בג"ץ 70321-09-24 בג"ץ 70321-09-24

השופט אלכס שטיין:

1.בעתירה שלפנינו מבוקשים שני סעדים:

א.העברת גופת בנו של העותר, המנוח פאדי שיחה, אשר מוחזקת בידי רשויות הצבא, לידי העותר לשם קבורתה בענאתא, מקום בו התגורר המנוח בחייו.

ב.העברת כלל המסמכים הנוגעים לפטירתו של המנוח, לרבות מסמכים רפואיים, אשר מוחזקים בידי רשויות המדינה, לידי העותר.

2.באשר לסעד השני – משיבי המדינה הודיעונו כי המסמכים המבוקשים על ידי העותר נערכו ונבחנו (לפי העניין) בגדרה של חקירת המחלקה לחקירות שוטרים בפרקליטות המדינה (להלן: מח"ש), אשר נסובה על נסיבות מותו של המנוח ואשר הסתיימה לא מכבר (להלן: חקירת המח"ש). העותר פנה למח"ש בדרישה לקבל לידיו את המסמכים בני-גילוי בהתאם להנחיית פרקליט המדינה 14.8, והמדינה, לטענתה, נענתה למבוקשו. העותר סבור אחרת, כאשר הוא טוען גם נגד ממצאיה של חקירת המח"ש. המחלוקת בין העותר למח"ש אמורה להתברר במסגרת הערר שהגיש העותר (להלן: הערר). בהתאם לכך, העתירה בנוגע לסעד השני נמחקת בזאת על הסף בהיותה מוקדמת, כאשר בעלי הדין שומרים על זכויותיהם.

3.באשר לסעד של החזרת הגופה – משיבי המדינה הודיעונו כי גופתו של המנוח תוחזק בידי המפקד הצבאי מתוקף סמכותו לפי תקנה 133(3) לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945 (להלן: תקנה 133), בכפוף לשינויים אשר יכול שיחולו בעמדת המפקד.

זאת מהטעמים הבאים:

א.חומר הראיות שבידי המדינה מצביע על כך שהמנוח נטל חלק בהשלכת אבנים ובקבוקי תבערה לעברם של שוטרים, אשר אירעה ביום 13.8.2024. אחד השוטרים ביצע את הירי לכיוון פלג גופו התחתון של המנוח, אחרי שזיהה אותו כמי שאוחז בבקבוק תבערה (להלן: בקת"ב). ירי זה גרם למותו של המנוח. בחקירת המח"ש, ובפרט, בחומר הרפואי שנאסף במהלכה, נמצאו תימוכין לגרסת השוטר אשר ביצע את הירי. חוקרי המח"ש קבעו אפוא כי השוטר פעל במסגרת של הגנה עצמית בהתאם לנוהלי הפתיחה באש. החוקרים לא מצאו כל אינדיקציה לכך שהמנוח נורה כתוצאה מטעות בזיהוי.

ב.מדובר על כן בראיה מינהלית אמינה לכאורה, אשר מוליכה אל המסקנה כי המנוח הוא מחבל.

ג.גופות המחבלים המוחזקות בידי המדינה עשויות להועיל לה במסגרת החליפין אל מול החמאס וארגוני טרור נוספים, אשר יביאו להעברתם של חטופים ונעדרים – אזרחי המדינה ותושביה, חיים ומתים (להלן: שו"ן) – לשטח המדינה. לגופת המנוח עשוי להיות "ערך שו"ן", ועל כן אין מקום לשחררה בעת הזאת.

4.בית משפט זה קבע כי המפקד הצבאי, בהיאחזו בתקנה 133, רשאי להורות על קבורה ארעית של גופת מחבל מטעמי ביטחון המדינה ושלום אזרחיה, תוך שמירה על כבוד המת ומשפחתו, לצורכי משא ומתן להשבת חיילי וחללי צה"ל ואזרחי ישראל המוחזקים בידי ארגוני הטרור (ראו: דנג"ץ 10190/17 מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון נ' עליאן (9.9.2019); וכן בג"ץ 4462/20 עריקאת נ' המפקד הצבאי לאזור יהודה ושומרון (18.8.2021) (להלן: עניין עריקאת)) – סמכות שניתן להפעילה אף ביחס לגופת מחבל שהיה בחייו אזרח ישראלי (בג"ץ 3289/24 דקה נ' ממלא מקום נציב שירות בתי הסוהר (30.9.2024)). על הלכות אלו אין עוד עוררין.

5.העותר אינו חולק על קיומה של סמכות כאמור אצל המפקד הצבאי, להבדיל מהפעלתה ביחס לגופת בנו המנוח. לטענתו, המנוח לא השליך בקת"ב לעבר השוטרים ועל כן אינו מחבל אלא עובר אורח תמים אשר נורה בשגגה, אם לא בפזיזות. העותר, כאמור, חולק על ממצאיה של חקירת המח"ש.

6.דא עקא, המחלוקת שבין העותר לבין מח"ש אינה יכולה להועיל לעותר. ממצאיה של חקירת המח"ש ועדותו של השוטר שירה במנוח הם בגדר ראיה מינהלית מספקת, דהיינו: ראיה אשר כל אדם סביר היה רואה אותה כבעלת ערך הוכחתי והיה סומך עליה (ראו: בג"ץ 1227/98 מלבסקי נ' שר הפנים, פ"ד נב(4) 690, פסקה 27 והאסמכתאות שם (1998)).

7.המפקד הצבאי היה רשאי לבסס את החלטתו על ראיה זו – זאת, בפרט לנוכח העובדה שמדובר בהחלטה הכפופה לשינויים, אשר יכול שתשתנה על רקע הערר או לאור ההתפתחויות הקשורות לשו"ן.

8.העותר מבקש מאתנו שנבחן החלטה זו מחדש (de novo) ואת הראיות עליה היא נסמכת על רקע התזה החלופית שבפיו. ברם, זאת אין בידינו לעשות אחרי שידענו כי גופת המנוח עשויה להביא תועלת כלשהי במאמצי שחרורם של שו"ן. לעניין זה יפים הדברים שאמר חברי, השופט ד' מינץ, בעניין עריקאת:

"מוצא אני קושי בהתערבות בשיקול דעתם של הקבינט ושל המפקד הצבאי. לטעמם של אלה קיימת תועלת בהחזקת גופות מחבלים על אף שאין להם שיוך ארגוני. תועלת זו שבלתי ניתנת לעת הזאת למדידה, עשויה להוביל לקידום משא ומתן להשבת אזרחי ישראל וחללי צה"ל משבי ארגון החמאס. על כן במכלול השיקולים ונוכח ההלכה שיש לנקוט בריסון מרבי בביקורת השיפוטית המופעלת על החלטות הקבינט שעה שהוא מקבל החלטה מדינית-ביטחונית מובהקת [...] הפתרון שמציע חברי השופט הנדל, על פיו לעת הזאת העתירה תידחה ובעתיד לבוא ניתן לבדוק את מאזן האינטרסים בשנית, הוא פתרון ראוי ונכון. ככלות הכל, כנגד עיקרון שמירה על כבוד המת של עריקאת מוצבת השמירה על כבוד המת של חללי צה"ל המוחזקים בידי החמאס. וכנגד כבוד המת של עריקאת מוצב עיקרון פדיון השבויים המוחזקים בידי החמאס". (ראו: עניין עריקאת, פסקה 3 לפסק דינו של השופט ד' מינץ).

על רקע הטבח של ה-7/10, שביצע החמאס, ומצב השו"ן הנוכחי, לא ניתן להטיל ספק בכך שהחלטתו של המפקד הצבאי – אשר כפי שנמסר לנו על ידי משיבי המדינה, יישמה את הנחיית שר הביטחון – היא החלטה מידתית ושקולה.

9.אשר על כן, דין העתירה להידחות, וכך אציע לחבריי לעשות.