בג"ץ 7081/03 תנועת נאמני הר הבית בארץ ישראל נ. צחי הנגבי השר לביטחון פנים

השופטת ד' דורנר :

1.בעתירה שבפנינו מבקשת תנועת נאמני הר-הבית בארץ ישראל, כי נורה לשר לביטחון פנים ולמפקד המשטרה במחוז ירושלים לאפשר לאנשיה ולבני העם היהודי בכלל גישה להר-הבית בירושלים ביום תשעה באב השנה. כמו-כן, עותרת היא לאפשר קיום תהלוכה בעקבות אבן-הפינה, עד סמוך לעיר העתיקה בירושלים.

בעניין האחרון הגיעו הצדדים להסכמה, המאפשרת קיומה של התהלוכה והדיון בנושא זה התייתר איפוא.

אשר לעתירה הנוגעת לגישה להר-הבית, טענה העותרת כי למיטב ידיעתה נסגר ההר למבקרים לאחר שהיה פתוח תקופה מסוימת, וזאת על-פי דרישת יאסר ערפאת, שאיים על אנשי הווקף בעניין זה, וכי הימנעות המשטרה – ולו בדרך מידתית על-ידי צמצום מספר המבקרים – מלאכוף את זכות היסוד של האדם היהודי לחופש הפולחן, ובמיוחד בתשעה באב, חורגת ממתחם הסבירות, בנותנה בידי המתנכלים זכות וטו כנגד המבקשים לממש את זכות הגישה.

בתשובתה לעתירה הטעימה פרקליטות המדינה, כי בארבעת החודשים האחרונים נדחו שתי עתירות דומות שהגישה העותרת, לאחר שבית-המשפט הגבוה לצדק מצא, כי התשתית העובדתית שהוצגה בפניו מבססת את הערכת הרשויות, כי פתיחת הר-הבית באורח חד-צדדי למבקרים, לעת-הזאת, עשויה להביא ברמה קרובה לוודאות לנזק קשה לאינטרס הציבורי, ועל-כן אין מקום לבירור נוסף של אותו נושא.

2.לנוכח קדושתו של הר-הבית לעם היהודי והפגיעה הקשה בזכות היסוד של האדם היהודי כתוצאה מסגירת הר-הבית בפניו אף בתשעה באב, סברנו כי ראוי לשוב ולדון בעניין.

בסוברנו, כי בהחלטת הרשות כרוכים גם היבטים מדיניים, ביקשנו לקבל תצהיר מהשר לביטחון פנים, צחי הנגבי. תצהיר השר, שהוגש לנו, מושתת על שלושה אדנים: האחד משקף את ההיבט המשטרתי, השני את ההיבט המדיני והשלישי צופה פני עתיד.

3.בהיבט המשטרתי קבע השר, כי עליית העותרים להר-הבית במועד המבוקש עשויה להביא, בוודאות קרובה, לפגיעה בחיי-אדם ולשפיכות דמים. באשר להיבט המדיני הדגיש השר, כי טעמים שעיקרם במדיניות הביטחון של מדינת ישראל – ולא ניתן לפרטם בתצהיר גלוי – מכריעים את הכף ומצדיקים מניעת העלייה להר-הבית. לבסוף, במבט לעתיד, הצהיר השר כי "גורמי הביטחון על-דעת הדרג המדיני, פועלים על-מנת לאפשר את פתיחת הר-הבית לכל מבקר שהוא. כיוון שמדובר בתהליך רגיש הרי שאירוע מוקדם מדי עלול לפגום בניסיונות אלו באופן משמעותי ולפגוע במהלך כולו".

בגדר התצהיר התבקשנו לקבל גם מידע חסוי, המבסס את הפן העובדתי שבו. ואכן, המידע החסוי שנמסר לנו בדלתיים סגורות, הניח דעתנו כי התשתית העובדתית מבססת את האמור בתצהיר.

4.אכן, מושכלות ראשונים הם, כי העלייה להר-הבית והתפילה בו הן מזכויות היסוד של האדם לחופש הפולחן, אלא שזכויות חשובות אלה אינן מוחלטות ועשויות הן לסגת מפני אינטרסים כבדים אחרים. בעניין זה, כידוע, קיימת זיקה בין משקלה הסגולי של זכות היסוד לבין התכלית שלמענה מתבקשת הפגיעה בה. בענייננו, משקלה הסגולי של הזכות כבד, ועל-כן, רק הסתברות בדרגה של וודאות קרובה לנזק כבד מתירה לפגוע בזכות זו. התשתית העובדתית שבפנינו – המבססת חשש ברמת ודאות גבוהה לשפיכות דמים – עומדת בדרישה זו.

5.לאמור לעיל, שהוא לעצמו מספיק לדחיית העתירה, מצטרפים שיקולים מדיניים, שבהם מתחם הסבירות הנתון לממשלה הוא רחב ביותר, וכן היבטים מעשיים הנוגעים לדרך הראויה לפתיחת הר-הבית למבקרים, שאף להם בסיס בתשתית העובדתית שהוצגה לנו.

אשר-על-כן, אנו דוחים את העתירה.