בג"ץ 6291/95 בן יקר גת חברה להנדסה ובנין בע"מ נ. הועדה המיוחדת לתכנון ולב

פרטי ההליך

בית המשפט העליון

בשבתו

כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א 95 /

6291

בפני:

כבוד השופט ת' אור

כבוד

השופטת ט' שטרסברג-כהן

כבוד

השופט י' טירקל

המערער

ת :

בן יקר גת חברה להנדסה ובנין בע"מ

נגד

המשיבים

:

1.

הועדה המיוחדת לתכנון ולבניה "מודיעין"

2.

הועדה לבניה למגורים ולתעשיה מחוז המרכז

3.

הועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז המרכז

משיב

פורמלי: 4. מינהל מקרקעי ישראל מחוז המרכז

ערעור

על פסק דין בית המשפט המחוזי

בתל

אביב יפו בתיק ה.פ. 1352/94 שניתן

ביום

23.8.95 על ידי כבוד השופט א' גורן

בשם

המערערת: עו"ד מנחם בלוזר ואח'

בשם

המשיבים ע"י פרקליטות מחוז המרכז, אזרחי

פ

ס ק - ד י ן

השופט

י' טירקל:-

ההליכים

1. ערעור זה ענינו סעיף 7 לתקנון תכנית המתאר

המקומית מספר גז/מד/ממ-5/מכבים-רעות שינוי לתכנית המתאר המחוזית למחוז המרכז

תממ2/3) (להלן - "התכנית") שזו לשונו:-

"7.

הקלה - נקבע בזאת כי התכנית ממצה את אפשרויות מתן ההקלות בגבול סטיה בלתי ניכרת

וכל תוספת במספר יחידות הדיור או תוספת קומות או תוספת גובה בניה או שינוי בקוי

בנין שלא בהתאם לתכנית זו תראה כסטיה ניכרת עפ"י ס' 1 (11) לתקנות התכנון

והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), תשכ"ז1967-".

טענתה העיקרית של המערערת בתובענה שהגישה בבית המשפט המחוזי

בתל-אביב-יפו, שעליה חזרה בערעור, היא שהסעיף נקבע בחוסר סמכות ו/או בחריגה

מסמכות, ובניגוד לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה1965- (להלן - "החוק")

ולתקנה 1(11) לתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית) תשכ"ז1967- (להלן -

"התקנות"), כנוסחה באותו זמן.

בית המשפט המחוזי (כבוד סגן הנשיא א' גורן),

בפסק דינו מיום

23.8.95

, דחה את התובענה. מכאן הערעור.

תמצית העובדות

2. א) ביום

9.4.92

פורסמה

התכנית לראשונה (י"פ התשנ"ב

3992

בעמ'

2714

).

ב) ביום

13.1.93

בוטלה

התכנית על ידי בית משפט זה, בפסק דינו בבג"צ

92

/

2683

מכבים

נגד

הועדה לבניה ולמגורים במחוז המרכז

(פ"ד מח (1)

535

), מן

הטעם שהועדה לתכנון ולבניה לא הפעילה את שיקול דעתה כראוי לגבי גודלו של השטח

הפתוח בגבעת תיתורה שנכלל בתחום התכנית. כן הורה שם בית המשפט לחדש את הדיון בועדה

מן השלב שלאחר הגשת ההתנגדויות.

ג) אחרי שמיעת התנגדויות בנושאים הקשורים

לתכנית, פורסמה התכנית ביום

19.5.94

(י"פ

התשנ"ד

4215

בעמ'

3457

).

ד) בינתיים, ביום

24.3.94

, זכתה

המערערת במכרז (מס' מ407/93/) לבניית

511

יחידות דיור

במודיעין, שהיא שטח הכלול בתחום התכנית. בעקבות זכייתה במכרז, חתמה המערערת ביום

20.4.94

על חוזה

עם משרד הבינוי והשיכון (חוזה מס'

93

/

5532117

).

ה) ביום

1.6.94

פורסם

תיקון לתקנות (להלן - "התיקון"). במסגרת התיקון הותקנה תקנה 1(

11

), אשר

ממנה - בצירוף סעיף

151

לחוק - עולה כי תוספת בשעור של עד

10%

למספר

המירבי של דירות המגורים המותר על פי הוראות תוכנית החלה על המקרקעין לא תיחשב

כסטיה ניכרת מתכנית.

ו) ביום

11.7.94

פנתה

המערערת ליושב ראש הועדה הממונה מודיעין, על מנת לברר את עמדתה העקרונית של הועדה

לגבי כוונתה של המערערת לבקש הקלה על ידי הוספת יחידות דיור. הועדה, בתשובתה מיום

11.7.94

, השיבה

שאינה מוסמכת להתיר תוספת כזו לאור ההוראה הנזכרת של הסעיף.

בעקבות התשובה עתרה המבקשת לבית המשפט המחוזי.

הדיון בבית המשפט המחוזי

3. טענתה העיקרית של המערערת היתה שהסעיף בא

לשלול מהמשיבה מס' 1 את שיקול דעתה ואת סמכותה לתת הקלות, שניתנו לה לפי סעיפים

147

ו

151-

לחוק

ועל פי תקנה 5 לתקנות ועל כן הוא חסר תוקף, בטל ומבוטל.

טענה נוספת שהעלתה היתה שהסעיף לוקה בחוסר

סבירות קיצוני, שכן הוא יוצר הגדרות חדשות של סטיה ניכרת שאינן מתיישבות עם

ההגדרות שבתקנות. זאת ועוד, הסעיף סותר את מדיניות התכנון הכלל-ארצית ומונע משר

הפנים להגשים את מדיניות הממשלה שבאה לתת מענה למצוקת הדיור בארץ.

לעומתה טענו המשיבים כי הוראת הסעיף התחייבה

מן הצרכים התכנוניים המיוחדים הקיימים במיתחם התכנית. הסעיף אף עמד בבקורתו של בית

המשפט העליון בפסק דינו הנזכר, שלא התערב בו. עוד טענו לשיהוי מצד המבקשת ולאי

מיצוי ההליכים על ידיה.

4. בפסק דינו קבע בית המשפט המחוזי כי:-

"אכן

- - - מלשון החוק עולה כי הועדה חייבת, למצער, לשקול את הבקשה להקלה, אך יחד עם

זאת, על-פי הלכת בית המשפט העליון, לרשות התכנונית סמכות להגביל באופן גורף את

סמכותה היא, ליתן הקלות" (ראה בג"צ 157/77

רי לוי

נגד

שר

הפנים

ואח'

, פ"ד לב(2)

110

,

105

)". (עמ' 6 לפסק הדין).

עוד קבע:-

"

- - - נראה לי שסעיף 7 ותוכנו אינם לוקים בחוסר סבירות המגיע לכדי חוסר סמכות

להתקינו, וזאת בייחוד לאור העובדה שנטענה על ידי המשיבות ולא נסתרה, כי התכנית

עצמה מאפשרת חריגות, גמישות ומרחב תמרון" (עמ' 10 לפסק הדין).

על בסיס קביעות אלה ואחרות דחה את התובענה.

מכאן הערעור שלפנינו.

הטענות בערעור

5. בערעורה טענה המערערת כי טעה בית המשפט בכך

שקבע כי רשות תכנונית מוסמכת להגביל באופן גורף את סמכותה שלה עד כדי איון הסמכות

עצמה. לפי החוק הוענקה הסמכות לקבוע מה ייחשב סטיה ניכרת רק לשר הפנים ולא לרשות

תכנונית שלא הוסמכה לכך בחוק.

זאת ועוד. רשימת הענינים שרואים אותם כסטיה

ניכרת נקבעה בתקנות, על פי סעיף

151

(ב) לחוק, והיא

רשימה סגורה שלא ניתן להוסיף עליה, כפי שהתיימרו לעשות מתקיניו של הסעיף. כמו כן

עומד הסעיף בניגוד למדיניות הממשלה, שאותה מבטאת הגדלתו של שיעור התוספת למספר

המירבי של דירות המגורים, שאינו נחשב סטייה ניכרת, מ-

10%

ל-

20%

, בתיקון

מאוחר יותר. סתירה זאת עולה כדי חוסר סבירות קיצוני המחייב את ביטול הסעיף.

עוד טענה כי הסעיף פוגע בזכות

הקניין שלה. לטענתה, הזכויות שרכשה במקרקעין לפי המכרז כוללות גם את הזכות לבקש

הקלה, שנקבעה בסעיף

147

לחוק. הסעיף שולל ממנה זכות זאת ובכך

פוגע בה שלא כדין, שלא לתכלית ראויה ו"בכל מקרה היא" (הפגיעה - י.ט.)

"עולה בהרבה על הנדרש לקיום תכלית כלשהי". לפיכך דינו של הסעיף להתבטל,

מכוח סעיפים 3 ו

8-

לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, שזאת

לשונם:

"

שמירה

על הקנין

3.

אין פוגעים בקנינו של אדם.

...

פגיעה

בזכויות

8.

אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל,

שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה

מפורשת בו.

"

לדעתה גם שגה בית המשפט המחוזי בכך ששם עצמו

במקומה של המשיבה מס' 1 ושקל שיקולים תכנוניים לגופם, בעוד שהמערערת עתרה נגד אי

החוקיות של הסעיף כשלעצמה, מן הטעם שהסעיף שלל ממנה מלכתחילה את הזכות לבקש הקלה.

השיקולים התכנוניים צריכים להשקל, אם בכלל, רק בשלב הבא ורק על ידי המשיבה מס' 1.

6. כנגדה טענו המשיבים ש"ניתן להגביל באופן

גורף סמכות של ועדה מקומית ליתן הקלה" (סעיף ג.1. לעיקרי טיעון המשיבים) וכי

סמכותה של המשיבה מס' 2 להתקין את הסעיף מושתתת על כך שהתוכנית מיצתה את כל זכויות

הבניה הנוספות שניתן היה להעניק בלאו הכי.

על טענתה של המבקשת כי הסעיף סותר את מדיניותה

הנזכרת של הממשלה השיבו שהסעיף מבטא את "המדיניות הייחודית", כלשונם, של

המדינה באזור מודיעין, השואפת להפחית את מספר יחידות הדיור ולהקטין את השטח

המבונה. מדיניות ספציפית זו גוברת, לשיטתם, על המדיניות הכללית.

עוד טענו כי התכנית נקבעה אחרי שיקול מעמיק,

מתוך התחשבות בייחוד של האזור מההיבט ההיסטורי והארכיאולוגי ומתוך רצון לשמור על

ערכי הטבע והנוף שבאזור. התחשבות זו הביאה את המועצה הארצית לתכנון ולבניה לקבוע,

בין היתר, כי אוכלוסייתה של העיר (במקור נאמר - "קיבולת העיר") המתוכננת

תעמוד על

120,000

נפש בלבד. על בסיס תכנון זה הותקן הסעיף

שכל מטרתו היא לשמור על המרקם התכנוני המיוחד של המיבנן, כך שיובטח שימורם של

האתרים הארכיאולוגיים ושל הנוף, וכן תוגבל "תפרוסת האוכלוסיה" (גם זה

במקור). הסעיף בא להבטיח את הגשמתן של מטרות אלה על ידי התאמה מלאה בין היתרי

הבניה לבין תכנית המיתאר.

מערך זה של מטרות מצביע על כך שהשיקולים

שהולידו את הסעיף אינם נגועים בחוסר סבירות, בחוסר הגינות או בשרירות. היפוכו של

דבר. מתן הקלה למערערת על ידי הגדלת מספרן של יחידות הדיור שנקבעו במכרז ובחוזה

תביא להגדלת קיבולת האוכלוסיה במיבנן. גידול זה יחייב הגדלה של השטחים והמוסדות

שיעמדו לרשות הציבור (חניות, מרכזי קניות, מוסדות חינוך וכיוצא באלה) ויביא לשינוי

אופיה המתוכנן המיוחד של העיר. יתר על כן, בחינתו של הסעיף על רקע מסגרת בחינתן של

הוראותיה של התכנית כולה מראה ש"התכנית מאפשרת חריגות גמישות ומרחב

תמרון" (סעיף 2 לעיקרי טיעון המשיבים).

הדיון בהשגות

טענות מקדמיות

7. אפתח בטענותיהן המקדמיות של המשיבות שדינן

להתקבל.

לפי סעיף

10

לחוזה

שכרתו המערערת ומשרד הבינוי והשיכון, כאמור בסעיף 2 (ד) דלעיל:-

"10.

אישור הליכי תכנון

...

(ד)

... בקשות להיתר בנייה - - - הינם באחריות החברה, אולם החברה חייבת

באישור

מוקדם

של המשרד לגבי כל תכנית בקשה להיתר אשר תוגש תוגש (כך במקור - י.ט.)

לרשויות התכנון הסטטוטוריות" (ההדגשה שלי - י.ט.).

לפי סעיף זה חייבת, אפוא, המערערת לקבל את

אישורו המוקדם של משרד הבינוי והשיכון בבואה לבקש הקלה לגבי מספר יחידות הדיור.

בענין זה הודיעה באת כוחם של המשיבים - המייצגת גם את משרד הבינוי והשיכון - כי

"משרד הבינוי והשיכון הביע את סירובו להגדלת יחידות הדיור", לאור המטרות

והשיקולים שפורטו בסעיף 6 דלעיל. מכאן שהסעד ההצהרתי שביקשה המערערת הוא סעד אקדמי

גרידא, וכידוע ימאן בית המשפט להעניק לתובע סעד כזה - אפילו יש לו בו "ענין

משפטי" - כאשר אין תועלת בצידו (י' זוסמן,

סדרי הדין האזרחי

, מהדורה

שביעית,

1995

, סעיף

454

, בעמ'

562

; ועיין

רשימת האסמכתאות בהערת שוליים

27

שם).

יתר על כן. המבקשת לא צרפה את משרד הבינוי

והשיכון כמשיב בתובענתה ובערעורה, למרות זיקתו זאת לענין. כשלעצמו, אין במחדל זה

כדי להביא לדחיית הערעור על אתר (זוסמן, לעיל, בעמ'

190

). אולם

יש מקום לומר שאי הצירוף, למרות שהנושא עלה בכתבי הטענות בערכאה קמא, הוא בגדר

נסיון להעלים את העובדה הנזכרת, ויש בו כדי להוות אחת מן "הנסיבות המיוחדות

בהן לא יתקן (בית המשפט) את אשר פגם התובע, אלא ידחה את התביעה" (זוסמן,

לעיל, בעמ'

191

).

8. גם השיהוי שהשתהתה המערערת עומד לה לרועץ.

המערערת לא העלתה כל התנגדות נגד הסעיף, אף על פי שהיו לה הזדמנויות לעשות כן (עמ'

11

לפסק

הדין); אף לא בעקבות הדיון בחוזה בועדה לבניה למגורים אחרי החלטתו הנזכרת של בית

משפט זה בבג"צ

92

/

2683

הנ"ל. זהו

שיהוי בלתי סביר העולה כדי זניחת זכות התביעה (עיין, בין היתר, ע"א

84

/

69

שפר

נגד

בונה ואח'

, פ"ד מ(2)

645

; בג"צ

94

/

1921

סוקר

נגד

הועדה לבניה למגורים ולתעשיה

, פ"ד מח(4)

732

; ע"א

93

/

6926

מספנות

ישראל בע"מ

נגד

חברת החשמל לישראל בע"מ

, פ"ד מח(3)

947

; זוסמן,

שם, סעיף

454

בהערת שוליים

45

).

9. די בנימוקים אלה - חוסר התועלת שבסעד והשיהוי

בהגשת העתירה - כדי לדחות את הערעור ואני מציע שכך נעשה. מעבר לנדרש אוסיף שנחה

דעתי כי דין טענותיה של המערערת להדחות גם לגופן. על כך אוסיף הערות מספר.

הסמכות

10

. נעמוד תחילה על טענתה העיקרית

של המערערת, לפיה הותקן הסעיף ללא סמכות ובניגוד לחוק ולתקנות. לפי סעיף

147

לחוק

הוסמכה הועדה המקומית - בעניננו, המשיבה מס' 2 - לתת הקלה למבקש היתר. בסעיף

151

לחוק

נקבע מהי סטיה ניכרת מתכנית, שלא תותר. כן נקבע בסעיף

151

(ב) סיפא

לחוק כי "שר הפנים, בהתייעצות עם המועצה הארצית, רשאי לקבוע, בתקנות, מה עוד

ייחשב כסטיה ניכרת לעניין סעיף זה". מכוח סמכותו זאת התקין שר הפנים את

התקנות, לרבות התיקון לתקנות, שענינו תוספת למספר המירבי של דירות המגורים. נשאלת

השאלה אם ניתן היה לשלול את סמכותה של המשיבה מס' 2, שלא על ידי הוראת חוק מפורשת,

ואף ללא התקנת תקנות על ידי שר הפנים מכוח סמכותו הנזכרת, לרבות תיקונן של התקנות.

במילים אחרות, האם רשאית רשות תכנונית להגביל באופן גורף את סמכותה שלה עד כדי

איון הסמכות עצמה?

בית המשפט המחוזי השיב על השאלה בחיוב בסברו -

כמצוטט לעיל - כי "על פי הלכת בית המשפט העליון, לרשות התכנונית סמכות להגביל

באופן גורף את סמכותה היא ליתן הקלות".

העיון בבג"צ

77

/

157

הנ"ל, שעליו סמך בית המשפט המחוזי, מראה כי באותו ענין נדונה, בין היתר,

השאלה אם רשאי היה מנכ"ל משרד הפנים, שהואצלה לו סמכותו של שר הפנים, להתנות

תנאים למתן אישור מצידו לתכנית

שהציעה הועדה המחוזית. נטען שם "שהתנאי אשר התנה המנהל

הכללי שולל מן הועדה המקומית שלא כדין את סמכותה להחליט על פי שיקול דעתה על מתן

הקלות, בגדר התקנות הנ"ל, המגדירות מה זאת סטיה ניכרת - סמכות הקנויה רק

לועדה המקומית ולא לגוף אחר, לפי סעיפים

147

, ו

151-

(א)(2)

לחוק". הטענה נדחתה. נאמר שם כי "היה למנהל הכללי יסוד רב לעמדתו - - -

בבקשו לשים מחסום לפני החלטות פסולות נוספות מצד הועדה המקומית".

אינני בטוח אם יש בדברים אלה כשלעצמם ביסוס

מספיק למסקנתו של בית

המשפט המחוזי, אולם, לדעתי, יש בדברים אחרים שנאמרו שם כדי

לתמוך במסקנתו. כפי שאמר שם מ"מ הנשיא לנדוי (כתוארו אז):-

"

- - - על הסמכות המפליגה שניתנה לועדות הבניה והתכנון המקומיות בתקנות הנ"ל

על סטיה ניכרת, והסכנה הכרוכה בכך, שועדה מקומית תוכל להוציא היתר בניה שהדמיון

בינו ובין תכנית מאושרת מקרי בלבד, כאילו התכנית המאושרת היא רק מעין משלט שממנו

יוצאים יזמי הבניה לכיבושים נוספים. מן הראוי ששר הפנים יתן דעתו מחדש על תקנות

אלה, על מנת לצמצם את חופש הפעולה הרב מדי הניתן בהן לועדות המקומיות, ולהחזיר בזה

לתכניות מאושרות את תוקפן הנכון לא רק להלכה אלא גם למעשה" (שם, בעמ'

106

).

על כך הוסיף דברים גם השופט שמגר (כתוארו אז), שמתח ביקורת

על מתן הקלות ושימושים שאין להם ביטוי בתכנית המאושרת, באומרו כי "במציאות

שלנו יש בכל אלה כמובן כדי להוסיף לזלזול בחוקי התכנון והבניה בדרך כלל ובערכה של

תוכנית מאושרת בפרט" (שם, בעמ'

108

).

במקרה הנדון לא שר הפנים הוא שבא לצמצם את

סמכותה של המשיבה מס' 1, אלא המשיבה מס' 2, היא עצמה, באה למנוע מראש את האפשרות

כי יינתנו,

כלשון הנשיא שמגר, "הקלות ושימושים שאין להם ביטוי

בתכנית המאושרת". לא יכולה להיות מחלוקת על כך שהמשיבה מס' 1 היתה רשאית,

אלמלא הותקן הסעיף, לדחות את בקשתה של המערערת להקלה. מה, אפוא, הפסול

ב"החלטה מראש" שלא להעניק היתר, שלדעתה, או לדעת המשיבה מס' 2, ראוי היה

מלכתחילה שלא להעניקו?

יתר על כן, ניתן לומר כי הסעיף לא ביטל את

ההקלות שניתן היה להעניק במסגרת התכנית אלא העניקן מראש, כאמור בסעיף "נקבע

בזאת כי התכנית ממצה את אפשרויות מתן ההקלות בגבול סטיה בלתי ניכרת" וגו'.

העובדה שההקלות ניתנו

מראש

ולא כפי

שמקובל היה, בדיעבד, אין בה כדי לשנות את אופייה של הפעולה. לא מדובר בסמכות הרשות

התכנונית להגביל באופן גורף את סמכותה, כטענת המערערת, אלא בסמכותה של רשות זאת

לתת את ההקלות מראש ולא רק בדיעבד (עיין, לעניין זה, בג"צ

77

/

157

הנ"ל, בעמ'

100

; בג"צ

76

/

235

בניני

קידמת לוד (

1973

) בע"מ

נגד

הועדה

המקומית לתכנון ולבניה בלוד ואח'

, פ"ד לא (1)

579

). זאת

ועוד, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, "החוק עצמו והתקנות שהותקנו מכוחו קובעים

כי ההקלות ניתנות כחריג להיתר הבניה תואם תכנית וכי הן ניתנות בחסד ולא בזכות שכן

במהותן, נוגדות הן תכנית מאושרת" (עמ' 8 לפסק הדין; וראה גם תקנה 5 לתקנות).

דומה שבשנים האחרונות גם ניכרת בחקיקה מגמה

לעבור מן המבנה ההיררכי של סמכויות של הועדות ולהתמקד באופי התכנית גופה. עומד על

כך - בהקשר של תיקון מס'

43

- ד"ר ש' רויטל באומרו:-

"...

אם ניקח, לדוגמא, את ההוראות בדבר סולם העדיפות של תכניות, ובהן סעיף 129 - שבו

נקבע שהתכנית מתאר מקומית יפה מתכנית מפורטת, אם לא נאמר אחרת בתכנית המתאר - ייצא

לפעמים שתכנית מתאר מקומית שהתקבלה בדרג הנמוך יותר, דרג הוועדה המקומית, יהיה

משקלה כבד יותר מתכנית מפורטת שהתקבלה בדרג הגבוה יותר, דרג הוועדה המחוזית. ניתן

לומר, כי השלכה חשובה של התיקון היא העברה של המוקד מסמכויותיהן של הוועדות,

המקומית והמחוזית, אל אופי התכנית" (ש' רויטל, "תיקון 43 לחוק התכנון

והבניה - האם מהפך בדיני - התכנון?"

משפטים כ"ז

, חוברת 2,

תשנ"ז, עמ'

383

, בעמ'

387

).

כך אכן עשו המשיבים כאן ואין למצוא בכך פגם.

הזכות הקניינית

11

. המערערת טענה עוד כי במסגרת

זכויות הקנין שרכשה בקרקע, רכשה גם את הזכות לבקש הקלה של תוספת יחידות דיור

מהמשיבה מס' 1. לפיכך חוסה הזכות תחת כנפיו של סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו

(להלן - "חוק היסוד"). טענה זאת אין לדחותה בקש. אכן, גם אנכי נוטה לדעה

כי זכות כזאת נכללת באגד הזכאויות הנכללות תחת גדרו של המושג "זכות

קניין". להלן אבהיר ענין זה.

אמנם "ההגדרה המקובלת לזכות קניין - - -

היא זכות רכושית המוגנת

in rem

, דהיינו, שלא

כלפי חייב מוגדר, אלא כנגד הציבור. לשון אחרת, הזכות מוגנת כלפי מספר בלתי מוגדר

של חייבים" (י' ויסמן, ""זכות קניין" בפסיקה: התיאוריה בשירות

הפרקטיקה",

עיוני משפט ט"ו

, עמ'

53

), וכפי

שאמר השופט זילברג בפסק דינו הידוע: -

"זכות

גברא - או זכות אישית, פרסונאלית - מקורה נעוץ ביחסים שנוצרו, על פי חוזה או על פי

דין, בין אותו תובע לבין אותו נתבע מסויים והיא פועלת כלפיו, וכלפיו בלבד; זכות

חפצא - או זכות חפצית, ריאלית - שוכנת כביכול בתוך החפץ גופו, וממילא היא פועלת

כלפי כל מי שבא לדחוק את רגלי הזכות, ואין איש יכול לומר לתובע: לאו בעל דברים

דידי את!" (ע"א

51

/

208

ארוין הקר ואח'

נגד

שינה ברש ואח'

, פ"ד ח (1)

566

, בעמ'

571

).

(עיין גם: א' איזנשטיין,

יסודות והלכות בדיני מקרקעין

,

חלק שני (הוצ' בורסי,

1995

התשנ"ו) עמ'

27

-

23

; ש'

גינוסר "הזכויות הרכושיות - סווג חדש ונפקות"

משפטים ט'

, עמ' 5;

ש' לרנר,

שכירות נכסים

(הוצ' חושן למשפט, ת"א, התש"ן), עמ'

25

-

26

).

לפי סיווג זה, קרובה יותר הזכות הנדונה

לזכויות גברא מאשר לזכויות חפצא. זאת בעיקר בשל העובדה שהיא מופנית כלפי המדינה

לבדה ובכך חסרה היא את מאפיין ה

-

erga omnes

ה"הגנה מפני כל" (ויסמן, לעיל, בעמ'

73

). כן

חסרה היא את "המאפיין החשוב יותר של זכות הקניין הפרטי" שהוא

"זכותו של בעל הקניין להכריע מה ייעשה במשאב באופן שהכרעתו לעניין זה היא

סופית" (ח' דגן, "פרשנות בדיני קניין, הבית המשותף ובעיית הפעולה

המשותפת"

עיוני משפט כ'

45

, בעמ'

49

ואילך,

המנתח את רע"א

93

/

7112

צודלר

נגד

יוסף

, פ"ד מח (5)

550

), שכן ההכרעה

לגבי הזכות נתונה למדינה ותלויה אך ורק ברצונה. זאת ועוד, לכאורה נעדרת ממנה תכונת

העבירות שאף היא ממאפייני הזכות הרכושית (ויסמן, לעיל, בעמ'

70

. עיין

גם י' ויסמן,

דיני קנין - חלק כללי

, התשנ"ג

1993

, עמ'

15-11

,

57-43

,

78-60

).

עם זאת, כפי שאמר על כך השופט זילברג, בפסק

דינו שצוטט לעיל:-

"האבחנה

דלעיל היא לכאורה, ומבחינה רעיונית, ברורה עד למאוד, אבל מה נעשה והמציאות המשפטית

איננה מסתדרת תמיד על טהרת הרעיון המופשט, ואינה מתאימה את עצמה, לעולם ובדיוק

נמרץ, למסגרת התאורטית ההיא. כך נוצרו, במהלך התפתחותו של המשפט, מוסדות משפטיים

שונים, המאחדים בקרבם יסודות פרסונאליים ויסודות ריאליים כאחד" (ע"א

208/51 הנ"ל, בעמ' 571).

אכן "למונח "זכות קניינית" אין

משמעות אחידה ומוסכמת - - - יש בו מה שהיה עניין ליצוק לתוכו, ויצקו לתוכו מה

שנראה היה כמועיל להשגת תכליות ידועות, בהתאם לנסיבות הזמן המשתנות - - - לא כורח

הגיון היא, אלא צורך המציאות, ומכיוון שצרכים עשויים להשתנות , לא ייפלא שבשביל

צרכים ידועים אפשר שמסגרת זכויות הקניין תכלול גם זכויות שאינן עבירות - - - ל"זכויות

קניין" אין קיום אובייקטיבי - - - זכויות "קניין" הן פרי רוחו של

האדם, מושג שהאדם טבעו" (י' ויסמן, "מושגי יסוד בדיני קניין",

משפטים

י"א

, בעמ'

64

ו

72

).

דומה שלא ניתן להתעלם עוד מהשינויים שחלו

באופי הקנין הפרטי של ימינו. עם התגברות מעורבותה של המדינה בכל תחומי החיים נראה

שקנינו של אדם מורכב יותר ויותר דווקא מזכויות ממין זה, שמקורן במדינה (

(

Governmental Largess

ופחות מזכויות של קנין פרטי הנסחר בין

האזרחים ואשר "זכות השליטה" לגביו נתונה אך ורק לבעל הקניין. כפי שאמר

פרופ' י' זמיר:-

"המינהל

הציבורי מלווה את האדם בכל יום מחייו, משעה שהוא קם ממיטתו, שעה אחר שעה. החשמל

שהוא מדליק, הרדיו לו הוא מאזין, המים בהם הוא מתרחץ, הלחם שהוא אוכל, בית הספר

אליו הוא שולח את ילדו, המכונית הממתינה לו ברחוב, הכביש בו הוא נוסע - על כל אחד

מאלה, ועל מוצרים ושירותים אחרים המלווים אותו בשגרת יומו, טבוע תו של המינהל

הציבורי:

...

המינהל

הציבורי יכול, במחי יד, לפתוח או לחסום בפני אדם את הדרך לעסק ולעושר...".

(י'

זמיר, "הסמכות המינהלית"

משפט וממשל א'

, עמ'

81

, בעמ'

131-132

).

מטעמים אלה - אם חפצים אנו באמת להגן על קניינו של הפרט,

אזרח המדינה המודרנית - עלינו לכלול גם את הזכות הנדונה במסגרת "קניינו של

אדם" המוגן על ידי סעיף 3 לחוק היסוד.

(עיין:

C.A. Reich, "The New

Property",

73 Yale L.J.

(1964) 733;

K.J.

Vandevelde "The New Property of the Nineteenth Century: The Development

of the Modern Concept of Property"

A Property Anthology

R.H.

Chused ed. 1993).

לביקורת על תפיסה זו ראה א' לבונטין, "זכות קניין -

מהי?",

משפטים ט"ו

, עמ'

384

,

410

).

פגיעה בזכות הקנין

12

. השאלה מהו קנין לענין סעיף 3

לחוק יסוד כבוד האדם וחרותו נדונה בהרחבה בע"א

93

/

6821

,

רע"א

94

/

1908

,

3363

בנק

המזרחי המאוחד בע"מ

נגד

מגדל כפר שיתופי ואח'

(פ"ד מט (4)

221

). אצטט

להלן מדברי הנשיא לשעבר שמגר שם. מפאת חשיבותם יובאו הדברים בהרחבה:-

"מהו

קניין לעניין סעיף 3 הנ"ל? שאלה זו היא קשה לכאורה, כי חוק היסוד, כדרך

ניסוחו התמציתית, אינו מביא הגדרה של התיבה "קנין". מושג זה פנים רבות

לו, והיה אף מי שהמשיל את המושג "קנין" לקרחון אשר בו הגלוי מועט מן

הנתסר מן העין

K. M. Minoque, The Concept of

Property

and its Contemporary Significance Nomos XII (1980) 10

. לכן, מן הראוי לפרש מושג זה בכל מקרה בהתאם

להקשרו ותכליתו הענייניים.

לשם

קביעת התחימה הנכונה יש לאזן בין תכליות היסוד:

מחד

גיסא, אנו דנים בהוראה חוקתית. היא נועדה להגן על רכוש הפרט, ועל זכותו של הפרט

לרכוש. היא בעלת משמעות מבחינת התפיסה החברתית הטמונה ביסודה. הזכות היא אחת מביטוייה

של חירות האדם. היא מעין ערובה לקיומה של הזכות לקניין. אופייה של ההגנה על הרכוש,

כאקט המבטיח חירות האדם, הוא שמשלב זכות זו עם הזכות לכבוד האדם, כעיקרון מנחה

בתפיסתנו בכלל ובחוק היסוד בפרט: חירות הפעולה בתחום הקניין מבטיחה זכות הכרעה

עצמית ומונעת הפיכתו של הפרט לאובייקט גרידא (

(Muench/Kunig,

Grundgesetz, supra, at 824

. היא באה למנוע שלילת זכויותיו של הפרט לקניין וצמצומן. יש לתת לה

משמעות של הגנה אפקטיבית. כהוראה חוקתית יש לפרשה באופן כללי ורחב. על-כן חלה

התיבה "קנין", לצורך הנושא שלפנינו, לכאורה, הן על זכות

in rem

והן על זכות

in personam

. לענין מניעת

שלילתה של זכות קניינית של הפרט, אין נפקא מינה אם שוללים זכות בנדל"ן או

בזכויות ראויות, אם שוללים זכות חפצית, או אם מפקיעים זכותו של אדם כלפי חייב

מוגדר בלבד. כפי שציין חברי הנכבד,

השופט חשין

, ב

רע"א

93

/

7122

צודלר ואח'

נגד

יוסף ואח'

[

30

], ה"קנין"

שבחוק היסוד מתפרש אף על זכויות שאינן זכויות קניין במובן הקלאסי (ראה מחקרו המקיף

והמאלף של פרופ' י' ויסמן, "הגנה חוקתית לקניין"

הפרקליט

מב

(תשנ"ה-נ"ו)

258

,

267

).

הדגש

הוא כאמור על התכלית, והיא בעיקרה מניעת שלילתו של מה שיש לאדם; זאת הפגיעה שחוק

היסוד מבקש למנוע. על-כן, המונח "קנין" חורג, לצורך ההגנה החוקתית, מן

ההגדרה הנוהגת במישורים אחרים של דיני הקניין (ראה פרופ' י' ויסמן, "זכות

קניין" בפסיקה: התיאוריה בשירותי הפרקטיקה"

עיוני משפט

טו

(תש"ן)

53

). הוא כולל לטעמי גם

שלילת זכויות אובליגטוריות" (שם בעמ'

328

).

על משמעות השפעתן של פעולות השלטון עמד שם גם הנשיא ברק:

"עקרונית

ניתן לומר, כי פגיעה בקניין מתרחשת כאשר הערך הרכושי של אינטרס קטן לעומת ערכו

עובר לפעולת החקיקה. עם זאת, פעולות השלטון הרגילות והיום-יומיות עלולות להשפיע על

ערך רכושו של הפרט. האם לראות בהן פגיעה בקניין המחייבת בחינה חוקתית בגדריה של

פיסקת ההגבלה או לשלול מהן את סיווגן כפגיעה? שאלות אלה יעסיקו אותנו בעתיד, ומן

הראוי להשאירן בצריך עיון" (שם בעמ' 431).

ברור כי הזכות לבקש הקלות נפגעה על ידי הסעיף.

אם היא בגדר זכות קנין הרי שזכות הקנין של המערערת נפגעה. מאחר והסעיף פורסם אחרי

תחילתו של חוק היסוד הוא כפוף להוראותיו. אין צריך לומר שלא מדובר כאן בפגיעה על

ידי חוק, שעליה חל סעיף 8 לחוק היסוד, אלא בחובה המוטלת על רשויות השלטון לפי סעיף

11

:

"לכבד את הזכויות שלפי חוק יסוד זה", שאותה הפרה, לכאורה, המשיבה מס' 1

בהתקינה את הסעיף (עיין: סעיפים 4, 6 -

14

לפסק דינה של

השופטת ד' דורנר בדנג"צ

94

/

4466

מאזן

חסן זכי נוסייבה ואח'

נגד

שר האוצר ואח'

, תקדין-עליון, כרך

95

(3)

תשנ"ה/ תשנ"ו,

1995

, בעמ'

2048

). גם

בלי לנקוט עמדה בשאלה כיצד בוחנים את חובתן של הרשויות לפי סעיף

11

לחוק

היסוד, יש, אפוא, מקום לבדוק את הסעיף לאור המבחנים שבסעיף 8 לחוק היסוד.

כפי שנאמר בע"א 6821/93 הנ"ל, בעמ'

-:371

"הקביעה

כי בחקיקה פלונית יש משום פגיעה בקניין איננה בגדר סוף פסוק מבחינת חוקתיות

החקיקה. עדיין פתוחה הדרך להוכיח כי על אף הפגיעה, החוק המתקן נכנס לגדר המקרים

לגביהם קובע סעיף 8 לחוק היסוד שהפגיעה אינה עולה כדי בטלות החקיקה".

פירש זאת הנשיא ברק באומרו: "ארבעת התנאים הם: א)

הפגיעה חייבת להיעשות בחוק או לפי חוק ומכוח הסמכה מפורשת בו (תנאי ראשון); ב)

החוק הפוגע חייב להלום את ערכיה של מדינת ישראל (תנאי שני); ג) החוק הפוגע נועד

לתכלית ראויה (תנאי שלישי); ד) החוק פוגע בזכות האדם במידה שאינה עולה על הנדרש

(תנאי רביעי)". (בג"צ 4562/92

ח"כ אליעזר זנדברג

נגד

רשות

השידור ואח'

(טרם פורסם), סעיף

32

לפסק דינו של הנשיא).

כפי שראינו, במקרה הנדון לא מדובר במקרה שעליו

חל התנאי הראשון, אלא התנאים האחרים בלבד.

13

. בטרם נבוא לעיין בסוגיה אקדים

ואומר כי דיני התכנון והבניה אינם יעד בפני עצמם כי אם אמצעי להשגת מטרות חברתיות,

כלכליות, אסטתיות, אקולוגיות ומטרות נוספות (עיין, בין היתר, בג"צ

88

/

237

מועצה

מקומית

גבעת שמואל ואח'

נגד

מנכ"ל משרד הפנים ואח'

,

פ"ד מב (4)

841

; בג"צ

89

/

594

מועצה

אזורית ערבה תיכונה ואח'

נגד

המועצה הארצית לתכנון ולבניה ואח'

,

פ"ד מד (1)

558

); בג"צ

91

/

2324

התנועה

למען איכות השלטון בישראל ואח'

נגד

המועצה הארצית לתכנון ולבניה ואח'

,

פ"ד מה (3)

678

). דינים אלה לא באו רק להסדיר את יחסי

הגומלין בין האזרחים המבקשים לעשות שימוש בקרקע, אלא באו לשמש כלי עזר לממשלה

להגשים את מדיניותה ולהוביל ליעדים שהציבה לעצמה. על יעדים ומטרות אלה אמרתי במקום

אחר:-

"

- - - לנגד עיניהם של הראשונים עומד, בראש ובראשונה,

הבניין

, בעוד שלנגד

עיניהם של האחרונים עומד, בראש ובראשונה,

האדם

שיגור בו.

במחלוקת

זאת נראית לי תורתם של האחרונים מזאת של הראשונים. בעשרות השנים האחרונות חלה

התפתחות בתכנון העירוני ונפרצה הדרך לקראת מושגים חדשים ורחבים יותר. העיר החלה

נתפשת לא רק כמערכת פיסית אלא כמערכת חברתית - כלכלית - פיסית, והתכנון העירוני

המודרני בא לשרת גם מטרות חברתיות, כלכליות, אסתטיות ואקולוגיות - - -"

(בג"צ

80

/

440

מ' טייג ושות' בע"מ

נגד

הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז חיפה ואח'

, פ"ד לו (3)

85

, בעמ'

90

).

עמדה על כך גם השופטת ד' דורנר בבג"צ 2638/92

הנ"ל באומרה:-

"במקורם

נועדו דיני התכנון והבנייה לאפשר ניצול מרבי של הקרקע, תוך פגיעה מינימלית בזכות

הקניין - - - ואולם, עם השנים התפתחה המודעות לצרכים נוספים לשימוש בקרקע - - - מן

הראוי להקציב קרקע גם לצרכים נוספים, כדי להפיק ממנה את מירב התועלת החברתית. דיני

התכנון המודרנים - למען שמירת אינטרסים ארוכי טווח של החברה -- מציבים סייג לניצול

מיידי של הקרקע" (בעמ' 542).

(וכן עיין במקורות המובאים בפסקי הדין ובמיוחד ב-

P. McAuslan,

The

( I

deologies of Planning

Law

(UP, 1980) pp 17-23

.

14

. השיקולים שהציגו המשיבים, שפורטו בסעיף

6 דלעיל, משרתים יעדים ומטרות אלה. כאמור לעיל, מטרתו של הסעיף היא "לשמור על

המירקם החיצוני המיוחד של המיבנן בשטח באזור מודיעין, שימור האתרים הארכיאולוגיים,

והנוף" (עמ' 9 לפסק הדין) וכן להוביל ליעדים שהוזכרו. הסעיף נועד, אפוא,

לתכלית ראויה, כלשון סעיף 8 לחוק היסוד, ולאור האמור, אף מידת הפגיעה - שלילת

הזכות לבקש הקלה במספר הדירות - אינה עולה על הנדרש.

יתר על כן, מטרתו של הסעיף - שמירת המרקם

התכנוני המיוחד של איזור מודיעין, כפי שנקבע בפירוט רב בתכנית המתאר - היא מטרה

שיש לברך עליה. למרבה הצער, מלאות ערינו בדוגמאות המעידות על חוסר התאמה בין היתרי

הבניה הניתנים לבין תכנית המיתאר שבבסיסן, חוסר התאמה ההופך את התכניות לכלי ריק

ומאיין רבות מן המטרות שבבסיס דיני התכנון והבניה. לא אחת קשה לגלות בתוהו הבינויי

שנוצר במשך השנים, אם מותר לכנות זאת כך, עקבות של יד שבאה להשליט בו סדר כלשהו,

או "ראשית מחשבה" של תכנון. על אלה ניתן לומר, בלשון הנביא, "הוי

מגיעי בית בבית, שדה בשדה יקריבו, עד אפס מקום - - - " (ישעיהו ה' ח').

על כך עמד גם בית המשפט המחוזי באומרו:

"המדיניות

העומדת מאחורי ההכשר שניתן לקביעה בדבר הגבלה גורפת של סמכות הרשות התכנונית,

הובעה לא פעם בפסיקת בית המשפט העליון, תוך כדי הבעת מורת רוחם של השופטים ממתן

הקלות למכביר.

הקלה

מעצם טבעה וטיבה מובילה לסכנה

שכל דמיון בין היתרי בניה לתכנית המאושרת יהא מקרי

בלבד. מצב שעלול להוביל לכשל תכנוני שתוצאותיו עלולות להיות הרות אסון.

בית

המשפט מבקש למנוע תוצאות אלה ודוגל בכך שהתאמת תכנית להתפתחות חדשה תהא בדרך

פרוצדורלית של שינוי התכנית (ראה בג"צ

77

/

157

, שם בעמ'

106

, וכן בג"צ

76

/

235

בנייני קידמת לוד (

1973

)

נגד

הועדה המקומית

,

פ"ד לא (1)

579

" (עמ' 7 לפסק הדין)

(ההדגשה שלי - י.ט.).

תוצאות אלה בא הסעיף למנוע ואת מגמתו יש לעודד.

ראוי לציין שביטולו של הסעיף יביא בעקבותיו

גידול של מספר יחידות הדיור ובעקבותיו גידול של האוכלוסיה בעיר המתוכננת. לכך יהיו

תוצאות מיידיות, שעליהן עמדו המשיבים, כמו הצורך להגדיל ולהרחיב את השירותים

הציבוריים המתוכננים, אולם, וזה העיקר, בטווח הרחוק גם ישבש הדבר את המדיניות

הממשלתית הייחודית לאזור זה, שעליה עמדנו, שהיא מדיניות סבירה.

מכאן שמתקיימים התנאים השני והשלישי של סעיף 8

לחוק היסוד.

15

. מסכים אני לטענת המערערת בדבר

הגמישות הנדרשת מכל תכנית. אכן, כפי שאמרתי בבג"צ

80

/

440

הנ"ל, לא ניתן "לקבוע מצב קשיח וסטאטי לגבי מערכת דינאמית" (בעמ'

90

; עיין

גם ר' אלתרמן "חוק התכנון והבנייה ותכנית המיתאר. הנחיות קשיחות או מסגרת גמישה?"

משפטים יא

(תשמ"ב)

197

). אולם דרישה זו

באה על סיפוקה באמצעות הגמישות שמאפשרת התכנית כולה, להבדיל מהוראת הסעיף לבדו,

ועל ידי האפשרות לשנות את התוצאות שלהן גורם הסעיף בדרך הפרוצדורלית של שינוי

תכנית (

76

/

235

בניני קידמת

לוד (

1973

)

נגד

הועדה

המקומית

, פ"ד לא(1)

579

). בכך מתקיים

התנאי הרביעי, שהוא הדרישה של "במידה שאינה עולה על הנדרש".

הסבירות

16

. טענה נוספת של המערערת שיש

לעמוד עליה היתה שהסעיף לוקה בחוסר סבירות קיצוני (סעיף 4 לעיקרי הטיעון) משום

שהוא סותר את המדיניות הכלל-ארצית, שבאה לידי ביטוי גם בתיקון לתקנות, לפיה באה

הממשלה ליתן מענה למצוקת הדיור בארץ. לשיטתה נובע חוסר הסבירות גם מכך שהסעיף הופך

את התכנית ל"תכנית הרמטית" המתעלמת מצרכי החיים, שאותה ניתן לייצר רק

בתנאי מעבדה.

גם דין טענה זאת להדחות. כפי שכבר הובהר,

בעיני הממשלה גוברת המדיניות הייחודית שאימצה ביחס לאזור זה על מדיניותה

הכלל-ארצית. יישומן של תוכניות לאומיות בעלות חשיבות כלל ארצית יכול שייעשה באופן

מבוזר לכל אזור ואזור בנפרד, על פי מאפייניו של אותו אזור, בלי שייושמו בכל המדינה

כאילו היא מיקשה תיכנונית הומוגנית אחת (עיין ר' אלתרמן, "חוק מושך אש",

הקבלן והבונה

263

(דצמבר

1996

), עמ'

36

;

בג"צ

89

/

594

הנ"ל, בעמ'

566

-

562

). גם

הגמישות שמאפשרת התכנית, שעליה עמדתי, לרבות השיקולים המיוחדים שבבסיס התכנון

באזור, שגם עליהם כבר עמדתי, מביאים למסקנה שיש לדחות את הטיעון שבפי המערערת,

לפיו "חוסר הסבירות העולה מתוך סעיף 7 לתקנון הינו ברור וגלוי - - - וכי לא

ניתן לייחס למחוקק כוונה להסמיך את המשיבות להתקין את הוראת סעיף 7".

17

. התוצאה היא שיש לדחות את

טענותיה של המערערת בדבר חוסר הסמכות, בדבר הפגיעה בזכותה הקניינית, ובדבר אי

הסבירות.

18

. שאלה נפרדת היא האם רצוי,

מבחינת טובתם של תושבי העיר שתקום, לשלול מן המשיבה מס' 1 את סמכותה לתת הקלות -

בהנחה שמותר היה לעשות כן על ידי התקנתו של הסעיף - זאת מן הטעם שאין לצפות מראש

את כל האפשרויות שבחיק העתיד וממילא אין לשלול מראש סמכות לתת הקלה שאולי יתברר

בעתיד שהיא חיונית.

על כך ניתן להשיב בשניים:

א) יש הצדקה לכך שרשויות התכנון יבטיחו מראש

כי בעיר חדשה, להבדיל מעיר ותיקה, תהיה הקפדה מירבית, מראשית הקמתה, על מימושן של

התכניות המאושרות ככתבן, כלשונן וכרוחן. בכך נמנע השימוש בהתרת הסטיה "ככסות

להסרת הכבלים של התכנון הכולל וכפתח להתעלמות מנורמות כלליות" (דברי הנשיא

שמגר בבג"צ

77

/

157

הנ"ל, בעמ'

108

). בכך

נמנעות מראש פריצות הגדר ומובטח שהעיר החדשה תבנה לפי קווים שלא ישתנו.

ב) קביעת הוראה בתכנית, כדוגמת הסעיף, יש בה

משום אמירה מראש לקבלן הבונה או לרוכש הדירה בעיר "דע לך כי אתה בא לגור בעיר

שבה לא תוכל לבקש היתר לסטות מן התכנית, ראה הוזהרת!". לשון אחרת, אלה הבאים

לבנות ולהיבנות בה "מוזהרים ועומדים" על כך, כביכול, מראש. תוצאתה של

ההוראה המונעת מתן הקלות היא שכל שינוי או סטיה מתכנית חייבים להיעשות במסגרת של

שינוי התכנית. ההגיון שבכך הוא שלא יהיו חריגות "אינדיבידואליות" אלא

שהחריגות שיותרו במסגרת שינוי כזה ישתלבו כולן יחד כחלק מתכנית כוללת. אם יוחלט,

לדוגמא, לשנות קו בנין, לא יהיה זה שינוי בודד אלא שינוי הקו לשורה של בתים. אם

יוחלט להתיר תוספת למבנה - יהיו אלה תוספות לקבוצה של בתים שייבנו במסגרת של תכנון

כולל. מגמות כאלה יש לעודד.

חוות דעתו של השופט אור

19. קראתי את חוות דעתו של השופט אור, המנתחת

בהרחבה את ההלכות הידועות בענין הסמכות. הלכות אלה לא נעלמו מעיני בזמן שכתבתי את

חוות דעתי. סברתי אז, וכך סבורני גם היום, שהוראות הדינים שבהן מדובר ניתנות

לפירושים שונים, אולם בשל השיקולים המיוחדים שבבסיס התכנון באזור, שעליהם עמדתי

בחוות דעתי, יש להעדיף את דרך הפרשנות שבה נקטתי.

חברי הביא כ"תנא דמסייע" את דברי

בבג"ץ 440/80 הנ"ל ובין היתר מה שאמרתי על הצורך בהתאמה של תוכנית המתאר

"למציאות המשתנה, המתחדשת ולעתים קרובות - גם הבלתי צפויה". אני מחזיק

בהשקפה זאת גם היום, אולם "התוהו הבינויי" שנוצר במשך התקופה שחלפה מאז

נכתבו הדברים - חמש עשרה שנים - מצדיק גישה שונה. כוחם של דברי דהיום יפה בעיקר

כאשר מדובר בתכנונה של עיר חדשה, להבדיל מעיר ותיקה.

20. לפיכך אני מציע כי הערעור ידחה וכי המערערת

תישא בהוצאות המשיבים בסך 10,000 ש"ח לכל אחד.

ש

ו פ ט

השופט ת' אור

:

1. מסקנתי שונה מזו של חברי, השופט טירקל. לדעתי,

דינו של סעיף 7 לתקנון של תכנית המיתאר להתבטל, בהיותו נגוע בחריגה מסמכות. את

הטעמים ביסוד מסקנתי אפרט להלן.

2. העובדות הצריכות לענין מפורטות בחוות דעתו של

חברי, ולא אשוב ואחזור עליהן. הערעור שבפנינו מתמקד בשאלה האם הוראת סעיף 7

הנ"ל לתקנון של תכנית המיתאר נתקבלה בסמכות. למען הנוחות, אשוב ואביא את

נוסחה של הוראה זו:

"הקלה

- נקבע בזאת כי התכנית ממצה את אפשרויות מתן ההקלות בגבול סטיה בלתי ניכרת וכל

תוספת במספר יחידות הדיור או תוספת קומות או תוספת גובה בניה או שינוי בקווי בנין

שלא בהתאם לתכנית זו תראה כסטיה ניכרת על פי סעיף 1(11) לתקנות התכנון והבניה

(סטיה ניכרת מתכנית), תשכ"ז1967-".

אדון עתה בשאלה האם הועדה לבניה ולמגורים

במחוז המרכז (

להלן: הול"ל

) היתה מוסמכת לקבוע הוראה זו. מהלך הדיון

יהיה כזה: תחילה, אתווה את המסגרת הנורמטיבית לדיון, בה אתאר את מסכת ההוראות

שבדין הנוגעת למתן הקלות. על רקע זה, אדון בשאלת הסמכות להתקין את הוראת סעיף 7

הנ"ל מן ההיבט הלשוני של ההוראות הנוגעות לענין, מן ההיבט של ההסטוריה

החקיקתית של הוראות אלה, ומן ההיבט של שיקולים שבמדיניות הנוגעים למוסד ההקלות.

אפתח בתיאור המסגרת הנורמטיבית.

המסגרת הנורמטיבית

3. הוראת סעיף 7 הנ"ל נכללת בתכנית מיתאר

מקומית. תכנית זו התקבלה על ידי הול"ל, אשר פועלת מכוח חוק הליכי תכנון ובניה

(הוראת שעה), התש"ן1990- (

להלן: חוק הוראת השעה

). חוק זה קובע סדרים

מיוחדים להליכי תכנון ובניה. הוא נחקק כהוראת שעה, אשר נועדה:

"לקבוע,

כהוראת שעה, הסדרים מיוחדים לאישור תכניות בניה, לשם היערכות דחופה למתן פתרון

לצרכי הדיור והתעסוקה במדינה - לקליטת עליה, זוגות צעירים ומחוסרי דיור ותעסוקה.

לזרז ולהחיש את הליכי אישורן של תכניות בנין ערים" (סעיף 1 לחוק).

החוק נועד "למלא צרכים דחופים. בשנים

1990-1989 נפתחו שערי ברית-המועצות. רבבות עולים עלו לארץ, וקמה הציפיה לגלי עליה

נוספים. חוק הוראת השעה הוחק לנוכח מחסור חמור במקומות מגורים, ומטרתו הייתה לאפשר

הקמה מזורזת של יחידות מגורים כדי לשכן בהן את חסרי הדיור, עולים וותיקים"

(דברי הנשיא שמגר בבג"צ 2683/92

מכבים ישוב קהילתי נ' הועדה המחוזית

לתכנון ולבניה

,

פ"ד מח(1) 535, בפיסקה 16). הכלל שנקבע בסעיף 5

לחוק הוראת השעה הוא, שהדינים הקבועים בחוק התכנון והבניה, התשכ"ה1965- (

להלן:

חוק התיכנון והבנייה

) חלים על תכניות שאושרו לפי חוק הוראת השעה, למעט הוראות

שבחוק התיכנון והבניה אשר נמנו במפורש בחוק הוראת השעה. וכך קובע סעיף 5:

"הוראות

חוק התכנון יחולו גם על פעולותיה של הועדה, על הדיונים בה, על ההליכים לאישור

תכנית שהוגשה לה או שהועברה אליה ועל תכנית שאישרה, הכל בשינויים הנובעים מחוק זה

ובשינויים המפורטים להלן ...".

בהמשך הסעיף מפורטות אותן הוראות אשר בחוק התכנון

והבניה אשר לא יחולו על חוק הוראת השעה. ענייננו כאן, בהסדרים הקבועים בחוק

התיכנון והבניה אשר עניינם בהקלה. הוראות חוק התיכנון והבניה העוסקות בנושא זה

אינן מנויות בסעיף 5 לחוק הוראת השעה. מכאן, כי הן חלות גם על התכנית בה אנו

עוסקים כאן. מה נקבע, אם כן, בהוראות אלה?

4. נקודת המוצא בענייננו היא הוראת סעיף 145(א)

(2) לחוק התיכנון והבניה. הוראה זו קובעת את העיקרון, על פיו מי שמבקש להקים בנין

חייב לקבל היתר לכך מאת רשויות התיכנון. וכך קובעת הוראה זו:

"לא

יעשה אדם אחד מאלה ולא יתחיל לעשותו אלא לאחר שנתנה לו הועדה המקומית או רשות

הרישוי המקומית, לפי הענין, היתר לכך ולא יעשה אותו אלא בהתאם לתנאי ההיתר: ...

(2)

הקמתו של בנין, הריסתו והקמתו שנית, כולו או מקצתו, הוספה לבנין קיים וכל תיקון

בו, למעט שינוי פנימי בדירה".

סעיף 145(ב) קובע, כי לא יינתן היתר אלא אם

העבודה אשר בקשר אליה מבוקש ההיתר מתאימה לתכנית הרלוונטית על פי חוק התיכנון

והבניה. על פי הוראה זו:

"בקשה

להיתר כאמור בסעיף קטן (א) תוגש לרשות הרישוי המקומית וזו לא תיתן את ההיתר, אלא

אם כן העבודה או השימוש שבעדם מבוקש ההיתר מתאימים לתכנית ולתקנות אחרות לפי חוק

זה החלות על הקרקע או הבנין הנדונים; רשות הרישוי המקומית רשאית להעביר את הבקשה

להחלטת הועדה המקומית".

לעיקרון זה בדבר ההתאמה בין ההיתר לבין התכנית

נקבע חריג, מקום בו ניתנת

הקלה

על פי החוק. "הקלה" מוגדרת בסעיף

1 לחוק התכנון והבניה כ:

"הרשאה

לבצע עבודה שהיא טעונה היתר לפי סעיף 145 בסטיה מהוראות תכנית או תקנה אחרת החלות

במקום הנדון ושאין בה משום שימוש חורג".

סעיף 147 לחוק, בנוסחו העדכני, קובע כי הועדה

המקומית רשאית לתת הקלה כאמור למבקש היתר לפי סעיף 145. סעיף 149 קובע תנאים שונים

למתן הקלה, ובכלל זה פירסום הודעה על הבקשה להקלה, אישור של המועצה הארצית לתכנון

ולבניה כשמדובר בהקלה מתכנית מיתאר ארצית או מחוזית, ועוד.

הוראה מרכזית לענין זה נמצאת בסעיף 151 לחוק

התיכנון והבניה. סעיף זה קובע כי לא תינתן הקלה אם הדבר מהווה

סטיה ניכרת

מן התכנית החלה במקום. סעיף קטן (ב) מסמיך את שר הפנים, בהתייעצות עם המועצה

הארצית לתכנון ולבניה, לקבוע בתקנות מה ייחשב לסטיה ניכרת, אשר כאמור מונעת מתן

הקלה. וכך מורה הוראה זו:

"(א)

לא יינתנו הקלה או היתר לשימוש חורג אם יש בכך סטיה ניכרת מתכנית החלה על הקרקע או

הבנין.

(ב)

תוספת לשטח הכולל המותר לבניה על פי הקבוע בתכנית שהופקדה לאחר כ"ט בתמוז

התשמ"ט (1 באוגוסט 1989), היא סטיה ניכרת; שר הפנים, בהתייעצות עם המועצה

הארצית, רשאי לקבוע, בתקנות, מה עוד ייחשב כסטיה ניכרת לענין סעיף זה".

השר עשה שימוש בסמכותו זו, והתקין את תקנות

התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית) התשכ"ז1967-. מאז שנת 1967 בה הותקנו

התקנות, הוכנסו בהן תיקונים בהזדמנויות אחדות. לאחד מתיקונים אלה, אשר נעשה בשנת

1994, עוד אשוב בהמשך.

לצד הוראות אלה קבע המחוקק בסעיף 63 לחוק

התכנון והבניה מתי ובאלו תנאים ניתן לקבוע הוראות בתכנית מיתאר מקומית ביחס

להקלות. הוראה זו קובעת, כי:

"מגיש

התכנית רשאי לקבוע בתכנית מיתאר מקומית, תוך שמירה על הייעוד החקלאי של קרקעות

המתאימות לכך, הוראה בכל ענין שיכול להיות נושא לתכנית מפורטת וכן בענינים אלה ...

(7)

תנאים למתן הקלות מהוראות התכנית בכפוף להוראות סעיפים 147 עד 153".

הוראות אלה קובעות את המסגרת הנורמטיבית לדיון

בערעור שבפנינו. על רקע נורמטיבי זה, אבחן האם יש לקבל את טענת המערערת כי סעיף 7

לתכנית המיתאר נקבע תוך חריגה מסמכות.

על חריגה מסמכות

5. נקודת המוצא הנורמטיבית בבירור שאלת הסמכות

היא, כי תכניות על פי חוק התיכנון והבניה הן בבחינת חקיקת משנה. כך, מציין בית

המשפט בבג"צ 194/56

ון מירופ נ' מנהל אגף השיכון, משרד העבודה

,

פ"ד

יא 659, כי "תכנית בנין ערים היא בגדר 'תקנה' כמשמעותה בפקודת הפרשנות"

(בעמוד 662). באופן דומה, אומר בית המשפט בע"א 119/86

קני בתים נ' הועדה

המקומית לתכנון ולבניה

, פ"ד מו(5) 727, כי התכניות על פי חוק התכנון

והבניה הן בגדר חיקוק (בפיסקה 6):

"כבר

נקבע ... ש'פקודת בנין הערים ושלוחותיה (חוקי עזר ותכניות בנין ערים שנעשו על פיה)

הן בבחינת 'חיקוקים'...' הוא הדין בחוק, בתקנות הנלוות לו ובתכניות המיתאר המוצאות

מכוחו. משמעות הדבר היא, שחובות, המוטלות מכח כל אחת משלש המסגרות הללו, יכולות

להוות בסיס נאות לעוולה של הפרת חובה חקוקה".

(וראו הגדרות המונחים "חיקוק"

ו"תקנה" בחוק הפרשנות ובפקודת הפרשנות). העיקרון הכללי הנוגע לחקיקת

משנה הוא, כי:

"...

הסמכות לחוקק חקיקת משנה (ה)נולדת אך ורק עקב הוראת הסמכה מפורשת הכלולה בחקיקה

הראשית ... הרשות המבצעת, היא בדרך כלל בעלת סמכות לחוקק חקיקת משנה כי הוסמכה לכך

בחקיקה ראשית" (דברי הנשיא שמגר בע"א 6821/93

בנק המזרחי המאוחד

בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי

, דינים עליון 1000, בפיסקה 21 לפסק דינו).

באופן דומה, ציין השופט שמגר בבג"צ

337/81

מיטרני נ' שר התחבורה

, פ"ד לז(3) 337, 357, כי:

"אמת

המידה לתקפותה של חקיקת משנה עולה בכל מקרה מדברו של המחוקק הראשי; הוא שמתווה

למחוקק המשנה את תחומי הפעולה על ידי הקניית סמכות פוזיטיבית לבצע אקטים של חקיקת

משנה בנושאים מוגדרים, ובלעדי הענקת סמכות על פי דברו של המחוקק הראשי אין למחוקק

המשנה ולא כלום. מחוקק המשנה אינו שואב כוחו אלא מהקניית הסמכויות בחוק האם,

המגדיר את מסגרת הפעולה המותרת לו".

נדרש, על כן, מקור הסמכה בחקיקה ראשית לחקיקת

משנה. כיצד נקבע אם יש בחקיקת משנה במקרה פלוני משום חריגה מן ההסמכה שבחקיקה

הראשית? הפסיקה עמדה על כך, שמדובר בתהליך פרשני, בו יש לעמוד על מובנה של חקיקת

המשנה מחד, ועל מקור ההסמכה לה מאידך, ולבחון האם חקיקת המשנה מצויה בתחומיה של

הוראת ההסמכה. אומר על כך השופט ברק בע"א 524/88

פרי העמק אגודה שיתופית

נ' שדה יעקב מושב עובדים

, פ"ד מה(4) 529, כי (בפיסקה 27):

"כאשר

החקיקה הראשית מסמיכה את מחוקק המשנה לחקיקת משנה, חייבת חקיקת המשנה לקיים את

הוראות ההסמכה, שאם לא כן היא תחרוג מסמכותו

(Ultra

Vires)

של מחוקק המשנה. הוראת ההסמכה קובעת את היקף ההסדר שניתן לקבעו

בחקיקת המשנה. הקביעה המשפטית כי לפנינו חריגה מהסמכות המהותית, נקבעת על פי

השוואת תוכנו של החוק המסמיך לתוכנה של חקיקת המשנה. לשם כך יש לפרש את החקיקה

הראשית ואת חקיקת המשנה, ויש לערוך השוואה ובדיקה, עד כמה חקיקת המשנה 'נופלת'

למסגרת החקיקה הראשית.......רק לאחר ששני דברי החקיקה - החוק המסמיך וחקיקת המשנה

שהותקנה מכוחו - פורשו ונקבע תחום התפרסותם, ניתן לקבוע אם חקיקת המשנה הינה

במסגרת הסמכות או חורגת ממנה".

אשר למצב בו קיימת חריגה מן ההסמכה, אומר

השופט ברק כי "כאשר חקיקת המשנה חורגת מהסמכות, קובע בית המשפט - מכוח כללי

המשפט הציבורי, לפיהם חקיקת משנה אינה רשאית לחרוג מהחקיקה הראשית - כי חקיקת

המשנה בטלה (שם, שם). בהתאם לכך, מציין בית המשפט בבג"צ 491/86

עירית

תל אביב נ' שר הפנים

, פ"ד מא(1) 757, כי:

"אם

ימצא בית המשפט כי מחוקק המשנה חרג מהסמכות, תוכרז החקיקה כבטלה ומבוטלת.....אין

תוקף להוראה בתקנות אשר עומדת בניגוד לחוק המסמיך או לכל חוק אחר ואין תוקף להוראה

כזו אם אין היא יונקת מן החוק המסמיך" (בפיסקה 15 לפסק הדין);

לאיסור על סתירה בין חקיקת משנה לבין חקיקה

ראשית, ראו סעיף 16(4) לחוק הפרשנות, תשמ"א1981-).

6. השאלה, על כן, היא האם בחוק התיכנון והבניה

ניתן למצוא מקור הסמכה להוראת סעיף 7 האמורה. לדעתי, יש להשיב לשאלה זו בשלילה.

מסקנתי זו מעוגנת בתכלית החקיקה, כפי שזו עולה הן מלשון החקיקה והן מן ההסטוריה

החקיקתית של חוק התכנון והבניה. אעמוד עתה על טעמים אלה.

לשון החקיקה

7. א. הסעיף העוסק בהוראות שניתן לקבוע

בתכנית מיתאר מקומית הוא סעיף 63. הוראת סעיף 63(7), הוא הסעיף המסמיך הנוגע

במישרין לענייננו, מסמיכה את מגיש התכנית לקבוע בה "תנאים למתן הקלות מהוראות

התכנית בכפוף להוראות סעיפים 147 עד 153". כדי לבחון האם הוראת סעיף 7 לתכנית

נופלת לגדרי ההסמכה האמורה, עלינו לפרש את הוראת ההסמכה ואת הוראת סעיף 7 לתכנית.

נפרש תחילה את הוראת סעיף 7. ההנחיה הפרשנית הכללית החלה בכגון דא היא, כי:

"על

הפרשן להימנע מפירוש המביא לבטלות התקנה. אכן, אם על פי כללי הפרשנות המקובלים

ניתן לפרש תקנה בשני אופנים, האחד, המביא לידי כך שאין חריגה של מתקין התקנה

מסמכותו, והאחר, המביא לידי כך שיש חריגה של מתקין התקנות מסמכותו, יש להעדיף את

הפירוש המקיים את התקנה על פני הפירוש המביא לבטלותה. גישה פרשנית זו מעוגנת

בתפיסה, כי חזקה היא כי תכליתה של חקיקת משנה הייתה לפעול במסגרת ההסמכה המצויה

בחקיקה הראשית, ולא לחרוג ממנה" (דברי השופט ברק בבג"צ 333/85

אביאל

נ' שר העבודה והרווחה

, פ"ד מה(4) 581, 596).

דומה, כי בענייננו אין מדובר בחקיקת משנה דו

משמעית. לשונו ותכליתו של סעיף 7 לתכנית המיתאר ברורות. סעיף זה קובע שלילה החלטית

וחד משמעית של כל אפשרות לקבל הקלות ביחס לתכנית, באותם עניינים המנויים בו. מסקנה

זו עולה משני חלקיה של הוראה זו. הרישא של סעיף 7 קובעת, כי "התכנית ממצה את

אפשרויות מתן ההקלות בגבול סטיה בלתי ניכרת". ראינו קודם, כי על פי סעיף 151

לחוק התיכנון והבניה, סמכותו של מוסד התיכנון ליתן הקלות חלה באותו תחום בו אין

סטיה ניכרת מן התכנית. על רקע זה, משמעותם של הדברים שבסעיף 7 היא ברורה: לא ניתן

לקבל הקלה גם באותו תחום של סטיה בלתי ניכרת מן התכנית. במלים אחרות - לא ניתן

לקבל הקלות כלל.

הסיפא של הוראת סעיף 7 משתלבת במסקנה פרשנית

זו ועולה בקנה אחד עימה. היא קובעת, כי יש לראות "כל תוספת במספר יחידות

הדיור או תוספת קומות או תוספת גובה בניה או שינוי בקווי בנין שלא בהתאם לתכנית

זו" כסטיה ניכרת. מכך עולה, כי כל סטיה מן התכנית, בעניינים האמורים, מהווה

סטיה ניכרת. מהוראה זו, כשהיא מצטרפת להוראת סעיף 151 לחוק התכנון והבניה, הקובעת

כי לא ניתן ליתן הקלות אם יש בכך משום סטיה ניכרת, עולה כוונה ברורה לשלילה

החלטית, טוטלית, של האפשרות לקבל הקלות כלשהן.

יצויין, כי משמעות לשונית זו של הקביעות

שבסעיף 7 עולה בקנה אחד עם התכלית של הוראה זו. על תכלית זו עומדת באת כוחה

המלומדת של המשיבים, המציינת כי:

"במילים

אחרות, נהיר 'התכנית מיצתה את זכויות הבניה שניתן היה להעניק בשטח, לאור המיגבלות

התיכנוניות ומיגבלות של תפרוסת אוכלוסין ... מטרתו של סעיף 7 לתקנון היתה ...

ליצור ודאות לפיה היתרי הבניה ינתנו בהתאמה מוחלטת לתכנית המיתאר".

וברור כי הסעיף נועד למנוע כל הקלות שהן ביחס

לתכנית המיתאר. ניתן לומר, כי סעיף זה ביטל, ככל שהדברים אמורים בתכנית האמורה, את

האפשרות למתן הקלות.

ב. חברי השופט טירקל מביע בהקשר זה את

העמדה, כי יש למתוח הבחנה בין הגבלה גורפת מראש של סמכות הגוף התיכנוני ליתן

הקלות, לבין סמכות של הגוף התיכנוני ליתן את ההקלות מראש ולא בדיעבד. לדעתו של

חברי, המקרה שבפנינו נופל לגדר הקטגוריה השניה.

לדעתי, הבחנה זו היא סמנטית בעיקרה. יהיה

הכינוי אשר נצמיד להוראת סעיף 7 לתכנית אשר יהיה, לא יהיה בו כדי לשנות מן העובדה,

שסעיף 7 מונע באופן החלטי מצדדים מעוניינים לבקש הקלה. הוא מונע מראש דיון בבקשות

כאלה, תוך הידרשות לנסיבותיו הקונקרטיות המיוחדות של כל מקרה ומקרה (השוו: דברי

השופט לנדוי בבג"צ 41/78

נאמן נ' ועדת הערר לשמירה על קרקע חקלאית

,

פ"ד לב(3) 128, 135). הוא שולל את האפשרות לקבל הקלות ביחס לתכנית.

זאת ועוד: ספק רב בעיני אם הול"ל מוסמכת

על פי החוק ליתן הקלות. הסמכות ליתן הקלות על פי סעיף 147 לחוק התכנון והבניה

לועדה המקומית, היא המשיבה מספר 1 (

להלן: הועדה המיוחדת לתכנון ולבניה מודיעין

).

אמת, לול"ל הוענקו בחוק הוראת השעה סמכויות מרחיקות לכת בקביעת תכניות, ובכלל

זה נקבע בחוק הוראת השעה כי "כוחה של תכנית שאישרה הועדה לפי חוק זה יפה מכל

תכנית אחרת שאושרה לפי חוק התכנון" (סעיף 4(ה) לחוק הוראת השעה). ברם, לא

מצאתי בחוק הוראת השעה כל הוראה המסמיכה את הול"ל ליתן הקלות. לכן, גם אם היה

ניתן ליתן הקלה "מראש", ובדרך זו לסגור את הדרך בפני גורמים מעוניינים

לבקש הקלות - ואני סבור כי הדבר אינו אפשרי - לא בידי הול"ל נתונה הסמכות

לכך, אלא בידי הגוף שהוסמך ליתן הקלות, הוא הועדה המקומית. גם מטעם זה, איני סבור

כי יש בהבחנה אותה מותח חברי כדי להועיל.

8. האם היתה לול"ל סמכות לקבוע את הוראת

סעיף 7, בגדרי ההסמכה שבסעיף 63(7) לחוק התכנון והבניה לקבוע "תנאים למתן

הקלות מהוראות התכנית בכפוף להוראות סעיפים 147 עד 153"? לדעתי, יש להשיב

לשאלה זו בשלילה. הקביעות האמורות בסעיף 7 לתכנית אינן עולות בקנה אחד עם הלשון

הנקוטה בהוראת ההסמכה. לשון זו מאפשרת לקבוע בתכנית תנאים למתן הקלות. מונח זה

מתייחס, מעצם טיבו, לאפשרות להטיל מיגבלות מסויימות על האפשרות לקבל הקלות. בפסיקה

עמדו על כך, כי מדובר במונח הסובל משמעויות שונות. הוא עשוי להתייחס לסמכות לקבוע

תנאים מוקדמים להיווצרותה של זכות פלונית. הוא עשוי להתייחס לתנאים אשר יגבילו את

מימושה של הזכות. על משמעויות אלה עומד בית המשפט בבג"צ 134/76

שרעבי נ'

המועצה הארצית של לשכת עורכי הדין

, פ"ד ל(3) 493, 497, באמרו כי:

"יכול

אתה לקבוע זכות לפלוני ולהתנות את השימוש בזכות בתנאי מגביל כזה או אחר או שאתה

יכול להתנות את היווצרות הזכות עצמה בתנאי כלשהו".

אין צריך לומר, כי במקרים בהם נקבעים תנאים

לשם קבלתה או מימושה של זכות כלשהי, ותנאים אלה אינם מתקיימים, הלכה למעשה לא יוכל

האזרח ליהנות מן הזכות האמורה - במקרה שלנו, הזכות להקלה. על כך עומד השופט חשין

בבג"צ 5129/92

קרמן נ' בית הדין הארצי לעבודה

, פ"ד מז(4) 678.

באותו ענין נדונה חוקיותם של תנאים שונים שקבע שר העבודה והרווחה לקבלת קיצבה

מסויימת. השופט חשין התייחס לכללים שנקבעו ואמר (בפיסקה 7):

"...

הגדרתם של 'תנאים' משמיעה מעצמה 'שלילת' קיצבה מקום שאותם תנאים אינם

מתקיימים".

אך תהא פרשנות הסמכות ל"קביעת תנאים למתן

הקלות" אשר תהא, איני סבור כי ניתן לכלול בה סמכות לשלילה טוטלית ומוחלטת של

כל אפשרות לבקש או לקבל הקלה. מכך עולה, כי סעיף 7 לתכנית חורג מן ההסמכה. סעיף 7

אינו קובע דרישות מסויימות לצורך גיבושה של הזכות להקלה או מימושה. בסעיף 7 נקבעה

הוראה פוזיטיבית, אשר משמעותה היחידה היא כי הזכות הנדונה - לקבל הקלה - לא תינתן.

לכך איני מוצא בסיס, ולו קלוש, בהוראת ההסמכה.

9. תמיכה בשיקול לשוני זה - על פיו יש למתוח

אבחנה בין סמכות להתנות תנאים למתן זכות לבין סמכות לאסור את הענקתה - אני מוצא

בהוראות אחרות של חוק התיכנון והבניה. כך, למשל, קובע סעיף 98 לחוק כי:

"(א)

מוסד תכנון שהפקיד תכנית, רשאי, אחרי הפקדת התכנית, ועד למתן תוקף לה, לאסור מתן

כל היתר לבניה ולשימוש לגבי מקרקעין שבתחום התכנית או לקבוע תנאים למתן היתר

כאמור".

ובהוראת סעיף 63 עצמה, אנו מוצאים את סעיף

63(א)(1)(ח), המסמיך לקבוע:

"איסורים,

הגבלות או תנאים לפרסומת בקרקעות או בניינים".

(וראו, להבחנה דומה, את הוראות סעיף 175(יב')

לחוק. כן ראו את סעיף 255ג לחוק, המבחין היטב בין קביעת תנאים, בו עוסק סעיף קטן

(א), לבין איסור, בו עוסק סעיף קטן (ב)). הוראות אלה מבחינות בין קביעת תנאים לבין

איסור. הן שופכות אור על ה"לקסיקון הפנימי" של חוק התכנון והבניה.

הלקסיקון הפנימי האמור משקף את האבחנה עליה עמדתי. הוא מלמד, כי קביעת תנאים היא

דבר אחד, ואיסור מוחלט הוא דבר אחר. לשון סעיף 63(7) מדברת בקביעת תנאים ותו לא.

היא אינה כוללת, על פניה, הסמכה לקבוע איסור החלטי, כפי שנקבע בסעיף 7 לתכנית. יש

בה כדי לתמוך בטענת המערערת, לפיה נקבעה הוראת סעיף 7 לתכנית בחריגה מסמכות.

ההסטוריה החקיקתית

9. על תכלית החקיקה לענין חלוקת העבודה בין

הגורמים התיכנוניים השונים בנוגע לענין שבפנינו ניתן ללמוד גם מתוך התבוננות בהיסטוריה

החקיקתית של חוק התיכנון והבניה. בהקשר זה, מעניין לבחון את ההסטוריה החקיקתית

שהובילה לקבלתו של סעיף 151. נזכור, כי בהוראה זו נקבע כי לא ניתן לקבל הקלה מקום

בו מדובר בסטיה ניכרת מן התכנית הנוגעת בדבר, ושר הפנים הוסמך, בהתייעצות עם

המועצה הארצית לתיכנון ולבניה, לקבוע בתקנות מהי "סטיה ניכרת". בהצעת

החוק (הצעת חוק 532, כ"ו בתשרי תשכ"ג, 24.10.62), ההוראות הרלוונטיות

היו בסעיפים 140 ו141-. סעיף 140 המוצע קבע, כי:

"הועדה

המקומית, באישור הועדה המחוזית, רשאית, על פי בקשתו של מבקש היתר לפי סעיף 138

וכפוף להוראות כל תכנית, לתת עם ההיתר הקלות מכל הגבלה שהיא החלה על נושא ההיתר

לפי כל תכנית או תקנה אחרת לפי חוק זה".

סעיף 141 המוצע, אשר בתום הליך החקיקה הפך

לסעיף 151, קבע בחלקים החשובים לענייננו כי:

"הועדה

המקומית לא תתיר שימוש חורג ולא תתן הקלה ולא תאשר בתשריט חלוקת קרקע סטיה מתכנית

אלא לאחר שנתמלאו אלה: ...

(5)

נתקבל אישור המועצה הארצית על ההקלה או על הסטיה מתכנית המיתאר הארצית או מתכנית

מיתאר מחוזית, או על השימוש החורג".

המודל המוצע לא התייחס כלל לקביעת נורמות

כלליות לענין מתן הקלות. הוא הסתפק בקביעת חובה של הועדה המקומית לקבל אישור של

ועדות בדרג גבוה יותר - ועדה מחוזית וועדה ארצית - להקלות מתוכניות מיתאר ארציות

או מחוזיות, לפי העניין. אך מודל זה לא אומץ. בתום הליך החקיקה, נתקבל מודל שונה.

במודל זה, כל הקלה שניתנה על ידי הועדה המקומית טעונה אישור של הועדה המחוזית

(סעיף 147 לחוק בנוסחו המקורי). זאת ועוד, בסעיף 151 לחוק נקבע, בנוסח המקורי, כי