בג"ץ 6599/00 עמיד חאג' יחיא נ. מדינת ישראל

1.העותרים הורשעו בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בעבירות לפי פקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג1973-. העותר 1, הורשע בהחזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית, עשיית עסקה בסם מסוכן וניסיון לעשיית עיסקה בסם מסוכן וסחר בסם מסוכן. בגין עבירות אלו נגזר עליו עונש של 9 שנות מאסר בפועל, מהן 7.5 לריצוי בפועל. העותר 2 הורשע בעבירה של סחר בסם מסוכן ונגזרו עליו 5 שנות מאסר, מהן 3.5 שנות מאסר בפועל.

2.על פסק הדין הוגש ערעור לבית משפט זה (ע"פ 2149/98). בית המשפט (כבוד המשנה לנשיא ש' לוין, כבוד השופט י' טירקל וכבוד השופט ע' ר' זועבי) דחה את הערעור. במסגרת הערעור נטענה הטענה כי המעבדה לזיהוי פלילי של משטרת ישראל אינה יכולה להוכיח באופן מדעי כי חומר החשוד כהרואין הוא אכן הרואין. המשטרה עושה שימוש מצטבר בשתי שיטות בדיקה. נטען כי שיטות אלה עלולות להביא לזיהוי של חומר כימי שאינו הרואין ככזה. המשטרה ממעטת לעשות שימוש בשיטה שלישית, הטובה משתי השיטות הראשונות, אלא שעלותה גבוהה. לפיכך נעשה בה שימוש רק כאשר שתי השיטות הראשונות אינן נותנות זיהוי ודאי. בית המשפט אישר את קביעתו של בית המשפט המחוזי כי יש בביצוע שתי הבדיקות, כדי להוכיח מעל לכל ספק סביר כי החומר הנבדק הוא הרואין. כמו כן, קבע בית המשפט כי הראיות המדעיות אינן הראיות היחידות, ומשתלבות הן במערך ראיות שלם, המהווה הוכחה מעל לכל ספק סביר בדבר אשמתם של המערערים. לבסוף קבע בית המשפט, כי די בבדיקות המשטרה כדי להעביר אל העותרים את נטל ההוכחה לסתור את תוצאתן, למשל על ידי עריכת הבדיקה בשיטה השלישית.

3.העותרים מבקשים לקיים דיון נוסף בפסק דין זה. את הטעם לדיון הנוסף מוצאים הם בקביעות בית המשפט באשר לשיטת הבדיקה אותה מפעילה המשטרה. לטענתם, השיטות בהן פועלת משטרת ישראל אינן מקובלות במעבדות משפטיות ברחבי העולם. משטרת ישראל פנתה למעבדות מהטובות בעולם, כדי שתחוונה דעתן על השיטות בהן משתמשת היא. התשובה שנתנו כולן לא תמכה בשיטות אלה. אין גם תמיכה בספרות המקצועית בדרך בדיקה זו. לטענתם, נקבעה בבית משפט זה בעבר הלכה על פיה לשם זיהוי הרואין יש לבצע שתי בדיקות מכל אחת משתי השיטות הראשונות, ובדיקה אחת בשיטה השלישית (ע"פ 566/89 מרציאנו נ' מדינת ישראל , פ"ד מו(4) 539 (להלן: פרשת מרציאנו )). קביעות בית המשפט בפסק הדין בעניינו, סותרות, לדעת העותרים, הלכה זו. להלכה שיצאה מפסק הדין יש השלכות רחבות היקף על כלל התיקים העוסקים בסם מסוכן, ויש בה כדי לפגוע בחזקת החפות. כמו כן, תוצאת פסק הדין מטילה על הנאשם את הנטל לערוך בדיקה בשיטה השלישית, כדי לסתור את ממצאי המשטרה לפי שתי הגישות ראשונות. לנאשמים אין את האמצעים הכספיים או את הנגישות למעבדות העוסקת בזיהוי סמים. כמו כן, נדרשים הם להוציא לצורך כך רשיון לאחזקת סם מסוכן מהרוקח המחוזי. לטענת העותרים, מכאן עולה כי העברת נטל זו, תוצאתה בפועל היא הסתמכות מוחלטת על הבדיקות שמבצעת המשטרה. כך, טוען העותר, נפגעת מידת ההוכחה הנדרשת בפלילים בשל עלות הבדיקה בשיטה השלישית. פגיעה זו אינה הולמת את העקרונות הטבועים בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

4.המשיבה בתגובתה טוענת כי אין מקום לקיים דיון נוסף בפסק דינו של בית משפט זה. פסק הדין אינו חורג מכל הלכה קיימת. הבדיקות שמבצעת המשטרה הן בדיקות אמינות, ויש בתוצאותיהן כדי לבסס הוכחה מעל לכל ספק סביר, כנדרש במשפט הפלילי. לפיכך, אין בפסק הדין כדי לשנות ההלכה הנוגעת לדרגת ההוכחה הנדרשת במשפט הפלילי. הדרך בה נוהגת המשטרה, לפיה יעשה שימוש בבדיקה השלישית, רק כאשר הבדיקות האחרות אינן מעלות תוצאה חד משמעית, היא דרך סבירה, ואין צורך לקיים בדיקה בשיטה השלישית בכל תיק ותיק. לעניין חוות הדעת שנתקבלו ממעבדות שונות בעולם, הרי שחלק מחוות הדעת אישרו את שיטת הבדיקה בה נוקטת משטרת ישראל.

5.לאחר שעיינתי בחומר שלפני, נחה דעתי כי דין העתירה להידחות. ראשית , בית המשפט המחוזי קבע, כי בנסיבות העניין, יש בשיטת הבדיקה בה נוהגת משטרת ישראל, כדי להוכיח מעל לכל ספק סביר, כי החומר הנבדק הוא סם מסוכן מסוג הירואין. בית המשפט העליון לא מצא מקום להתערב בכך. בכך לא יצר בית המשפט הלכה חדשה. כמו כן, בנסיבות העניין, מששתי ערכאות הכריעו בשאלה זו, משאין בהכרעה זו משום טעות מהותית, משאין היא פוגעת בעקרונות היסוד של השיטה או בתפיסת הצדק של החברה ומשאינה מביאה לתוצאה שלא ניתן לחיות עימה, אין מקום לדון בה מחדש במסגרתו של דיון נוסף (דנ"א 2485/95 אפרופים שיכון וייזום נ' מדינת ישראל , לא פורסם). שנית , פסק הדין בפרשת מרציאנו , אינו קובע הלכה באשר לדרך בה על המשטרה לבצע בדיקות לזיהוי הירואין. פסק הדין שם עוסק בשאלה האם ההסתמכות על עדות המומחה, אשר פירט את שיטות הבדיקה שמונים העותרים, הינה כדין. אין בו קביעות באשר לדרכים הראויות והבלתי ראויות לזיהוי סם. לפיכך, אין בקביעות בפסק הדין בעניינו, כדי לסתור הלכה קודמת. שלישית , הרשעתם של העותרים לא התבססה רק על בדיקת המעבדה. נקבע כי "הראיות המדעיות בדבר זיהוי הסם אינן עומדות בבדידותן, אלא שהן עומדות ככלים שלובים עם מערך ראיות שלם, המהוות יחדיו הוכחה מעל לכל ספק סביר בדבר אשמתם של המערערים". גם בכך יש כדי להביא לדחיית העתירה.

מטעמים אלה, אני מורה על דחיית העתירה.