בג"ץ 687/96 יורם גיל נ. מדינת ישראל

השופט א' מצא:

עיקרו של ערר זה מופנה נגד החלטת בית המשפט המחוזי, לפיה דחה בית המשפט את בקשת העורר לעיון בחלק מחומר חקירה, שלגביו הוציא שר המשטרה תעודת חיסיון. בנוסף משיג העורר על דיות התיאור של חומר החקירה שהוכרז כחסוי, שנמסר לו על-ידי המשיבה, וכן על דחיית בקשתו לעיון בחומר נוסף, שלטענתו הוא חומר חקירה, ושתעודת החיסיון אינה מתייחסת אליו.

2.בכתב-אישום שהוגש נגד העורר, בפברואר 1994, לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, הואשם העורר בעבירות מנהלים ועובדים בתאגיד, בקבלת דבר במירמה בנסיבות מחמירות, בגניבה בידי מנהל ובקשירת קשר לביצוע פשע. במהלך החקירה, שנפתחה נגדו בשנת 1989, שהה העורר בשוויץ, לשם העתיק את מקום-מגוריו עוד בשנת 1981. משהוגש נגדו כתב האישום, ייפה העורר את כוחם של עורכי-דין לייצוגו (תחילה מינה את סניגורו הראשון, וכעבור זמן מינה את עו"ד פנחס רובין). אך העורר עצמו נמנע מלחזור ארצה במשך יותר מארבע שנים (עד ליום 12.3.98), כשהיעדרו מעכב את פתיחת משפטו.

3.במהלך עיונו בחומר החקירה הוברר לסניגורו (הקודם) של העורר, כי חלק מחומר החקירה, המצוי בידי המשיבה, לא הועמד לעיונו. במענה לפנייתו הסבירה באת-כוח המשיבה, כי המדובר בחומר חקירה שמן הראוי היה להוציא לגביו תעודת-חיסיון, אלא שבשל תקלה לא פנתה הפרקליטות, לפני הגשת כתב האישום, אל שר המשטרה בבקשה להוצאת התעודה. מעת שנתגלתה התקלה, הוסיפה הפרקליטה, הריהי פועלת להטלת החיסיון, ובהסתמכה על הנמקה זו סירבה לאפשר לסניגור לעיין בחומר.

ביום 20.7.94 (כחמישה חודשים לאחר הגשת כתב האישום) חתם שר המשטרה, מכוח סמכותו לפי סעיף 45 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א1971-, על תעודת חיסיון. על-פי תוכנה (המפורט) של התעודה הוטל בה חיסיון על מידע הנוגע לאמצעים ולשיטות, בהם נקטה המשטרה בחקירת הפרשה נשוא כתב האישום שהוגש נגד העורר, או הנוגע לזהותם של אנשים שסיפקו למשטרה מידע אודות העבירות בהן הואשם העורר. בתעודה נקבע, כי "גילוי מידע זה או מסירתו יש בהם כדי לפגוע בעניין ציבורי חשוב, באשר הם עלולים לפגוע בשיתוף הפעולה של הציבור עם המשטרה וביכולתה להביא עבריינים לדין".

4.גם לאחר הוצאתה של תעודת החיסיון, שב הסניגור ותבע מן המשיבה לאפשר לו לעיין בכל חומר חקירה שטרם נמסר לעיונו. בהסתמכה על תעודת החיסיון דחתה באת-כוח המשיבה את בקשתו האמורה. עם זאת ציינה, כי "תוכנן הכללי של הראיות החסויות עולה בקנה אחד עם החומר שהוצג לעיון ההגנה". הסניגור ביקש לעיין גם בחליפת מכתבים, בין משרד המשפטים לבין שלטונות שוויץ, בדבר האפשרות שהעורר יוסגר לישראל. אף שתעודת החיסיון לא התייחסה לחומר זה, סירבה באת-כוח המשיבה לאפשר לסניגור לעיין בו, בנימוק שחליפת המכתבים האמורה אינה בגדר "חומר חקירה" כמשמעו בסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב1982-.

משסורבו בקשות סניגורו הקודם - ובעוד העורר עצמו ממשיך לשהות בחוץ-לארץ - הגיש סניגורו הנוכחי (עורך-דין רובין), בשמו, עתירה לבית המשפט הגבוה לצדק (בג"ץ 5372/94), בה ביקש לצוות על המשיבה להעמיד לעיונו את חומר החקירה הנוסף "בין אם הוא מחוסה בתעודת חיסיון ובין אם לאו". בדחותו עתירה זו (ביום 30.1.95) קבע בית המשפט, "שהפורום המתאים לדיון בקבלת חומר החקירה והחיסיון שבגדרו, גם לפני שהמשפט ייקבע לדיון, הוא בית המשפט המחוזי בתל-אביב, שיהיה רשאי לדון בעניין זה גם בעוד העותר שוהה מחוץ לגבולות המדינה; והוא - מבלי לגרוע מזכות המדינה לטעון בגדר ההליך הפלילי עצמו כל טענה הנוגעת לשהותו של העותר בחו"ל".

5.בעקבות פסק-דין זה (ולשם דיוק, כארבעה חודשים לאחר מכן) פנה הסניגור המלומד לבית המשפט המחוזי, בהתאם לסעיף 74(ב) לחוק סדר הדין הפלילי, בבקשה כי בית המשפט יורה למשיבה להתיר לו לעיין בכל חומר החקירה שטרם הועמד לעיונו, לרבות - ובעיקר - בחומר החקירה שלגביו ניתנה תעודת החיסיון. עיקר טענתו בנושא החיסיון היה, כי במועד הגשתו של כתב האישום קמה לעורר זכות לעיין בכל חומר החקירה; וכי תעודת החיסיון, שהוצאה לאחר מועד זה, אין כוחה יפה לשלול זכות זאת. בהסתמכו על האמור בע"פ 1152/91 סיקסיק נ' מדינת ישראל (פ"ד מו(5) 8), וברע"פ 4746/94 דאוד נ' מדינת ישראל (תק-על 94(3) 1660), טען הסניגור, כי הגבלת זכות העיון של נאשם בחומר חקירה הנוגע לאישום שהוגש נגדו, מחמת חיסיון שהוטל על החומר והמונע את גילויו ומסירתו, מותנית בקיומה של תעודת חיסיון שהוצאה כדין והמועמדת לעיונו של הנאשם כחלק מחומר החקירה הגלוי. מכאן ביקש להסיק, שפועלה של תעודת חיסיון שהוצאה לאחר מועד הגשתו של כתב האישום הוא רק מיום הוצאתה ואילך (משמע כי בכוחה להגביל את זכות העיון של הנאשם רק בחומר חקירה חדש שהגיע לרשות התביעה), אך אין לה תחולה למפרע, ולפיכך אין בכוחה לגרוע מזכותו של הנאשם (זכות שכבר נקנתה לו) לעיין בחומר חקירה שבמועד הגשת כתב האישום כבר היה מצוי ברשות התביעה.

6.בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה. בהחלטתו נקבע, שעם הגשת כתב האישום אכן קמה לעורר זכות לעיין בחומר החקירה שהיה בידי התביעה במועד זה, וכן, שכל עוד לא היתה בידה תעודת חיסיון ערוכה וחתומה כדין, לא היתה התביעה רשאית למנוע מן הסניגור את העיון בחומר חקירה בטענת חיסיון. עם זאת דחה בית המשפט את טענת הסניגור, כי לתעודת החיסיון, שהוצאה לאחר הגשת כתב האישום, אין כל נפקות ביחס לחומר חקירה שבמועד הגשת כתב האישום כבר היה ברשות התביעה. בהחלטתו קבע בית המשפט, כי "בטלותו של צו חיסיון מאוחר, אינה עניין אוטומטי", וכי במסגרת ההכרעה בשאלת החלתו של חיסיון כזה "מן הראוי לבחון את משמעות האיחור ופגיעתו ביכולת הנאשם להתגונן". בית המשפט סבר, כי מפרשות סיקסיק ו דאוד

- עליהן סמך הסניגור - לא מתבקשת מסקנה אחרת; וכי, על כל פנים, בהנחיית פסק הדין בעניין סיקסיק , בדבר חובת התביעה לדאוג להוצאתה של תעודת חיסיון קודם להגשת כתב האישום, יש לקרוא מספר סייגים, שהעיקרי שבהם (והיחידי הנוגע לענייננו) הוא, כי איחור בהוצאתה של תעודת חיסיון לא יפגע בתחולתה למפרע, "אלא אם כן עלול האיחור לגרום עיוות-דין לנאשם או להקשות על דרכי ההתגוננות שלו". המפתח להכרעה בדבר תוקפה של תעודת חיסיון שהוצאה באיחור, הטעים השופט, נעוץ בשאלה "אם היה או לא היה בהוצאת צו חיסיון מאוחר כדי לגרום עיוות-דין לנאשם, או לפגוע בהגנתו"; שכן, יש לראות "בהוצאה מאוחרת של צו חיסיון שלא הזיקה לנאשם ולא פגמה בהגנתו משום שגיאה טכנית שאין לה משמעות המצדיקה את ביטול תוקף הצו". יצוין, כי בפרשתו של העורר - שהיעדרותו הממושכת מן הארץ ממילא עיכבה את פתיחת משפטו - לא היה שמץ של יסוד להניח, כי הוצאתה המאוחרת של תעודת החיסיון פגעה בהגנתו.

השופט המלומד נהג בבקשה שלפניו כבעתירה לגילוי ראיה חסויה, כמשמעה בסעיף 46 לפקודת הראיות, ועיין בחומר החקירה שעליו הוטל החיסיון. מסקנתו היתה, כי הטלת החיסיון אכן היתה דרושה להבטחת האינטרס הציבורי החשוב, שלשמו (על-פי האמור בתעודת החיסיון) החליט השר להורות על החיסיון. כן קבע, כי הסתרת החומר החסוי מעיני העורר "אינה יכולה, כלל ועיקר, להיות מכשלה על דרך הגנתו". משהתייחס, בהקשר זה, לתיאור תוכנו של החומר החסוי, ציין השופט, שבכל הנוגע לפרטי מידע וראיה הנוגעים לנסיבות המתוארות בכתב האישום, "אין לך פרט של תוכן המצוי בחומר החסוי שאינו כלול בחומר הגלוי"; וכי, מעבר לכך, "יש בחומר החסוי [רק] פרטי מידע סובבים הנוגעים לשיטת איסוף חומר החקירה, זהות מוסר מידע ונסיבות מסירת המידע, שהם לוז ועיקר החיסיון". משנדרש, להלן, לבקשתו החלופית של העורר, לקבלת תיאור כללי של תוכן הראיות, שב השופט והתייחס לתיאור שהובא בהחלטה וקבע, כי גם בידו לא עלה למצוא תיאור כללי מספק יותר מזה שהוצג על-ידיו. גם ביחס לחומר עליו לא חלה תעודת החיסיון (ההתכתבות בין משרד המשפטים לבין שלטונות שוויץ) קיבל בית המשפט את עמדת המשיבה, כי חומר זה אינו בגדר "חומר חקירה", ומכאן שחובת הגילוי, המוטלת על התביעה מכוח סעיף 74(א) לחוק סדר הדין הפלילי, אינה חלה עליו.

7.נגד החלטה זו מופנה הערר שלפנינו. עד שאתייחס לשאלות שערר זה מעורר, אבקש להתעכב מעט על קורותיו הדיוניות.

עם הגשתו לבית המשפט (ביום 24.1.96) נקבע הערר, כמקובל, בפני השופט התורן כדן-יחיד. בדיון שהתקיים (ביום 31.1.96) לפני חברי הנכבד, השופט חשין, התעוררה השאלה, אם הוראת סעיף 74(ה) לחוק סדר הדין הפלילי, המעניקה זכות ערר על החלטה בבקשה לעיון בחומר חקירה, חלה גם על חומר חקירה אשר הוצאה בגינו תעודת חיסיון. השופט חשין סבר, כי שאלה עקרונית זו - שבהכרעתה תלוי עצם קיומה של סמכות בית המשפט לדון בערר - ראוי לה כי תובא להכרעה בפני הרכב. בעקבות החלטתו - בגדרה מנה השופט חשין מספר שאלות נוספות, העשויות להצריך הכרעה בערר - הורה כבוד הנשיא שהערר יידון בפנינו.

ביום 25.2.96 הורינו לבאי-כוח הצדדים לסכם את טענותיהם בכתב, על מנת שלאחר העיון בסיכומים נשוב ונזמן אותם לטיעון משלים קצר על-פה. על-פי האמור בהחלטתנו, בה קבענו את סדר הטיעון ואת המועדים להגשת הסיכומים, אמורים היינו לקבל את אחרון כתבי הסיכום לא יאוחר מיום 12.5.96. אך לבקשותיהם המוסכמות של הפרקליטים, שחזרו והודיעו כי הם נושאים ונותנים ביניהם בדבר האפשרות לסיים בהסכמה את משפטו של העורר, הארכנו, שוב ושוב, את המועדים להגשת כתבי-סיכומיהם ככל שביקשו. לבסוף, ומשלא הגיעו לכלל הסכמה, הגישו את סיכומי הטענות שבכתב, וביום 28.9.98 שמענו את טיעוניהם המשלימים. בשל שגגה המתין התיק לכתיבת חוות-דעתי הרבה מעבר לזמן הראוי. כבר נזכר, כי ביום 12.3.98 חזר העורר ארצה; וביום 23.3.98 קבע בית המשפט המחוזי את הערבויות שעל העורר להפקיד להבטחת התייצבותו למשפטו. בדיעבד ברי לי, שהשהיית החלטתי עיכבה, במספר חודשים נוספים, את תחילת בירורו של המשפט לפני בית המשפט המחוזי, שמאז הגשת כתב האישום (בפברואר 1994), וכל עוד נעדר העורר מן הארץ, לא ניתן היה לקבעו לבירור. על התקלה שגרמה לעיכוב נוסף זה הנני מתנצל.

8.עיקרו של הערר, כאמור, סב על השאלה, אם תעודת חיסיון שהוצאה לאחר הגשתו של כתב האישום, עשויה לחסות על פני חומר חקירה שבמועד הגשת כתב האישום כבר היה בידי התביעה. הסניגור חזר וטען לפנינו, ככל שכבר עשה לפני בית המשפט המחוזי, כי משקמה לנאשם (עם הגשת כתב האישום נגדו) זכות עיון בחומר החקירה, שוב אין בכוחה של תעודת חיסיון שהוצאה במועד יותר מאוחר להגביל זכות זאת. הסניגור חזר ותמך את יתדותיו בפרשות סיקסיק ו דאוד , מהן ביקש להעלות שהגבלת זכות העיון של נאשם בחומר חקירה מותנית בקיומה של תעודת חיסיון שהוצאה כדין והמועמדת לעיונו של הנאשם כחלק מחומר החקירה הגלוי. בפרשתו של העורר, כזכור, חתם שר המשטרה על תעודת החיסיון רק כחמישה חודשים לאחר הגשת כתב האישום; ותעודה כזאת - לטענת הסניגור - אין כוחה יפה לגרוע מזכות העיון בחומר חקירה, שבמועד הגשת כתב האישום כבר היה מצוי בידי המאשימה.

באת-כוח המשיבה, שחלקה על עמדה זו, השיבה לטענות הסניגור לגופן. עם זאת, חזרה לפנינו על טענת הסף, שהעלתה בפתח הדיון לפני השופט חשין, לאמור, כי הוראת סעיף 74(ה) לחוק סדר הדין הפלילי, המעניקה זכות ערר על החלטה בבקשה לעיון בחומר חקירה, אינה חלה על החלטה לגילוי חומר חקירה שהוצאה בגינו תעודת חיסיון. בקשת העיון שהגיש העורר, ואשר נדחתה על-ידי בית המשפט המחוזי, התייחסה (בעיקרה) לחומר חקירה שהוצאה לגביו תעודת חיסיון. על החלטה כזאת אין זכות ערר, ומכאן שדין הערר (לפחות בעיקרו) להידחות על הסף.

הסניגור השיב לטענת הסף בשתיים: ראשית, טען, כי הוראת סעיף 74(ה) לחוק אינה מבחינה, לעניין זכות הערר, בין החלטה בבקשה לעיון בחומר חקירה חסוי לבין החלטה בבקשה לעיון בחומר חקירה גלוי. שנית, ולחלופין, הוסיף, כי בענייננו שאלת ההבחנה הנטענת אינה מתעוררת; שכן בקשתו לפני בית המשפט המחוזי לא היתה להסרת החיסיון, שהטיל שר המשטרה על חלק מחומר החקירה, אלא לעיון בחומר שהוכרז כחסוי, כשנימוקו לכך הוא שתעודת החיסיון הוצאה לאחר חלוף המועד שבו מותר היה להוציאה, ולפיכך הריהי בטלה מעיקרה וחסרת כל נפקות. לשיטתו, טענה בדבר בטלותה של תעודת חיסיון רשאי נאשם להעלות במסגרת בקשתו לעיון בחומר חקירה, לפי סעיף 74(ב) לחוק סדר הדין הפלילי, ועל ההחלטה בטענה זו נתונה לו זכות ערר.

אני סבור, כי הדין עם המשיבה בטענתה, שלעורר כלל לא עמדה זכות לערור על ההחלטה. אך לפנים מצורכי ההכרעה בערר גופו, ובמסגרת טעמיי לדחיית תשובתו החלופית של בא-כוח העורר לטענת הסף, אדרש גם לשאלה המהותית, בה נחלקו הצדדים, בדבר תוקפה ונפקותה של תעודת חיסיון שהוצאה לאחר הגשת כתב האישום.

9.על-פי סעיף 74(א) לחוק סדר הדין הפלילי, משהוגש כתב-אישום בפשע או בעוון, קמה לנאשם זכות לעיין "בחומר החקירה וכן ברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת". סעיף 74(ב) מורה כי נאשם רשאי לבקש, מבית המשפט שלפניו הואשם, "להורות לתובע להתיר לו לעיין בחומר שהוא, לטענתו, חומר חקירה ולא הועמד לעיונו". ועל החלטת בית המשפט בבקשה כזאת ניתן, לפי סעיף 74(ה), "לערור לפני בית המשפט שלערעור".

השאלה הראשונה בה הננו נדרשים להחליט היא, אם הזכות לערור על החלטת בית המשפט בבקשת נאשם לעיון בחומר חקירה חלה אף במקום בו מניעת זכות העיון מן הנאשם נובעת מקיומו של חיסיון. בא-כוח העורר, כאמור, טען, כי לשאלה זו יש להשיב בחיוב; ואני סבור, כי יש להשיב עליה בשלילה. ראשית, לנוכח הוראתו המפורשת של סעיף 78, רישה, לפקודה, כי "הוראות סעיף 74 אינן חלות על חומר שאי-גילויו מותר או שגילויו אסור לפי כל דין"; ושנית, לנוכח האמור בסעיף 74(ו) לחוק, כי בהוראות סעיף 74 "אין כדי לפגוע בהוראות פרק ג' לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א1971-"; ועניינו של פרק ג' לפקודת הראיות הוא בראיות חסויות. מכל אחת משתי ההוראות הללו - לא כל שכן משילובן - מתחייבת המסקנה, כי לסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, ולדינים המסדירים את נושא העיון בראיות חסויות, אין ולא כלום (ראו, בהקשר זה, את דברי חברי, השופט חשין, בבש"פ 3447/96 מדינת ישראל נ' אזולאי , פ"ד נ(3) 309, בעמ' 316, וכן את החלטתי בבש"פ 8401/96 חאג' יחיא נ' מדינת ישראל [לא פורסמה]). על יסוד ההבחנה האמורה קבע השופט זמיר, בבש"פ 2481/96 רבינק נ' מדינת ישראל (דינים-עליון נב 499), כי במסגרת סעיף 74 לחוק אין נאשם יכול לבקש לעיין ב"חומר סודי", וכי על דחיית בקשתו לעיון בחומר זה לא עומדת לו זכות ערר: כדבריו (בפיסקה 5 להחלטה):

"המסקנה היא שהחומר המבוקש הינו עדיין, מבחינת העורר, חומר סודי. אי לכך, כפי שנקבע בסעיף 78 לחוק סדר הדין הפלילי, חומר זה אינו נכלל בחומר החקירה שלפי סעיף 74 לחוק העורר זכאי לעיין בו.

הערר לבית המשפט על סירוב לאפשר עיון בחומר, לפי סעיף 74 לחוק, כוחו יפה ככל שהוא נוגע לחומר חקירה, כמשמעותו בסעיף זה. אין כוחו יפה כדי לשמש בידי העורר דרך עוקפת אל חומר שאינו נתפס על-ידי סעיף 74 לחוק".

10.בקשה לעיון בחומר חקירה, שהוצאה בגינו תעודת חיסיון, אינה אלא עתירה לגילוי ראיה, כמובנה בסעיף 46 לפקודת הראיות. והלכה פסוקה היא, כי דינה של החלטה בעתירה כזאת כדין כל החלטת ביניים במשפט פלילי, שהדרך להשיג עליה היא במסגרת הערעור על הכרעת הדין (ראו: בג"ץ 777/89 חמד נ' שר המשטרה , פ"ד מד(3) 835, 839; ובג"ץ 5274/91 חוזה נ' מדינת ישראל , פ"ד מו(1) 724, 726). אין בכך כלום, שעתירה לגילוי ראיה אינה מתגדרת בטענה (לפי סעיף 45 סיפה), "כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שלא לגלותה", אלא מעגנת את עצמה בהשגות על סמכותו של השר, או על סבירות החלטתו, להטיל את החיסיון. מעת שהוצאה תעודת חיסיון, הדרך היחידה הפתוחה בפני נאשם המבקש לעיין בחומר שהתעודה אוסרת את מסירתו, היא הגשת עתירה לגילוי הראיה. במסגרת הדיון בעתירה כזאת, בין שהוגשה לפני תחילתה של פרשת הראיות ובין שהוגשה במהלכו של המשפט, רשאי הנאשם להעלות כל טענה שבכוחה (אם תתקבל) לשכנע את בית המשפט להיענות לבקשתו ולחייב את המדינה לגלות לו את החומר החסוי. דין החלטתו של בית המשפט בעתירה כזאת כדין כל החלטת ביניים במשפט פלילי, בנושא קבילותן של ראיות, וסעדו האפשרי היחיד של הנפגע מהחלטה כזאת הוא הגשת ערעור על הכרעת הדין שתינתן במשפט, אם וכאשר תקים לו ההכרעה זכות ערעור. ודוקו: סיווגה של עתירה לגילוי ראיה, בתורת שכזאת, איננו נגזר מן הכותרת המתנוססת בראשה, או מסוג הטענות עליהן היא נסמכת. יפים לכאן דברי המשנה לנשיא אלון בפרשת חמד (בג"ץ 777/89 הנ"ל), בעמ' 839-838:

"העתירה שלפנינו מכוונת אמנם, להלכה, נגד החלטתו של שר המשטרה להוציא את תעודת החיסיון, אך למעשה אין העתירה אלא ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי שלא לגלות את הראיה בדבר מקום התצפית. לפנינו איפוא ערעור על החלטת ביניים במשפט פלילי...".

11.בתשובתו החלופית לטענת המשיבה, שבהיעדר זכות ערר דין הערר להידחות על הסף, טען הסניגור המלומד, כזכור, כי תעודת החיסיון בפרשתו של העורר - באשר הוצאה רק לאחר הגשת כתב האישום - הריהי בטלה מעיקרה. לדידי, גם בקשה לעיון בחומר חקירה שיש לגביו תעודת חיסיון, הסומכת על היותה של התעודה בטלה מעיקרה, אף היא בגדר עתירה לגילוי ראיה, שההחלטה בה אינה מקימה זכות ערר. עם זאת, ולפנים מצורכי ההכרעה, אתייחס לטענת הסניגור, כי דבר בטלותה של תעודת חיסיון, שהוצאה לאחר הגשת כתב האישום, נלמד מהנחיות בית המשפט בפרשות סיקסיק

(ע"פ 1152/91 הנ"ל) ו דאוד (רע"פ 4746/94 הנ"ל). דעתי היא, כי גם טענה זו יש לדחות.

בפרשת סיקסיק עמד בית המשפט על חובת התביעה לכבד, כראוי, את זכות העיון בחומר החקירה הנתונה לנאשם לפי סעיף 74(א). בעמדו על הזיקה, בין זכות העיון של הנאשם לבין חובת הגילוי המוטלת על התביעה, הטעים השופט חשין בפסק-דינו:

"ככל שהבנתי מגעת, תופשת חובת הגילוי האמורה בסעיף 74 לחוק אלא אם בעת העיון

מתקיים אחד מתנאים אלה האמורים בסעיף 78 לחוק, ובענייננו - אם בחומר החקירה גופו מצויה תעודת חיסיון שנערכה ונחתמה כדין" (בעמ' 21, שם ).

ולהלן (בעמ' 22) הוסיף:

"התביעה חטאה איפוא לחובתה כלפי הנאשמים בכמה וכמה עניינים: ראשית לכול, בכך שלא כללה בחומר החקירה תעודת חיסיון על-פי דין לפני הגשת כתב האישום לבית המשפט...".

להטעמת החשיבות אותה מייחס בית המשפט להנחיותיו לתביעה, בפרשת סיקסיק , נקט הנשיא שמגר - בפרשת דאוד - לשון אזהרה. כדבריו ( שם ):

"אני שב ומדגיש - ואף מזהיר - כי מחובת התביעה לנהוג לפי הקווים אשר אותם התווינו בפרשת

סיקסיק ..., וכי סטיה מן הקיום הקפדני של כללים אלה הפוגעת בהגנת הנאשם, עלולה להביא למסקנות לגבי תקינות ההליכים".

12.מפרשת סיקסיק אכן נובע, שהגשת כתב-אישום מטילה חובה על התביעה להעמיד לעיון הנאשם את כל חומר החקירה הנוגע להאשמתו המצוי בידה. חובת הגילוי אמנם אינה תופשת לגבי "חומר שאי-גילויו מותר או שגילויו אסור לפי כל דין", כמשמעו בסעיף 78 לחוק סדר הדין הפלילי. אך הנטל להראות שחובת הגילוי אינה חלה רובץ על התביעה, ומקום בו מבקשת התביעה להשתחרר מחובת הגילוי בטענת חיסיון, אין היא יוצאת ידי חובתה אלא בהצגתה של תעודת חיסיון ערוכה וחתומה כדין. הואיל וזכות העיון בחומר החקירה עומדת לנאשם מעת שהוגש נגדו כתב האישום, מוטל על התביעה להצטייד בתעודת החיסיון הדרושה לה מבעוד מועד, היינו לפני הגשת כתב האישום, ולכלול את התעודה במסגרת חומר החקירה הגלוי, בו יורשה הנאשם לעיין. אך מן ההנחיות לתביעה, שנכללו בפרשת סיקסיק , לא נובע - אף לא בעקיפין - כי תעודת חיסיון שהוצאה לאחר הגשת כתב האישום הינה חסרת תוקף ביחס לחומר חקירה שבמועד הגשת כתב האישום כבר היה מצוי בידי התביעה. ואזהרת הנשיא שמגר, בפרשת

דאוד , אך מחזקת מסקנה זו. הלוא בדבריו הטעים הנשיא, כי "סטיה מן הקיום הקפדני של כללים אלה הפוגעת בהגנת הנאשם, עלולה להביא למסקנות לגבי תקינות ההליכים". ללמדך: לא כל סטיה מן הכללים, אלא רק סטיה הפוגעת בהגנת הנאשם ; ואף סטיה הפוגעת בהגנת הנאשם רק עלולה להביא למסקנות לגבי תקינות ההליך, ולא בהכרח תביא למסקנות כאמור.

אכן, הטלת חיסיון בדיעבד על חומר חקירה, שבמועד הגשת כתב האישום נחשב כחומר חקירה גלוי, ושלנאשם כבר קמה לגביו זכות עיון, אינה עניין של מה בכך; ובשיקולי החלטתו, אם לקיים בעינו חיסיון כזה או להסירו, רשאי בית המשפט להתחשב (כדי משקלם הראוי) גם בנתונים אלה. אך האיחור בהוצאת התעודה, כשלעצמו, אינו גוזר את דינו של החיסיון לבטלות. הלוא ייתכן שהחיסיון אכן נדרש להגנתו של אינטרס ציבורי חשוב, ושאך מתוך שגגה ("שגיאה טכנית", כלשון השופט המלומד) לא דאגה הרשות החוקרת להוצאתה, מבעוד מועד, של תעודת חיסיון. על מה ולמה יורה בית המשפט להתעלם מן החיסיון, גם אם נוכח לדעת, שהאיחור בהוצאת התעודה לא הפר את האיזון בין העניין הציבורי, שהחיסיון נועד להגן עליו, לבין צורכי הגנתו של הנאשם?! כשם שההכרעה בשאלה, אם להורות על גילויה של ראיה חסויה, מחייבת איזון והעדפה בין אינטרסים מנוגדים, של הציבור מזה ושל הנאשם מזה, כך אף ההכרעה בשאלה, אם איחור בהוצאתה של תעודת חיסיון צריך להשפיע על קיומו בעינו של החיסיון, חייבת להתבסס על בחינת נסיבותיו של המקרה הנתון.

כך עשה בית המשפט המחוזי בענייננו, ויפה עשה; שאילו שעה לבקשת העורר והכריז על בטלות החיסיון, מחמת האיחור בלבד ומבלי לבחון את המשמעות שניתן וראוי לייחס לו, על רקע כל יתר הנתונים והנסיבות, אפשר שהיה מציב את המדינה בפני הצורך "לבחור בין רעה גדולה לבין רעה גדולה הימנה" (כלשון השופט חשין, בפרשת אזולאי [בש"פ 3447/96 הנ"ל], בעמ' 319): ויתור על האישום, או השלמה עם פגיעה אפשרית בעניין הציבורי שהחיסיון נועד להגן עליו. לכך, כפי שהראה השופט בנימוקים נכוחים, לא היה כל צידוק.

13.הסניגור טען, כי האיחור בהוצאתה של תעודת החיסיון בפרשתנו נבע מרשלנותה של התביעה. כל עוד לא היתה בידה תעודת חיסיון, דחתה ללא יסוד את בקשות סניגורו הקודם של העורר, לעיון בחלק מחומר החקירה, בטענה שהחומר טעון חיסיון; ומשהשיגה, לאחר כחמישה חודשים, את תעודת החיסיון, לא ניסתה אף לתרץ את העיכוב. מנהגה של התביעה, טען, מעורר חשש שאם לא ילמדנה בית המשפט לקח, בכך שיסרב ליתן תוקף לתעודה, תוסיף לזלזל בחובת הגילוי המוטלת עליה. לבל תצא חוטאת נשכרת, סבור הסניגור, על התביעה לשאת בתוצאות מחדליה.

אינני סבור כי עלה בידי הסניגור להראות, כי התביעה הכללית נוהגת לזלזל כולי האי בקיום חובת הגילוי המוטלת עליה כלפי נאשמים, עד שלתיקון המצב מוטל על בית המשפט לנקוט אמצעים שיהיה בהם כדי לחנך את התביעה לקיום חובותיה. אכן נראה, שבמקרה הנדון - אפשר בשל תחושת "היעדר הדחיפות" שהכתיבו הנסיבות - חדלה התביעה מהשגת תעודת החיסיון מבעוד מועד ואף לא בתוך זמן סביר. אך ממקרה חריג זה אין כל יסוד להסיק מסקנות מרחיקות לכת לגבי הכלל. שאלה לא פשוטה היא, אם בטרם השיגה את תעודת החיסיון, היתה התביעה רשאית לדחות את בקשת הסניגור לעיון בחומר, בנימוק שעומדת להינתן לגביו תעודת חיסיון. לכאורה התשובה לשאלה זו היא בשלילה (השוו: ע"פ 1335/91 פאדה נ' מדינת ישראל , פ"ד מו(2) 120, בעמ' 129). אך אילו ביקש העורר צו-עיון בחומר החקירה, בטרם הוצאה תעודת החיסיון, לא מן הנמנע, לדעתי, כי בנסיבות העניין נוטה היה בית המשפט לקצוב לתביעה ארכה מסוימת להשגת התעודה. אך שאלה זו אינה מצריכה הכרעה בפרשתנו ואוכל להניחה לעת מצוא.

14.דחיית חלקו העיקרי של הערר על הסף מותירה לדיון את שני חלקיו האחרים: דחיית בקשתו של העורר למתן "תיאור כללי" של החומר החסוי ודחיית בקשתו לעיון בחליפת המכתבים, בין משרד המשפטים לבין שלטונות שוויץ, בנושא הסגרתו של העורר לישראל. בשני העניינים הללו הייתי מאמץ את טעמיו של בית המשפט המחוזי מבלי להוסיף עליהם דבר. משנוכח השופט, על יסוד עיונו בחומר החסוי, כי לא ניתן למסור לגביו תיאור נוסף, מעבר לאמור בתעודת החיסיון, למה שמסרה התביעה ולמה שנכלל בהחלטתו, אינני רואה יסוד לפקפק בצדקת מסקנתו. כן מקובלים עליי הטעמים שעל יסודם קבע השופט, כי חליפת המכתבים בנושא הסגרתו של העורר, אינה בגדר חומר חקירה.

15.מן הטעמים שפורטו, הייתי דוחה את הערר. חלקו העיקרי יידחה על הסף, ויתר חלקיו יידחו לגופם.

ש ו פ ט

השופט מ' חשין:

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט י' קדמי:

אנכי מצטרף להחלטתו של חברי השופט מצא ולהתנצלות על העיכוב במתן ההחלטה. יחד עם זאת, הנני מבקש להעיר ההערות הבאות:

א.גם לדידי, בקשה לעיון בחומר חקירה שהוצאה לגביו תעודת חסיון, משקפת, למעשה, עתירה להסרת החסיון; שהרי כל עוד תעודת החסיון בתוקפה - אין מקום לעיון. בבקשה כזו יש לדון, איפוא, כאילו היתה מלכתחילה עתירה להסרת חסיון. כך הם פני הדברים כאשר תעודת החסיון מוצאת לפני הגשת כתב האישום; וכך הם פני הדברים, כאשר מדובר בתעודת חסיון שהוצאה במועד מאוחר יותר. הכותרת "בקשה לעיון בחומר חקירה", אינה משנה את אופיה האמיתי של הבקשה.

ב.תעודת חסיון תופסת ומחייבת ממועד הוצאתה; ואין נפקא מינה אם הוצאה לפני הגשת כתב האישום או בשלב מאוחר יותר. אכן, משהוגש כתב האישום, זכאי הנאשם לעיין בחומר החקירה. ברם, זכות זו כפופה לקיומה של תעודת חסיון. משמוצאת תעודה כזו - יהיה מועד הוצאתה אשר יהיה - המבקש לעיין בחומר החסוי, חייב לטפל תחילה בהסרת החסיון; ואין נפקא מינה מה טיבן של הטענות שהוא מעלה לתמיכת בקשתו: אם טענות כנגד החסיון לגופו ואם טענות כנגד תוקפה של התעודה.

ג.לא הוצאה תעודת חסיון לפני הגשת כתב האישום ובית המשפט מתבקש לעכב את העיון בחומר חקירה בטענה כי עומדים להגיש כזאת, שמור לבית המשפט שיקול דעת אם להיענות לבקשת העיכוב. הדעת נותנת, שבית המשפט יכריע בענין זה, תוך שמירת איזון בין זכותו של הנאשם לדיון הוגן לבין זכות החסיון השמורה לציבור.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בהחלטתו של השופט א' מצא.