בג"ץ 508/98 מת"ב מערכות תקשורת בכבלים הע"מ נ. הכנסת

ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"ץ 508/98

בפני: כבוד המשנה לנשיא ש' לוין

כבוד השופט ' זמיר

כבוד השופטת ד' דורנר

העותרים : 1. מת"ב מערכות תקשורת בכבלים הע"מ

2.תבל תשדורת בינלאומית לישראל בע"מ

3.עידן מערכות כבלים ישראל בע"מ

4.גוונים חברת טלויזיה בכבלים בע"מ

5.ערוצי זהב ושות'

נגד

המשיבות : 1. הכנסת

2. ממשלת ישראל

3. שרת התקשורת

עתירה למתן צו על תנאי

בשם

העותרים : עו"ד צבי אגמון

בשם המשיבות: עו"ד עוזי פוגלמן

פסק דין

המשנה לנשיא ש' לוין :

1.ביום 29.11.98 החלטנו לדחות את עתירת העותרות להורות על ביטול סעיף 27 לחוק להגברת הצמיחה והתעסוקה ולהשגת יעדי התקציב לשנת הכספים 1998 (תיקוני חקיקה), התשנ"ח1998- (להלן- החוק המתקן). בפסק דיננו קבענו כי נימוקינו לדחיית העתירה ינתנו בנפרד. בקשנו לתת שהות לבעלי הדין להגיע לכלל הסכם ביניהם בשאלת זכותן של העותרות לפיצוי, על רקע הוראת סעיף 6נא שבסעיף 27 לחוק המתקן. משחלף הזמן בלא שהודיעו לנו בעלי הדין כי הגיעו לכלל הסכמה, הגיעה השעה ליתן את נימוקינו.

2.העותרות הינן תאגידים העוסקים בהעברת שידורי טלוויזיה רב-ערוציים למנויים באמצעות תשתית כבלים. לשם עיסוק זה קיבלה כל אחת מן העותרות זכיון לאחר שזכתה במכרז - הכל לפי הוראות חוק הבזק, התשמ"ב1982- (להלן - חוק הבזק) והתקנות שהוצאו על פיו. לטענת העותרות, הוקנתה לכל אחת מהן - בהתאם להוראות הדין והוראות הזכיון - בלעדיות בהעברת שידורי טלוויזיה רב-ערוציים, כל אחת על פי האזור אשר נקבע לפעילותה בזכיון. בלעדיות זו הועמדה להן, כך לפי הטענה, כנגד התחייבותן להקמת תשתית להעברת שידורי הטלוויזיה בכבלים. לשם כך נדרשה השקעה כלכלית רחבת היקף אשר סיכון רב בצידה; מטרתה של הבלעדיות האמורה הייתה להקטין ולאזן את מידת הסיכון שנטלו על עצמן, שכן בדרך זו יתאפשר להן להחזיר את השקעתן בקבלת תשואה ראויה עליה.

את הטענה אודות הבלעדיות שהוקנתה להן כאמור לעיל, מבקשות העותרות לבסס על תשתית עובדתית מקיפה שרק מקצתה תובא להלן. ראשית הדברים בדו"ח ועדת בר-סלע משנת 1982, שההמלצות הכלולות בו שימשו יסוד להקמתן של תחנות שידורי טלוויזיה בכבלים בישראל. כך, מבקשות העותרות, על יסוד האמור בדו"ח להצביע על ההגיון הכלכלי שעמד ביסוד הענקת בלעדיות כטענתן: משיכת יזמים מן השוק הפרטי, בעלי יכולת כלכלית וטכנית ראויה, אפשרית, אם תובטח להם בלעדיות לתקופה סבירה. עוד, סומכות העותרות את טענתן על הוראת סעיף 6כג(ג) לחוק הבזק כפי שתוקנה בתיקון מספר 5 בשנת תשמ"ח הקובעת לאמור:

"בעל זכיון לשידורי טלויזיה באמצעות לווין יפיץ את שידוריו באמצעות רשת כבלים של בעל זכיון לשידורי כבלים; אולם השר רשאי, באישור המועצה, להתיר הפצת שידורים שלא באמצעות בעל זכיון לשידורי כבלים (להלן - הפצה ישירה), כל זמן שלא ניתן להפיץ את השידורים באמצעות רשת כבלים של בעל זכיון לשידורי כבלים, לאחר ששקל, בין היתר, את ענינו של הציבור ואת עניינם של בעלי הזכיונות שמתן ההיתר נוגע להם; היה באזור מסוים בעל זכיון לשידורי כבלים, ישמע השר את טענותיו לפני מתן היתר להפצה ישירה באזור."

ועוד, לחיזוק טענותיהן סומכות העותרות על דברים שנאמרו בישיבת ועדת חריגים במשרד התקשורת מיום 8.5.96 מפיו של סגן היועץ המשפטי למשרד:

"הגישה הייתה שזכייני הכבלים יפעלו, כל אחד באזורו, כמונופול בתחום השידורים לציבור. הענקת מונופול כזה נועדה, בעיקרו של דבר, לאפשר לבעל הזכיון לפעול ללא תחרות ולקבל החזר השקעות ורווח סביר..."

על רקע התשתית העובדתית האמורה ועל יסוד טענתן של העותרות כי הוקנתה להן בלעדיות כאמור, באה עתירתן לביטול הוראת סעיף 27 לחוק המתקן. העותרות טוענות, כי על פי האמור בהוראת הסעיף, בוטלה כליל, בדרך של נטילה שלטונית ותוך הפרת התחייבות מצד המשיבות, הבלעדיות שהייתה מוקנית להן: במסגרת סעיף 27 בוטל סימן ו' לפרק ב'1 בחוק הבזק, ובגדרו בוטלו ההוראות שהסדירו את מערך היחסים בין שידורי הכבלים לתשדורת הלווינית (שעיקרן- סעיף 6כג(ג), הובא לעיל). מנגד, נוסף לחוק הבזק על פי התיקון האמור פרק ב'2 שמהוראותיו עולה כי בעל זכיון לשידורי טלוויזיה באמצעות לוויין, אינו חייב עוד להשתמש בתשתית הכבלים של העותרות לשם העברת שידוריו, ויוכל לשדר, לצד העותרות, באופן נפרד ועצמאי. בכך, לפי הטענה, יש כדי לפגוע, פגיעה ישירה וממשית, ברכושן של העותרות ובזכויות הקניין שלהן, הכל בניגוד לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לפיכך, כך נטען, על הוראת החוק הפוגעת לעמוד בתנאי פסקת ההגבלה שבחוק היסוד, ואילו לטענת העותרות אין הוראות סעיף 27 עולות בקנה אחד עם התנאים האמורים בסעיף 8 לחוק היסוד.

3.בתשובתן, פרשו לפנינו המשיבות את השתלשלות העניינים שקדמה לחקיקתה של הוראת סעיף 27 לחוק המתקן; החל מפרסום מכרז להקמת מערכות טלוויזיה בכבלים בשנת 1980 אשר בוטל על ידי שר התקשורת והקמת ועדת בר-סלע, דרך הליכי חקיקתם של התיקונים השונים לחוק הבזק אשר איפשרו, בסופו של דבר, את הקמת תשתית הכבלים, הוצאת המכרזים להקמת מערכת שידורי טלוויזיה בכבלים אשר תחמו את היקף הפעילות בתחום, שינויים שהתחוללו עם הזמן ביחס להסדר המקורי שנקבע בזכיונות שניתנו לעותרות והקמת ועדת פלד, אימוץ מסקנותיה על ידי הממשלה וחקיקתו של סעיף 27 כאמור. על יסוד התשתית שהניחו המשיבות נטען על ידן כי הבלעדיות שהוקנתה לעותרות בהסדרים החקיקתיים ובתנאי הזכיון הוגבלה לזכות להקמת תשתית לשידורי טלוויזיה בכבלים ולניהולה או כפי שנטען: "בלעדיות...(ב)הקמת תחנת שידור באזור, הפעלתה ומתן שידורי טלוויזיה בכבלים באמצעותה". כך, ובניגוד לטענת העותרות אין המדובר בבלעדיות כוללת בתחום היצע השידורים או בלעדיות לשידורים רב-ערוציים בכלל.

4.מכאן, שעיקרה של המחלוקת בין בעלי הדין, סבה בתחימת היקף הבלעדיות שהוקנתה לעותרות; אולם, דחיית העתירה אינה מצריכה, לשיטתנו, הכרעה בסוגייה זו. הטעם לדבר הוא שאם הדין הוא עם המשיבות לגופו של עניין, קרי אם הבלעדיות שהוקנתה לעותרות מלכתחילה, הוגבלה לבלעדיות בתשתית הכבלים ולא בלעדיות בשידורים רב-ערוציים באופן כללי (ונוטים אנו לחשוב כי כך הוא הדבר, וזאת כאמור, מבלי להכריע בעניין) והתיקון לחוק הבזק, כאמור בהוראת סעיף 27 לחוק המתקן, אינו מפסיק או שולל מהן את הבלעדיות האמורה בתשתיות, אזי אין יסוד לטענת העותרות כי הופקעה זכותן, ואין לקבל את טענתן לפגיעה בקניינן; הרי כבר מלכתחילה לא הוקנתה לעותרות זכות קניינית של בלעדיות לשידורים רב-ערוציים.

אולם, גם אם תמצי לומר שהדין הנו עם העותרות, קרי אם מלכתחילה נתכוונו המשיבות להעניק לכל אחד מבעלי הזכיון לשידורי טלוויזיה בכבלים בלעדיות לא רק בשימוש בתשתיות אלא גם בלעדיות בתחום השידורים הרב-ערוציים, גם אז לא קמה לעותרות עילה לביטול הוראת סעיף 27 לחוק המתקן.

בראש ובראשונה מתעוררת השאלה אם נפגעו העותרות בזכויות הקנין שלהן, כאמור בסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו בכפיפות לפסקת ההגבלה, הכלולה בסעיף 8 לחוק היסוד; אכן לדידי, בין אם כך הוא ובין אם לאו אפשר להשקיף על מערך היחסים שבין העותרות למשיבות, כפי שנרקמו בהוראות הדין ובהוראות הזכיונות כחוזה רשות; ואמנם מוטלת על הרשות החובה לכבד את התחייבויותיה, אולם, על פי הדין המיוחד החל ביחס להתחייבויותיה של הרשות ובשל מעמדה כנאמן הציבור עומדת לרשות האפשרות, על יסוד טעמים של טובת הציבור, להשתחרר מן החוזה ולהביא על ידי כך לסיומו. אכן, בנסיבות שכאלה ההשתחררות מן החוזה תעשה כנגד תשלום פיצוי לצד האחר, בין אם הפיצוי יהיה לפי הדין הכללי או יפסק כפיצוי מנהלי. בסעיף 6נא שבסעיף 27 לחוק המתקן נקבע לאמור:

"(א) מי שהיה בעל זכיון לשידורי טלוויזיה בכבלים ביום ג' בטבת התשנ"ח (1 בינואר 1998), הסבור כי זכויותיו נפגעו בשל מתן רשיון לשידורי לווין, רשאי לבקש מהשר כי, בהתחשב במידת הפגיעה בזכויותיו, תוארך תקופת זיכיונו או יינתן לו היתר למתן שירותים אחרים לפי כל דין, הכל כפי שיקבע השר.

(ב) . . . "

מתעוררת השאלה אם הסעיף אינו מגביל את זכות העותרות לתבוע את הפיצוי המגיע להן (אם תצלחנה להתגבר על כל המכשולים אותם הזכרנו לעיל). סבור אני שאין סעיף 6נא מונע פסיקת פיצויים כאמור לעותרות (לו סבורים היינו, שהן זכאיות לפיצוי), הואיל והוא נועד רק כדי ליתן הסמכה חוקית לשר להאריך את תוקף הזכיונות או ליתן למבקש על פיו היתר למתן שירותים נוספים באמצעות תשתית הכבלים, מבלי לגרוע מזכותן לתבוע פיצויים באחד המסלולי אותם הזכרנו לעיל. אכן, אלמלא הוראת סעיף 6נא לא יכול היה השר להעניק פיצוי - במקום שהדבר נדרש - על ידי הארכת תוקף הזכיונות או על ידי מתן שירותים נוספים באמצעות תשתית הכבלים.

5.בצד הטיעון המהותי, המתיחס לתוכנה של הוראת סעיף 27, טענו גם העותרות טענה במישור הדיוני לפיה בהליך חקיקתו של חוק ההסדרים (החוק המתקן) נפלו פגמים שונים, ולפיכך ראוי להצהיר על בטלותו. נחה דעתנו כי טענה זו אינה מבוססת ודינה להידחות.

אלה היו נימוקי לדחיית העתירה ביום 29.11.98.

המשנה לנשיא

השופט י' זמיר והשופטת ד' דורנר:

נראה לנו כי סעיף 6כג(ג) לחוק הבזק, שהקנה לבעל זכיון זכות להפיץ את שידוריו באמצעות רשת כבלים, לא הקנה לבעל הזכיון זכות קניין במשמעות של סעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. אולם, גם אם נניח, לצורך הדיון, כי סעיף 6כג(ג) הקנה לבעל זכיון זכות קניין, וכי סעיף 27 לחוק המתקן פגע בזכות הקניין, עדיין אין בכך כדי לשלול תוקף מסעיף 27. הטעם הוא, שסעיף 27 עומד בתנאים של סעיף 8 (פיסקת ההגבלה) לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. הכיצד? אין מחלוקת כי סעיף 27, בבטלו את סעיף 6כג(ג), הולם את ערכיה של מדינת ישראל והוא נועד לתכלית ראויה. השאלה היחידה, בה התמקדו העותרים, היא שאלת המידתיות: האם סעיף 27 אינו פוגע בזכות הקנין של העותרים במידה העולה על הנדרש? התשובה לשאלה זאת, לדעתנו, שלילית. הטעם נעוץ בסעיף 6נא (שנכלל בסעיף 27), הקובע כי בעל זכיון הסבור שזכויותיו נפגעו בשל מתן רשיון לשידורי לווין, רשאי לבקש פיצוי מן השר. הפיצוי עשוי להינתן לבעל הזכיון, כלשון הסעיף, בהתחשב במידת הפגיעה בזכויותיו של בעל הזכיון. ואין צורך לומר כי אם החלטת השר לפי סעיף זה אינה מקובלת על בעל הזכיון, הוא רשאי להעמיד את החלטת השר לביקורת שיפוטית.

די בכך, לדעתנו, כדי לדחות את העתירה.

לדעתנו, אין מקום לראות את הזכיון שהוקנה בחוק כאילו הוא חוזה-רשות, ולפיכך גם אין מקום לדבר על השתחררות מחוזה כזה, שיש בה כדי לזכות את בעל הזכיון בפיצויים מעבר לפיצוי שעוגן בסעיף 6נא.

ש ו פ ט ש ו פ ט ת

לפיכך החלטנו כי יש לדחות את העתירה.

הנימוקים