערים היו מודעים לרכיב ההתנהגותי והנסיבתי. המערערים היו מודעים לכך כי בהעלמת המידע בדבר האיסור של משרד הבריאות יש חשש להטעיה. הם היו מודעים לכך כי אם איסור משרד הבריאות לא יפורסם על ידם קיים חשש ברמת הסתברות של קרוב לוודאי כי המשקיע הסביר יוטעה.
השתק פלילי
21.המערערים טענו בפנינו כי כל פעולתם בהגשת הדו"ח השני (ביום 24.3.92) תואמה עם הרשויות, וזאת בשיחות טלפוניות שנערכו בבוקרו של יום ה24.3.92- עם גב' אירית הראל, ועם עו"ד משה בקר מן הרשות לניירות ערך. לטענתם, מטעם זה מושתקת המדינה מלהעמידם לדין. דין טענה זו להידחות. מבקש אני להשאיר בצריך עיון את היבטה הנורמטיבי (לעניין זה, ראה אוקון ושחם, "הליך ראוי ועיכוב הליכים שיפוטי", המשפט 265 (התשנ"ו); ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל (טרם פורסם); בג"צ 6781/96 אולמרט נ' היועץ המשפטי לממשלה (טרם פורסם)). במישור העובדתי לא מצאתי כל ממצא עובדתי חד-משמעי בפסק הדין של בית משפט השלום לכך כי הרשויות ידעו על איסור השיווק ויעצו על בסיס זה למערערים. הטענה עצמה כפי שנטענה בערעור, לא הועלתה בפני בתי משפט השלום והמחוזי, וגם מטעם זה אין מקום לדון בה.
טעות
22.כפי שראינו, המערערים טוענים לטעות בעובדה. לטענתם, חובת הגילוי מקורה בחוק ניירות ערך. זהו חוק לבר-פלילי. הטעות בו כמוה כטעות בעובדה. הם טעו לחשוב כי לאחר שהמידע פורסם והדו"ח תואם עם הרשויות, לא מוטלת עליהם חובת גילוי. על פי מצב דברים זה, אין הם נושאים באחריות. דין הטענה להידחות. טעות בדין על פי חוק ניירות ערך אינה טעות בעובדה (לעניין סעיף 34יח לחוק העונשין). עניין לנו בטעות בדין פלילי ולא טעות בדין לבר-פלילי (ראה ש.ז. פלר, "טעות בחוק הפלילי או הלבר-פלילי, היכן הגבול", משפטים ה 508 (1975)). אין גם טעות במצב משפטי (על פי סעיף 34יט לחוק העונשין), שכן הטעות אינה "בלתי נמנעת באורח סביר".
הגנה למערער מכוח סעיף 53(ה)(2) לחוק ניירות ערך
23.סעיף 53(ה) לחוק ניירות ערך קובע את היקף אחריותו של דירקטור ומנהל כללי לעבירה שעבר תאגיד. וזו לשון ההוראה:
"(ה) נעברה עבירה מן המפורטות בסעיף זה בידי תאגיד, אחראים לעבירה גם הדירקטורים של התאגיד והמנהל הכללי, אלא אם הוכיחו אחת מאלה:
(1) שהעבירה נעברה שלא בידיעתם ולא היה
עליהם לדעת עליה או שלא יכלו לדעת
עליה;
(2) שנקטו כל האמצעים הסבירים כדי למנוע
העבירה".
לטענת המערער העבירה של המערערת נעברה שלא בידיעתו ובלא שהיה עליו לדעת עליה, וכי נקט בכל האמצעים הסבירים כדי למנעה. לטענתו, פנייתו לרשויות טרם פרסום הדו"ח השני והתיאום שערך עימן, מקיים את הדרישות של סעיף 53(ה)(1) ו-(2). לא מצאתי ממש בטענה זו. נסיבותיו של המקרה שבפנינו, ובעיקר העובדה כי לפרסום הדו"ח השני קדמו שני דו"חות מוטעים והעובדה כי הגופים האחראים לא ידעו - ולא יודעו - על מלוא המצב העובדתי ובכלל זה איסור השיווק של המוצר - כל אלה, אינם עולים בקנה אחד עם פעילות שעיקרה נקיטת כל האמצעים הסבירים בכדי למנוע את העבירה. המערער לא נקט באמצעים סבירים כדי למנוע את העבירה והוא היה מודע לרכיבים העובדתיים של העבירה. לא זו אף זו: גם טענה זו לא נטענה בפני הערכאות קמא וגם מטעם זה דינה להידחות.
בטלות מעשה הרשות
24.טענה כללית אשר הועלתה על ידי המערערים היא זו: משרד הבריאות טעה בהחלטתו. הוא לא היה מוסמך לאסור על שיווק המוצר. הוא פעל ללא סמכות. פעולתו בטלה. מכיוון שכך, אין להרשיעם בפלילים על שלא נתנו ביטוי להחלטה הבטלה של משרד הבריאות. דין הטענה להידחות. חובתו של תאגיד לגלות מידע למשקיע הסביר בעקבות החלטת רשות שלטונית, אינה מותנית בחוקיות השכנוע מראש כי החלטת הרשות היא חוקית. חובת הגילוי משתרעת גם על פעולות שטיבן המשפטי אינו ברור דיו בעת הדיווח (ראה אברמזון, "תחזיות ו'מידע רך' בחברה הציבורית - החובה לגלות ועקרונות האחריות המשפטית", משפטים כב 55 (התשנ"ג)). אכן, על המערערים מוטלת החובה לדווח על המחלוקת עם משרד הבריאות ועל האיסור שהטיל משרד הבריאות על שיווק המוצר. טענת המערערים כי נפל פגם בהחלטת משרד הבריאות צריכה למצוא ביטוי בדו"ח עצמו.
העונש
25.הערעור על העונש מכוון לעניין העונש שהוטל על המערער. נטען בפנינו כי בית המשפט המחוזי שגה כאשר גזר על המערער חמישה חודשי מאסר בפועל בשל הרשעתו באישום השני, והוסיף עונש זה למאסר בפועל בן חמשת החודשים שהוטל עליו בגין האישום הראשון. כן נטען, כי בית המשפט לא נתן משקל מספיק לנסיבותיו האישיות של המערער, ולהשפעת היעדרו הממושך על תיפקוד החברה. אכן, מעשיהם של המערערים חמורים. עם זאת, נסיבותיו של המקרה שלפנינו הן מיוחדות, בין השאר בשל פניית המערערים אל הבורסה, וחילופי הדברים ביניהם. בנסיבות אלה נראה לנו כי ניתן להסתפק, בכל הנוגע לעונשו של המערער, בששה חודשי מאסר בפועל. מוכנים אנו לקבוע כי עונש זה ירוצה בעבודות שירות, אם הממונה על עבודות שירות יחווה בחיוב על אפשרות זו.
התוצאה היא, כי הערעור על ההרשעה נדחה. הערעור על גזר הדין של המערער מתקבל, במובן זה שעונש המאסר בפועל יועמד על ששה חודשים. צו עיכוב הביצוע (שניתן ביום 18.1.96) יעמוד בעינו עד להחלטתנו בעניין ריצוי העונש בעבודות שירות. אנו מבקשים, בעניין זה, לקבל את חוות דעת הממונה.
ה נ ש י א
השופט ג' בך:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט י' זמיר:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא.
ניתן היום, ד' סיון התשנ"ז (9.6.97).
ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו
פ ט
העתק
מתאים למקור
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
95048270.
A05
/דז/