בג"ץ 7060/01 בתיה ארד נ. שייח מוסטאפה דיב מרעי דיראני

זו עתירת בני-משפחתו של הנווט השבוי, רון ארד (להלן: העותרים ), לקיום דיון נוסף בפסק-דינו של בית המשפט העליון (מיום 23.8.01), אשר ניתן בהרכב מורחב של חמישה שופטים, ולפיו קיבל בית המשפט (פה אחד) את עתירת המשיבים 2-1 (להלן: העצירים המינהליים ) והורה לשר הביטחון להתיר לנציגי הצלב האדום לבקר אצל העצירים המינהליים. הורי שלושת חיילי צה"ל - בני אברהם, עדי אביטן ועומאר סועאד - שביום 7.10.2000 נחטפו בידי ארגון החיזבאללה (להלן: המבקשים ) מבקשים להצטרף לעתירה, כעותרים נוספים. בהחלטת כבוד הנשיא הועברה העתירה לעיוני.

2.עתירת העצירים המינהליים הופנתה נגד שר הביטחון. העותרים צורפו (לפי בקשתם) כמשיבים נוספים לעתירת העצירים המינהליים, ובכך הפכו לבעלי-דין בהליך המקורי. לא כן המבקשים, אשר בעוד הדיון בהליך המקורי מתנהל והולך, לא ביקשו להצטרף כצדדים להליך.

למחרת מתן פסק הדין (ביום 24.8.01) הוגשו לבית המשפט שתי בקשות: האחת, מטעם העותרים, לעיכוב ביצועו של פסק הדין עד למתן החלטה בעתירה לדיון נוסף שבדעתם להגיש לבית המשפט. והשנייה, מטעם המבקשים, להתיר להם להצטרף כמשיבים נוספים לעתירת העצירים המינהליים (אף שזו כבר הוכרעה בפסק-דין), וזאת "לצורך הגשת בקשה לדיון נוסף" מטעמם. ביום 26.8.01 החלטתי כי אדון בבקשות לאחר שתוגש העתירה לדיון נוסף; ובגדר החלטתי הוריתי, בצו ארעי, לעכב את ביצוע פסק הדין עד למתן החלטה אחרת. אלא שלמחרת היום (27.8.01) הגישו העותרים לבית המשפט בקשה לביטול פסק הדין שניתן בעתירת העצירים המינהליים. בקשה זו הועברה לעיון ההרכב שמלפניו יצא פסק הדין; ובנסיבות אלו הועברה לעיונו של ההרכב גם בקשת המבקשים, להצטרף כמשיבים נוספים לעתירת העצירים המינהליים.

ביום 9.9.01 הוגשה העתירה לקיום דיון נוסף. בגוף העתירה ביקשו העותרים, כי בית המשפט ידון בעתירתם לאחר שתוכרע בקשתם לביטול פסק הדין. לעתירה הצטרפו גם המבקשים, אף שבקשתם לצרפם כמשיבים לעתירת העצירים המינהליים טרם נדונה, ושאלת מעמדם כבעלי-דין, שבידם זכות לעתור לקיום דיון נוסף, טרם הוכרעה. זאת, כמובן, לא היו הם רשאים לעשות.

ביום 27.2.02 ניתנה החלטת ההרכב בשתי הבקשות שהועברו לעיונו. העותרים חזרו בהם מבקשתם לביטול פסק הדין, ובקשה זו נמחקה. בקשת המבקשים, להצטרף כמשיבים נוספים לעתירת העצירים המינהליים נדחתה, בנתון להערת השופטים כי "בכך אין אנו מביעים עמדה באשר ליכולתם של [המבקשים] להצטרף כצד לעתירה לדיון נוסף".

3.לגוף העניין אין שוני בין טענותיהם של העותרים לבין טענותיהם של המבקשים, שבכתב העתירה פורטו על-ידי באי-כוחם כמקשה אחת. העיון בטענות אלו הביאני לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות. לנוכח מסקנתי, המבוססת על העיון בטענות העותרים והמבקשים כאחת, אפטור את עצמי מן ההכרעה בשאלה הקשה, אם מי שלא נמנה עם בעלי הדין בהליך המקורי עשוי (ולו גם בנסיבות חריגות ובמקרים יוצאי-דופן) להישמע בעתירה לקיום דיון נוסף (השוו: דנג"ץ 3063/99 רביניקוב נ' שר הפנים , דינים-עליון נח 266).

4.בנמקו את ההחלטה, כי יש להתיר לנציגי הצלב האדום לבקר אצל העצירים המינהליים, ציין הנשיא ברק (שמפיו ניתן פסק הדין העיקרי):

טענות משפטיות מעניינות ומקיפות הושמעו בפנינו במהלך הישיבות בהן דנו בעתירה זו, על גלגוליה השונים. את מרביתן של טענות אלה מבקשים אנו להשאיר בצריך עיון. ביסוד עמדתנו זו מונחת התפיסה כי בסופו של יום, השאלה האמיתית הניצבת בפנינו היא סבירות ההחלטה שלא לאפשר לעותרים מפגש עם נציגי הצלב האדום. ...

בקביעת סבירותה של החלטה זו יש לאזן בין שני שיקולים נוגדים: האחד , השיקול ההומניטרי הקשור בביקורים של אנשי הצלב האדום אצל העותרים. האחר , השיקול הבטחוני, אשר עליו קיבלנו מידע ואשר נוגע למידע בדבר הנווט ארד וארבעת השבויים שלנו ושאת תוכנו המפורט איננו רשאים לחשוף. ... עם חלוף השנים והחודשים, הופך השיקול ההומניטרי כבד יותר ויותר. לעומת זאת, חלוף הזמן, הולך ומקטין את משקלו של השיקול הבטחוני. בעניין זה שאלנו את נציגי הצבא שהופיעו בפנינו ובדקנו השיקולים בדוק היטב. שוכנענו כי באיזון הראוי בין השיקולים ההומניטריים לבין שיקולי הבטחון, יד השיקולים ההומניטריים על העליונה.

בעתירה שלפניי נטען כי יש לקיים דיון נוסף בפסק הדין, בהרכב של אחד-עשר שופטים לפחות, וזאת מארבעה טעמים עיקריים, אשר נוסחו בתמצית כך:

פסק הדין סוטה מההלכה המושרשת מימים ימימה, לפיה בג"צ אינו משמש ערכאת ערעור על החלטות הרשות המוסמכת; פסק הדין סוטה מן ההלכה, לפיה בית המשפט מתערב בשיקול דעת הרשות המוסמכת אך ורק כאשר מדובר באי סבירות קיצונית היורדת לשורשו של ענין; פסק הדין דן בסוגיה ערכית מוסרית מן המעלה הראשונה היורדת לשורש קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית; פסק הדין סוטה מהלכות דיוניות הנוהגות בבית המשפט הגבוה לצדק מזה שנים רבות.

עוד נטען, כי המקרה נשוא העתירה הוא בבחינת "חריג שבחריגים", המצדיק קיום דיון נוסף אף שפסק הדין ניתן על-ידי הרכב מורחב של שופטים.

5.כעולה מהנמקת פסק הדין, שאת עיקרה הבאתי לעיל, בית המשפט לא פסק, לא ביקש לפסוק, ונראה כי אף ביקש במפורש שלא לפסוק, כל הלכה. ממילא אין לומר כי בפסק הדין נפסקה הלכה מן הסוג העשוי להקים עילה לקיומו של דיון נוסף. כל שקבע בית המשפט הוא כי בנסיבות המקרה הקונקרטי, בהתחשב באורך תקופת המעצר ונכון לנקודת הזמן המסוימת שבה ניתן פסק הדין, החלטת גורמי הביטחון - שלא להתיר לנציגי הצלב האדום לבקר אצל העצירים המינהליים - לא הייתה סבירה. בכך לא ביקש בית המשפט לסטות מן ההלכות הקיימות בנושא סבירותן של החלטות מינהליות. הטענות שהועלו בעתירה, ולפיהן בפועל נעשתה סטייה כזו (למשל, משום שבפסק הדין לא נקבע כי ההחלטה היא "בלתי סבירה באופן קיצוני"), הינן, לאמיתו של דבר, טענות ערעוריות, המופנות נגד אופן יישומן של ההלכות הקיימות ולא נגד שינויין. ואולם, כידוע, "הדיון הנוסף אינו ערעור נוסף מבחינת מגמתו העיקרית, כי במרכזו אינה עומדת השאלה, אם בית המשפט נהג כהלכה, אלא נבחנת ההלכה המשפטית בתור שכזאת" (ד"נ 6/82 ינאי נ' ראש ההוצאה לפועל , פ"ד לו(3) 99, 101). הוא הדין באשר לטענות העתירה בדבר סטייה מהלכות דיוניות.

6.כאמור, העתירה מופנית נגד פסק-דין שניתן על-ידי בית המשפט בהרכב חמישה. כידוע, דיון נוסף בפסק-דין כזה ניתן להתיר רק "במקרים חריגים שבחריגים" (בש"א 1481/96 נחמני נ' נחמני , פ"ד מט(5) 598, 607). וכבר נזדמן לי להביע את דעתי, כי אף שאין לחלוק עוד כי בסמכותנו להורות על קיום דיון נוסף בפסק-דין שניתן בהרכב מורחב, הרי ש"סמכות זו, לדידי, טוב לה שלא תופעל, ולמצער, אין להפעילה אלא לעיתים נדירות ובנסיבות יוצאות דופן" (דנג"ץ 3865/97 ח"כ יונה יהב נ' עדנה ארבל , תק-על 98(2) 281). כן ראו: ד"נ 1210/99 מדינת ישראל נ' שיינביין , תק-על 99(1) 141; ודנ"א 5504/01 פקיד שומה פתח תקווה נ' שדות חברה להובלה (1982) בע"מ (טרם פורסם). במקרה האחרון נדחתה העתירה לדיון נוסף, אף שבפסק הדין נשוא העתירה נקבעה הלכה תקדימית, ואף שנאמר בהחלטה כי "אילו הייתה ההלכה נפסקת בהרכב שלושה, קרוב להניח כי היה מקום להעמידה לדיון נוסף". דברים אלה יפים, בבחינת קל וחומר, באשר לפסק הדין בענייננו, שבו, כאמור, לא נפסקה כל הלכה.

7.בצדק נטען בעתירה, כי הכרעת בית המשפט התייחסה לסוגיה ערכית ומוסרית מן המעלה הראשונה. אלא שהכרעה ערכית ומוסרית זו - ככל שהיא קשה לעותרים ולמבקשים - ניתנה לאור נסיבות קונקרטיות מסוימות (שחלקן אף נותרו חסויות), ובה בלבד אין כדי להצדיק את קיומו של דיון נוסף. לא למותר לציין, כי חמשת שופטי ההרכב היו מודעים היטב לכובד הסוגיה בה נדרשו להכריע, וכי הכרעתם נפלה רק לאחר ששוכנעו כי פסיקתם אינה עלולה לפגוע ב"מאמצים המושקעים בעניינו של רון ארד ושל חיילינו ואזרחינו החטופים". כדברי הנשיא בסוף פסק-דינו:

לא קל היה לנו להגיע להחלטתנו. מודעים אנו למאמצים המושקעים בעניינו של רון ארד ושל חיילינו ואזרחינו החטופים. משוכנעים אנו, כי אין בפסק דיננו זה כדי לפגוע במאמצים אלה. שכנוע זה, הוא המאפשר לנו, באיזון הכולל, לקבוע כי ידם של השיקולים ההומניטריים על העליונה. מודעים אנו לכך, כי רבים - שהחומר הבטחוני שהיה לנגד עינינו לא היה לנגד עיניהם - עשויים לסבור אחרת. ...

8.העתירה נדחית, ובכך מתבטל הצו הארעי לעיכוב ביצועו של פסק הדין. אין צו להוצאות.