בג"ץ 6906/13 סמיר עלי טוהא נ. רשות מקרקעי ישראל

מספר 1491 של מועצת מקרקעי ישראל מיום 9.11.16 (שכותרתה "תנאי הקצאת קרקע למגורים למשרתי כוחות הביטחון שהינם בני מיעוטים בישובי מיעוטים"), הקובעת תנאים מפורטים ליישום סמכות זו. שנית טוענים המשיבים, כי היה על העותרים לתקוף את מטרתה המוצהרת של התכנית בשלב מוקדם יותר – קרי, בטרם אישורה, ולא במסגרת הליכי התכנון – ככל שסברו כי אין הצדקה למדיניות שיווק אשר מקנה העדפות לחיילים משוחררים; נאמר, כי מן המידע המצוי בידי המשיבים, עולה שכלל לא הוגשו לתכנית התנגדויות בשלב זה. שלישית הוטעם, כי המדיניות עליה עדכנו, לפיה 75% מסך המגרשים ישווקו תוך מתן עדיפות לחיילים משוחררים ואילו 25% הנותרים ישווקו ללא מתן עדיפות כאמור, תמנע מצב בו דרישת השירות בכוחות הביטחון תהוה מעין "תנאי סף" לרכישת יחידות דיור בתכנית. במסגרת זאת הוטעם, כי "אין בהוראות התכנית כדי לייצר מניעה משפטית מלשווק כ-25% ממגרשי התכנית אף למי שאינו חייל משוחרר, שכן אין בכך כדי לבטל את מטרתה של התכנית, אשר תייצר שכונת חיילים משוחררים" (פסקה 20 לתגובה להודעת העותרים מטעם המשיבים 1–2, מיום 29.12.16). נטען, כי מדיניות זו עולה בקנה אחד עם פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים, בעת"מ (נצ') 201/09 שמסי נ' מנהל מקרקעי ישראל (2009) (להלן עניין שמסי ), שבמסגרתו נדחתה עתירה כנגד מדיניות הקצאה דומה אשר הפעילה המשיבה 1 בכפר קמא. על כן נטען, כי יש לדחות אף את ראשה השני של העתירה, הואיל ואין פסול במדיניות השיווק במסגרת תכנית הדיור לחיילים משוחררים, וזאת מקל וחומר נוכח קיומה של תכנית לפיתוח המתחם הדרומי המצויה כיום בשלבים מתקדמים, ומיועדת לספק פתרון ארוך טווח למצוקתם של העותרים.

דיון והכרעה

יז.

העתירה שלפנינו צמחה על פניה מתחושת מצוקה. העותרים טוענים, כי נסיבות מגוריהם של תושבי כפר ראמה המוסלמים עולות כדי פגיעה בזכותם לדיור הולם; פגיעה זו ניתנת לאיחוי, כך נטען, אך באמצעות הפשרתן של קרקעות מדינה בישוב לצרכי בניה למגורים, אשר מתוכן יוקצו יחידות דיור ייעודיות לאוכלוסיה הנפגעת. אקדים ואומר, כי אין מחלוקת בדבר קיומה של בעית דיור בקרב תושבי כפר ראמה בני העדה המוסלמית. אדרבה, ניכר כי זו אינה בגדר סוגיה חדשה למי מן הצדדים. עינינו הרואות כי בבעיה מוכרת היטב עסקינן – כעולה מן העובדה שהיא מטופלת על-ידי המשיבים זה שנים ארוכות (וראו פסקה 5 לכתב העתירה, שם מוזכרת הקצאת קרקעות שנערכה לתושבי כפר ראמה המוסלמים בשנות ה-70 למאה הקודמת, כמענה למצוקת הדיור) וכן נוכח השתלשלות ההליכים נשוא העתירה וההתפתחויות התכנוניות בשטח. השאלה המונחת לפתחנו היא, איפוא, האם די בהתקדמות אשר הושגה בשנים האחרונות – שבמהלכן עקבנו מקרוב, בבחינת "שמרטפות", אחר הסוגיה (וראו בג"ץ 2455/14 העמותה לקידום הפיזיותרפיה בישראל נ' המועצה להשכלה גבוהה , פסקה ב' (2016)) – כדי להביא לפתרונה.

יח.

אומר דברים קצרים לעניין הזכות לדיור במישור הכללי, נוכח הטענה החוקתית שהועלתה. הזכות לדיור הולם – או "הזכות למדור" (וראו ע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' רייז , פ"ד נח(3) 934, פסקה 7 לפסק דינו של השופט (כתארו אז) א' ריבלין (2004)) – הוכרה בשיטתנו המשפטית כ"זכות-בת" חוקתית של כבוד האדם (אהרן ברק "זכות-הבת למינימום קיום אנושי בכבוד" כבוד האדם – הזכות החוקתית ובנותיה 547 (2014), להלן ברק, כבוד האדם ), בהיותה חלק מן הזכות לקיום אנושי בכבוד ( שם , בעמ' 603; וראו רע"א 4905/98 גמזו נ' ישעיהו , פ"ד נה(3) 360, פסקה 20 לפסק דינו של הנשיא א' ברק (2001), להלן עניין גמזו ; עע"מ 3829/04 טויטו נ' עיריית ירושלים , פ"ד נט(4) 769, 779 (2004); בג"ץ 10662/04 חסן נ' המוסד לביטוח לאומי , פסקאות 35–36 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש (2012), להלן פרשת חסן ). פגיעה בזכות למדור מתקיימת, מטבע הדברים, מקום בו אדם הוא מחוסר דיור ( ברק, כבוד האדם , עמ' 603; וראו עניין גמזו , בעמ' 375: "אדם המתגורר בחוצות ואין לו דיור, הוא אדם שכבודו כאדם נפגע" (מפי הנשיא א' ברק )), ואולם "המינימום הנדרש לקיום אנושי בכבוד אינו מסתפק אך בקורת גג. הזכות של אדם למגורים משמעותה: 'מקום מגורים שבו יוכל לממש את פרטיותו ואת חיי המשפחה שלו ולחסות מפגעי מזג האוויר'" ( ברק, כבוד האדם , בעמ' 603; וראו בג"ץ 366/03 עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי נ' שר האוצר , פ"ד ס(3) 464, 484 (2005), להלן פרשת עמותת מחויבות ). ברי כי כבוד האדם הוא מסגרת נורמטיבית הולמת לזכויות חברתיות; הן באו לידי ביטוי בקולו הצלול של הנביא ישעיהו: "הֲלוֹא פָרֹס לָרָעֵב לַחְמֶךָ, וַעֲנִיִּים מְרוּדִים תָּבִיא בָיִת: כִּי-תִרְאֶה עָרֹם וְכִסִּיתוֹ, וּמִבְּשָׂרְךָ לֹא תִתְעַלָּם" ( ישעיהו נ"ח, ז').

יט.

ודוקו – הגם שענייננו בזכות חברתית-כלכלית מובהקת, אין מקום לדידי להבחנה גורפת בינה לבין זכויות אשר טיבן אזרחי-פוליטי, לשם קביעת היקפה של הזכות או לעניין בחינתה של טענה לפגיעה בה (וראו פרשת חסן , פסקה ז' לחוות דעתי). בעת ובעונה אחת, זכויות אלה עניינן ב"מוצרים חברתיים" – קרי, חינוך, דיור, בריאות, מים, וכיוצא באלה – הנשלטים על-ידי נורמות השוק החופשי, וזאת להבדיל מן הזכויות האזרחיות-פוליטיות (למשל, הזכות לבחור ולהיבחר), המשקפות את הכוח הנתון בידיו של כל אזרח ואזרח במדינה להשפיע על מוסדות השלטון. הזכות למדור מבטאת מוצר חברתי – קרי, אמצעי דיור – אשר אין בעניינו מטבעו ומטבע המציאות תביעה לשויון חלוקתי מלא מעיקרא, כנדרש במימושן של זכויות אזרחיות-פוליטיות, כמו הזכות לבחור ולהיבחר (יואב דותן "כבוד האדם, צדק סוציאלי וזכויות חברתיות חוקתיות: תגובה על מאמרו של אהרן ברק 'זכות-הבת למינימום קיום אנושי בכבוד'" עבודה, חברה ומשפט יד 207, 209 (2015), להלן דותן ). השויון בחלוקת מוצרים כרוך במציאות ובגילוייה השונים זה מזה.

כ.

הזכות למדור היא איפוא בהכרח זכות מינימום ( שם , בעמ' 210), ועל כן תהא האפשרות לקבלת סעד בגין פגיעה בה, לרוב, מצומצמת (גיל גן-מור "הזכות לדיור, הזכות לשוויון בדיור וקהילת הלהט"ב" זכויות הקהילה הגאה בישראל: משפט, נטייה מינית וזהות מגדרית 537, 540–541 (עינב מורגנשטרן, יניב לושינסקי ואלון הראל עורכים, 2016), להלן גן-מור ). זאת, על אחת כמה וכמה מקום בו הסעד המתבקש כרוך בפעולה אקטיבית כבנידון דידן, המצריכה מן הרשויות השקעה של משאבים; במקרים אלה, על בית המשפט לדבוק, ככלל, בגישה מרוסנת:

"דעת לנבון נקל, כי בית המשפט, שאין ברשותו ארנק - או חרב - כדברי אלכסנדר המילטון מאבותיה של החשיבה המדינית בארה"ב בראשיתה ( הפדרליסט 78), אינו יכול שלא לנקוט זהירות בהטילו על הכנסת והממשלה, בפועל, הוצאה כספית" (פרשת חסן , פסקה ז' לחוות דעתי;

לביקורת על גישת הריסון הנוהגת ביחס לזכויות חברתיות-כלכליות, ראו דפנה ברק-ארז ואייל גרוס "הזכויות החברתיות והמאבק על אזרחות חברתית בישראל: מעבר לזכות לכבוד" 189 ספר דליה דורנר (שולמית אלמוג, דורית ביניש ויעד רותם עורכות, 2009), להלן ברק-ארז וגרוס ; וראו גם ברק מדינה "הגנה על הזכות לקיום אנושי בכבוד: הזכות החוקתית ומעבר לה" עבודה, חברה ומשפט יד 227, 256–262 (2015), להלן מדינה, הזכות לקיום בכבוד ; ברק מדינה דיני זכויות האדם בישראל 764–773 (2016), להלן מדינה, דיני זכויות האדם ).

שם הדבר הוא אחריות; אחריותו של בית המשפט מטילה עליו זהירות בטרם יתערב בהקצאת משאבים מסיבית שתמונתה הכלכלית אינה בפניו. עם זאת, אין בדלת נעולה להתערבות כזאת במקרים של עוול זועק, או פגיעה אנושה או קשה עד מאוד בזכויות, שלגביהן נאמר לא אחת כי הן "עולות כסף" (וראו דנג"ץ 4191/97 רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה , פ"ד נד(5) 330, 355 (2000), מפי הנשיא א' ברק ; בש"פ 1956/12 מדינת ישראל נ' אלגמיל , פסקה י"ז (2012)).

כא.

בהמשך לאמור יוטעם, כי הנטל להצביע על קיומה של פגיעה בזכות למדור, כמתחייב מן היותה נגזרת של הזכות לקיום אנושי בכבוד, מוטל על העותרים (פרשת עמותת מחויבות , בעמ' 484; לגישה אחרת, ראו את דעת המיעוט של השופטת – כתארה אז – ד' ביניש בפרשה זו, בעמ' 492–493, וראו גם

מדינה, הזכות לקיום בכבוד , בעמ' 237–238, מדינה, דיני זכויות האדם , בעמ' 771–772); אם כי יוער, שלא נדרש מהם להוכיח לצורך כך את מלוא מרכיביה של רמת הקיום המינימלי הבסיסית אשר לה זכאי אדם בישראל – די בהבאתן של העובדות הרלבנטיות לעניינם, ובית המשפט יכריע האם הורם הנטל והוכחה פגיעה ( ברק, כבוד האדם , עמ' 612–613). במקרה דנא, התמקדו העותרים בתיאור מצבם של תושבי כפר ראמה המוסלמים עם קום המדינה, עת נאלצו לעקור מבתיהם אשר בכפרים הסמוכים, ולהתגורר בדוחק בשכונה המערבית בישוב, בתנאי מחיה קשים. כעולה מן הנטען בעתירה, מצוקתם הנוכחית של התושבים המוסלמים נובעת בעיקרה מהשלכותיו של הגידול הטבעי בקרבם (ראו פסקה 5 לכתב העתירה); זאת, שכן בעית הדיור המקורית הוקלה, במידה רבה, בשנות ה-70 למאה הקודמת, נוכח הקצאתם של מגרשי בניה למגורים לתושבים המוסלמים בתנאי תשלום משופרים – או אף בלא תשלום, כפיצוי מכוח חוק נכסי נפקדים, התש"י-1950 – על-ידי המשיבה 1 (וראו החלטת הנהלת המשיבה 1 משנת 1977, שכותרתה "פתרון בעית פליטי כפר ענאן, פרוד, איקריס היושבים בראמה וכן פליטי עקברה הרוצים לעבור לראמה-סג'ור", המצורפת לתגובה המקדמית מטעם המשיבים 1–2). נראה, איפוא, כי חלוף הזמן, ובמיוחד ריבוי האוכלוסין שהביא עמו, הוליד מצוקה מחודשת מבסיס חדש. עתה, באים העותרים – זוגות צעירים, החפצים להקים את משפחותיהם ולגדלן על אדמת ישוב מולדתם – וטוענים כי מצוקה זו עולה כדי פגיעה בזכותם למדור.

כב.

דומני, כי אין אנו נדרשים לטעת מסמרות בשאלה, האם עמדו העותרים בנטל הנדרש לשם הוכחת פגיעה בזכותם למדור; וזאת, מן הטעם שהסעד הכללי אשר התבקש על-ידיהם התייתר , נוכח ההתפתחויות אשר אירעו מאז הוגשה העתירה. אף אילו קבענו כי תנאי המגורים הנוכחיים של תושבי כפר ראמה המוסלמים עולים כדי פגיעה בזכותם לקיום בכבוד, באופן המצדיק – מחמת שיקולים של צדק חלוקתי (ראו בג"ץ 244/00 עמותת שיח חדש, למען השיח הדמוקרטי נ' שר התשתיות הלאומיות , פ"ד נו(6) 25, 64 (2002), וכן דפנה ברק-ארז ופרז "תכנון במקרקעי ישראל: לקראת פיתוח בר-קיימא" משפט וממשל ז 867, 901 (2005)) – את מעורבותם האקטיבית של המשיבים, היה הדבר מצדיק, ראשית, יתר ראיות; ושנית, מסופקני אם היה בידינו להורות להם לפעול באופן שונה מכפי שפועלים הם כיום. נזכיר, כי הסעד הכללי שנתבקש בעתירה, עת הוגשה לפני למעלה משלוש שנים, היה צו אשר יורה על הפשרת קרקעות מדינה למטרת בניה למגורים בכפר ראמה, ועל עריכת תכניות בגדרן באופן שייתן מענה לצרכי התושבים המוסלמים. צעדים אלה, כך נראה, כבר ננקטים בפועל על-ידי המשיבים; בתקופה אשר חלפה מאז הגיעה העתירה לפתחנו, הבשילה תכנית המתאר הכללית, וזו צפויה להיות מופקדת בחודשים הקרובים. על כך יש לברך, כמובן. כנודע, הביקורת השיפוטית ביחס לשיקולים תכנוניים מובהקים תהא, ככלל, מצומצמת:

"בית המשפט אינו יושב כערכאת ערעור על שיקוליה התכנוניים של רשות התכנון, והתערבותו תעשה רק משמתקיימות עילות מנהליות מובהקות כגון: חריגה מסמכות, חוסר תום לב, או חריגה קיצונית ממתחם הסבירות (ראו: עע"ם 2418/05

מילגרום נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז ירושלים

(24.11.2005); בג"ץ 4776/03

מלון רג'נסי ירושלים בע"מ נ' שר הפנים (2005); ע"א 1805/00 מחצבות כנרת (שותפות מוגבלת) נ' משרד התשתיות , פ"ד נו (2) 63 (2001))" (וראו לעניין זה גם ע"א 8626/06 פורמה נ' הועדה לבניה למגורים ותעשיה (2008) וכן בג"ץ 2920/94 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' המועצה האזורית לתכנון ולבנייה , פ"ד נ(3) 441, 468 (1996)).

כג.

בהתחשב באופיה המורכב של התכנית, וכן בעובדה שתיקונה באופן אשר יכלול את ההצעה המפורטת לפיתוח המתחם הדרומי – שמטרתה לענות על צרכיהם של העותרים באופן ספציפי – דרש אישורים מטעם הממשלה בדבר שינוין של תכניות מתאר נוספות, המדובר בפתרון רלבנטי וראוי המבוצע, כך נראה, בזמן סביר. קשה איפוא להלום את טענותיהם של העותרים, לפיהן ההתקדמות בעניינם אינה מספקת וכי יאלצו להמתין עוד "שנים ארוכות" בלא מענה למצוקתם. אשר על כן, נראה כי אין מקום להיענות לדרישתם, לפיה יש לקצוב למשיבים פרק זמן להפקדת תכנית המתאר הכללית, או להצגת התכנית המפורטת לגבי המתחם הדרומי. כמובן, זכויות העותרים שמורות ככל שתיכזב התוחלת ויתברר כי "מי השילוח הולכים לאט"; חזקה על המשיבים כי יעשו כל מאמץ לקדם את התכניות בשקידה ראויה, וכל מלים אך למותר.

כד.

נותר איפוא לדון בראשה השני של העתירה, שעניינו בדרישה להקצאתם של מגרשים בעבור תושבי כפר ראמה המוסלמים, במסגרתה של תכנית הדיור לחיילים משוחררים. יוטעם, כי אין עסקינן בתביעה לפעולה אקטיבית מצדם של המשיבים לשם תיקונם של פערים כלכליים גרידא ( ברק-ארז וגרוס , בעמ' 208), אלא בחובתם לנהוג בשויון בהקצאתם של משאבי דיור ציבוריים ( גן-מור , בעמ' 544). חובה זו מעוגנת ביסודה בסעיף 2(א) לחוק חובת מכרזים, התשנ"ב-1992 (להלן חוק חובת מכרזים ) הקובע כך:

"2. (א) המדינה, כל תאגיד ממשלתי, מועצה דתית, קופת חולים ומוסד להשכלה גבוהה, לא יתקשרו בחוזה לביצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים, אלא על-פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו.

(ב) לא יפלה עורך המכרז בין מציעים מחמת מוגבלות, מין, נטיה מינית, מעמד אישי, גיל, הורות, גזע, דת, לאומיות, ארץ מוצא, השקפה או חברות במפלגה...

(ג) לענין סעיף קטן (ב) –

(1) רואים כהפליה גם קביעת תנאים שלא ממין הענין;

(2) אין רואים בהבחנה המתחייבת מאופיו או ממהותו של המכרז, הפליה".

טוענים העותרים, כי מתן עדיפות לחיילים משוחררים בשיווקם של מגרשים מכוח התכנית – כעולה ממטרתה המוצהרת – מפלה לרעה את תושבי כפר ראמה בני העדה המוסלמית, שהם פטורים בפועל מחובת השירות בצה"ל. לשיטתם, יש כאמור להקצות לתושבים המוסלמים לפחות חלק מן המגרשים – ובפרט, אלו הממוקמים בסמוך לבית הקברות המוסלמי בפאתי הישוב.

כה.

לא אכביר מלים על כך שעקרון השויון הוא עקרון יסוד בשיטתנו המשפטית מימים ימימה ( בג"ץ 616/11 התאחדות הסטודנטים בישראל נ' ממשלת ישראל , פסקה ל"ח (2014)). נאמר, כי השויון הוא "נשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו" ( בג"ץ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר , פ"ד כג (1) 693, 698, מפי השופט – כתארו אז – מ' לנדוי ), וכן כי "הצורך להבטיח שוויון הוא טבעי לאדם. הוא מבוסס על שיקולים של צדק והגינות. ... תחושת חוסר השוויון היא מהקשה שבתחושות. היא פוגעת בכוחות המאחדים את החברה. היא פוגעת בזהותו העצמית של האדם" (בג"ץ 953/87 פורז

נ' עירית תל-אביב-יפו , פ"ד מב(2) 309, 332 (1988), מפי השופט – כתארו אז –

א' ברק ). לא זו אף זו – לעקרון חשיבות מיוחדת "בכל הקשור לחובת השלטון לנהוג בשוויון בין אזרחיה היהודים של המדינה ואזרחיה שאינם יהודים" (בג"ץ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל , פסקה 14 לפסק דינו של הנשיא א' ברק (2006); וראו גם אליקים רובינשטיין "על השוויון לערבים בישראל" קרית המשפט א 17 (2001) וכן ספרי נתיבי ממשל ומשפט (הוצאת משרד הביטחון, 2003), בעמ' 278), וזאת בפרט בנוגע לחלוקתם של משאבים ציבוריים (ראו, למשל, בג"ץ 1113/99 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' השר לענייני דתות , פ"ד נד(2) 164 (2000)). ברם, חוששני כי אין להלום את טענת העותרים לפיה מדיניות המשיבים בענייננו עולה כדי הפליה פסולה, כפי שיוסבר להלן.

כו.

תחילה

יובהר, כי הקצאת יחידות המגורים שייבנו במסגרתה של התכנית תוך מתן העדפה לחיילים משוחררים, אינה חורגת מן הסמכות המוקנית למשיבים מכוח חוק חובת מכרזים. סעיף 4 לחוק קובע, כי שר האוצר רשאי להתקין תקנות באשר לסוגי עסקאות שלגביהם – על אף האמור בסעיף 2 – לא תהא חובה לערוך מכרז כלל, או שבהם תהא ההשתתפות במכרז מותנית בתנאים מסוימים. בהתאם, קובעת תקנה 25(24א) לתקנות חובת המכרזים, כי "הענקת זכויות במקרקעין ביישובי המיעוטים, למי שמשרתים או ששירתו בכוחות הביטחון שנתיים לפחות, לצורך בניה למגורים, לפי המלצת משרד הביטחון" אינה טעונה מכרז (כן ראו החלטה מס' 1491 של מועצת מקרקעי ישראל, הנזכרת מעלה בפסקה ט"ז). יצוין, כי בית משפט זה נדרש בעבר לשאלת חוקתיות התקנה (ראו בג"ץ 11088/05 הייב נ' מינהל מקרקעי ישראל (2010)) – אשר לא הועלתה בעתירה הנוכחית – וקבע כי אין היא מפלה כשלעצמה. יפים לעניין זה דבריו של השופט ח' מלצר :

"תכלית מתן ההטבה המבוטאת בתקנה 25(24א) לתקנות, בדומה להטבות נוספות הניתנות למי ששירתו בכוחות הביטחון ואינן עוסקות אך ורק בהקצאת מקרקעין, היא להוקיר את מי שהקדיש תקופה משמעותית משנות נעוריו לצבא, או לכוחות הביטחון האחרים (ואף סיכן את חייו למען הכלל). טעם נוסף שעומד בבסיס ההטבה למשרתי כוחות הביטחון הוא הרצון לצמצם, ולו במעט, את הפער שנוצר, לעיתים, בין מי שאינם משרתים בכוחות הביטחון לבין מי שמשרתים בכוחות הביטחון תקופה משמעותית. המשרתים שירות צבאי אינם יכולים לעבוד ולהשתכר בתקופה זו, מעבר למשכורתם הצבאית המוגבלת, ותכלית הפטור ממכרז בענייננו, כמו גם במתן הטבות כלכליות שונות נוספות, היא לצמצם את הפער הכלכלי הנוצר בין האוכלוסיה המשרתת כאמור לבין זו שאינה משרתת (עיינו: בג"ץ 11956/05

בשארה נ' שר הבינוי והשיכון (13.12.2006); דנג"ץ בשארה נ' שר הבינוי והשיכון (4.10.2007))" ( שם , פסקה 10; וראו, בהקשר הדומה יותר לענייננו, עניין שמסי , בעמ' 14–16).

עסקינן איפוא בהבחנה המבוססת על שונות

רלבנטית , שעניינה תרומה למדינה ונשיאה בנטל השירות הצבאי, על המחירים הכלכליים – כמו גם הפיזיים והנפשיים – הכרוכים בו (ראו והשוו פרשת קעדאן , שם נערכה ההבחנה לעניין הקצאת קרקעות בישוב הקהילתי קציר, על יסוד לאומי-דתי גרידא). שיקולים רלבנטיים אלה שנמנו על-ידי חברי השופט מלצר עולים בקנה אחד עם השכל הישר, ועם הרצון לעורר בני מיעוטים לשרת בצה"ל.

כז.

אמנם, אף הבחנה בין קבוצות הנעשית על יסודם של שיקולים ענייניים, צריכה לעמוד בדרישת הסבירות (בג"ץ 389/80 דפי זהב בע"מ

נ' רשות השידור , פ"ד לה(1) 421, 437 (1980)), החולשת על כלל פעולותיה של הרשות (דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב' 749 (2010)). דברים אלה עשויים להיות נכוחים במיוחד מקום שייקבע כי יש בסיס לטענה בדבר מצבם הכלכלי הקשה של תושבי כפר ראמה המוסלמים ביחס לשאר תושבי הישוב, ולכך שאין בבעלותם קרקעות פרטיות, להבדיל מבני העדות האחרות. ברם, בחינתה של תכנית הדיור גופה מעלה, כי אין טענה זו מצדיקה את התערבותנו, כדי לאיין כמבוקשם את מתן הסיוע לחיילים משוחררים בדמות הקצאת מגרשים.

כח.

אכן, עקרון השויון "צופה פני תוצאה" (בג"ץ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה , פ"ד נב(3) 630, 654 (1998), מפי השופט (כתארו אז) מ' חשין ); ואמנם במבחן התוצאה, בני העדה המוסלמית בכפר ראמה אינם משרתים ככלל בצה"ל, ועל כן הם אינם זכאים ליחידות הדיור אשר תיועדנה לחיילים משוחררים. אולם, מדיניות ההקצאה העדכנית עליה הודיעו המשיבים, קובעת, כאמור, כי תינתן עדיפות לחיילים משוחררים בשיווקם של 75% מסך המגרשים, בעוד ש-25% ישווקו לכלל התושבים ללא מתן עדיפות , ולמותר לציין, תוך עריכת מכרז כמתחייב מסעיף 2 לחוק חובת מכרזים, הנזכר בפסקה כ"ד מעלה. דומני, כי מדיניות כגון דא מגלמת, בנסיבות המקרה, איזון הולם בין הרצון להגשים את מטרתה של התכנית להקים שכונה לחיילים משוחררים, מחד גיסא, ובין הצורך להבטיח כי דרישת השירות הצבאי לא תשמש "תנאי סף", הלכה למעשה, לרכישת יחידות דיור, מאידך גיסא. הוה אומר, אפילו נפגעה זכותם של העותרים לשויון – המדובר בפגיעה מידתית , שהיא פועל יוצא של מדיניות סבירה הנובעת מתכלית ראויה. מדיניות זו אף עולה בקנה אחד עם לשון העתירה, לפיה "אין לעותרים כל טענה נגד ייעוד מגרשים עבור חיילים משוחררים, אלא ... נגד ייעוד המגרשים רק לחיילים משוחררים" (פסקה 21 לכתב העתירה, ההדגשה במקור – א"ר).

כט.

מעבר לאמור יוזכר, כי העתירה הנוכחית צמחה מבעית הדיור של תושבי כפר ראמה המוסלמים, והיא מתמקדת בראש וראשונה בצורך למצוא פתרון למצוקתם. טענות העותרים כנגד תכנית הדיור לחיילים משוחררים שלובות, איפוא, בטענותיהם באשר לראשה הכללי של העתירה, בדבר מחדלי המשיבים, כנטען, להביא לשיפור במצבם. במצב עניינים זה, המסקנה לפיה תכניות הבניה המקודמות כיום על-ידי המשיבים היו נמצאות סבירות, גם בגדרי קביעה כי אכן נפגעה זכותם למדור – יש בה כדי להשפיע על בחינתה של טענת ההפליה. דומה, כי חשש תיאורטי מהבחנה תוצאתית בעת יישומה של מדיניות ההקצאה האמורה – העלול להתעורר אף בשיווקם של 25% מסך המגרשים באופן שויוני בלא מתן עדיפות לחיילים משוחררים, למשל נוכח ביקוש מועט בקרב האוכלוסיה המוסלמית בישוב (ראו והשוו בג"ץ 7872/10 המועצה המוסלמית ביפו נ' ראש הממשלה , פסקה 16 לפסק דינו של השופט י' עמית (2012)) – מתעמעם נוכח קיומה של תכנית המתאר הכללית, אשר טומנת בחובה פתרון ייעודי לבעית העותרים המותאם לצרכיהם. יתר על כן, יש לקוות כי 25% הללו ישווקו בהחלו. ועל כל אלה, לא בשלה השעה לתקוף את תוצאותיה של המדיניות האמורה; וראו לעניין זה דברי בפרשה אחרת:

"לא לנו לעת הזאת לשים את העגלה לפני הסוסים, לבנות בנין של הפליה כשהיסודות טרם הונחו ובודאי לא הוקמו הכתלים. הזמן ייצור את הבשלות הראויה, וככל שיוברר חלילה כי החששות נתקיימו, לא אלמן ישראל, ובית משפט זה אף הוא לא יצא לגמלאות" (בג"ץ 2311/11 סבח נ' הכנסת , פסקה י"ח לחוות דעתי (2014)).

ולבסוף, מבלי שניטע מסמרות – מחוסר ידיעה מספקת – ככל שניתן כי בחלוקת המגרשים במסגרת תכנית הדיור לחיילים משוחררים המוקצים לכלל הציבור, יהיו אלה שיוקצו למוסלמים בסמיכות לבית הקברות המוסלמי כמבוקשם של העותרים, הנה מה טוב.

ל.

סוף דבר, אציע לחבריי שלא להיעתר לעתירה. אציע עוד, שלא לעשות צו להוצאות.

המשנה לנשיאה

השופט א' שהם:

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופטת ד' ברק-ארז :

1.אני מסכימה עם חברי המשנה לנשיאה א' רובינשטיין

כי דין העתירה להידחות. עם זאת, דרכי לתוצאה זו שונה במעט מזו של חברי, כמפורט להלן.

2.פסק דינו של חברי מבוסס על שני נדבכים. ראשית, הוא מתייחס בפירוט להיקף ההגנה החוקתית על הזכות לדיור וקובע כי העותרים לא עמדו בנטל להראות פגיעה בזכות זו, בהתאם לסטנדרט של הגנה "מינימלית" עליה. שנית, חברי מוסיף וקובע כי המדיניות שלפיה יוקצו 25% מן המגרשים גם למי שלא שירתו בצבא מבטאת הבחנה המבוססת על שונות רלוונטית, שגם אם יש בה פגיעה בשוויון, הרי שמדובר בפגיעה מידתית. אבקש להציג את גישתי בהתייחס לשני טעמים אלה.

3.הזכות לדיור – אפתח בכך שאומר כי לשיטתי בנסיבות העניין ניטיב לעשות אם נימנע מלהכריע באשר לגבולות ההגנה החוקתית על הזכות לדיור. אני מבקשת להבהיר: אינני מסתייגת כל עיקר מדבריו של חברי באשר לחשיבות ההגנה על זכויות חברתיות, ובכללן הזכות לדיור. נהפוך הוא, כשלעצמי אני סבורה שאין מקום לצמצום יתר בהיקף ההגנה על זכויות אלה. אולם, בנסיבות העניין איני סבורה שסוגיה זו מתעוררת בפנינו, שכן העתירה לא העלתה טענה "קלאסית" ביחס להגנה על זכות לדיור במובן של זכות לקורת גג הנגזרת מזכות היסוד לכבוד האדם (ראו לעניין זה, באופן כללי: רע"א 4905/98 גמזו נ' ישעיהו , פ"ד נה(3) 360, 376-375 (2001); בג"ץ 366/03 עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי נ' שר האוצר , פ"ד ס(3) 464, 482 (2005)). אכן, העותרים טענו לקיומה של מצוקת דיור בקרב האוכלוסייה המוסלמית בכפר ראמה, אך הדברים נאמרו תוך הדגשת הפן הקבוצתי-קהילתי. במילים אחרות, העתירה נסבה על רצונם של העותרים להשתלב בפתרונות דיור ספציפיים שמציעה המדינה בקהילה שלהם, להבדיל מרצונם להבטיח לעצמם מקום מגורים. במובן זה, יסודה של העתירה היא בטענה לשוויון הנדרש בהקצאת משאבים לדיור בכלל ובתכניות המיועדות לכפר ראמה בפרט.

4.הזכות לשוויון – מוקד הדברים הוא אפוא בסוגית השוויון. אני מסכימה עם חברי כי בנסיבות העניין אין לומר שההתחשבות בשיקול של השירות הצבאי בכל הנוגע לזכאות בהקצאת המגרשים לא הייתה סבירה, בשים לב להלכות המנחות בתחום זה. בנסיבות העניין תומכים בכך מספר שיקולים, המצטברים זה לזה. על-פי הנתונים שהוצגו לנו, היקף ההקצאה שאינו מותנה בשירות צבאי לא נמצא ביחס בלתי הולם לחלקה של האוכלוסייה המוסלמית ביישוב, כך שדרישה זו אינה מהווה חסם בל יעבור. בנסיבות העניין אין לומר שהיקף הקצאה זה אינו סביר, כאשר הרשויות משוות נגד עיניהן גם את מכלול השיקולים האחרים, שכל אחד מהם מושך בתורו לכיוון אחר: מצוקת הדיור הרבה יותר בקרב האוכלוסיה המוסלמית, ההתחשבות במי שתרמו ממרצם וזמנם לטובת הכלל במסגרת השירות הצבאי, וכן הכוונה להוסיף ולקדם תוכניות נוספות שמטרתן לתת מענה למצוקת הדיור בכפר ראמה.

ש ו פ ט ת

הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין.