בג"ץ 7764/01 אסנת פופלבסקי נ. אלון נשר, עו"ד

בפניי שתי בקשות. האחת, מטעם המשיב 1, למחיקת הערעור שבכותרת על הסף. השנייה, של המערערת, למתן פטור מערבון בערעור זה. אדון בבקשות אלה להלן.

הבקשה למחיקת ההליך או דחייתו על הסף

1.בקשה זו מבוססת על נושא הערעור. הערעור מופנה, על פי כתב הערעור, כנגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופטת ב' בר זיו), בו קיבל בית המשפט את בקשת המשיב 1 לקבל שכר טירחה בגין ניהול של עזבון המנוחה שושנה סיטבון ז"ל. זאת, בנוסף לשכר הטירחה בגין ניהול אותו עיזבון שקיבלה המשיבה 2 בערעור שבכותרת.

2.המשיב 1 טוען בבקשתו, כי סעיף 152 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 קובע רשימה סגורה של החלטות, אשר ניתן לערער עליהן בזכות. כל החלטה אחרת, כך נטען, אשר לא צויינה ברשימה זו, ניתנת לערעור ברשות בלבד. המשיב 1 טוען, כי החלטה בעניין שכר טירחה של מנהל עיזבון ניתנת לפי סעיף 91 לחוק הירושה. היא אינה נמנית על ההחלטות שניתן לערער עליהן בזכות לפי סעיף 152 הנ"ל.

המשיב 1 מוסיף וטוען, כי אמנם סעיף 152 האמור בוטל בסעיף 17(5) לחוק בית המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995. ברם, נטען כי נוכח הוראת מעבר שבסעיף 27 לחוק זה, סעיף זה המשיך להיות בתוקף בבתי המשפט כל עוד לא נכנס בהם חוק בית המשפט לענייני משפחה לתוקף, על פי צווים שפורסמו מעת לעת. כך הדברים, טוען המשיב 1, גם במקרה שבפניי. ההליך בו ניתנה ההחלטה נשוא פסק הדין הוגש לבית המשפט ביום 18.5.97. הוא הוגש לבית המשפט המחוזי בחיפה. באותה עת, טרם ניתן צו המחיל את חוק בית המשפט לענייני משפחה במחוז חיפה. צו זה נכנס לתוקף רק ביום 1.9.98. במצב זה, טוען המשיב 1, חל על העניין סעיף 152, ועל כן לא ניתן היה להגיש ערעור בזכות, כי אם ערעור ברשות, בנסיבות העניין.

3.על מנת להציב רקע להבנת טענות אלה, אביא את לשון ההוראות הרלוונטיות. סעיף 152 לחוק הירושה קבע כי

"החלטת בית המשפט לפי הסעיפים 61, 63, 66, 72, 111, 119 או 120 ניתנת לערעור כאמור בסעיף קטן (א) של סעיף 19 לחוק בתי המשפט, התשי"ז-1957; החלטה אחרת של בית המשפט לפי חוק זה ניתנת לערעור כאמור בסעיף קטן (ב) לאותו סעיף"

על פי הוראה זו, תקיפתה של החלטת בית משפט קמא בעניין שבפניי צריכה להיעשות בדרך של הגשת בקשת רשות לערער. סעיף 17(5) לחוק בית המשפט לענייני משפחה קובע, כי "סעיף 152 (לחוק הירושה – ע.ש.) – בטל". ברם, הקמתם של בתי המשפט לענייני משפחה לא הייתה מיידית בכל הארץ ונעשתה בצורה מדורגת, על פי צווים שהוצאו מעת לעת. סעיף 27(א) לחוק בית המשפט לענייני משפחה קבע לעניין זה כי

"הקמת בתי משפט לעניני משפחה, שידונו בכלל עניני המשפחה, תושלם בכל הארץ, לא יאוחר מתום שנתיים מיום תחילתו של חוק זה ואולם, הסמכתם של בתי משפט לעניני משפחה לדון בתובענות לפי חוק הירושה, התשכ"ה-1965 (להלן - חוק הירושה), תושלם לא יאוחר מיום י' באלול התשנ"ח (1 בספטמבר 1998)"

סעיף 27(ה) לחוק זה מוסיף וקובע הוראת מעבר, לפיה

"בכל תחום שיפוט שטרם הוקם בו בית משפט לעניני משפחה יידונו עניני המשפחה וערעורים על החלטות ראש ההוצאה לפועל, בענין ביצוע פסק דין בעניני משפחה, בבית המשפט המוסמך לכך ער תחילתו של חוק זה, ובאותו תחום לא יחולו הוראות חוק זה."

על רקע הוראות אלה מתעוררת שאלת תחולתה של ההוראה המבטלת את סעיף 152, מקום בו הליך לפי חוק הירושה ניזום בבית משפט מוסמך בתחום שיפוט בו טרם הוקם בית משפט לענייני משפחה בעת נקיטת ההליך, אך ההחלטה בהליך נתקבלה לאחר שהוקם בית משפט לענייני משפחה באותו תחום שיפוט.

4.(א) טענות המשיב 1 ביחס למובנן של הוראות אלה מבוססות בעיקרן על פסק דין שניתן לאחרונה על ידי כב' השופט טירקל בע"א 2886/00 הקרן לטיפול בחסויים נ' היועץ המשפטי לממשלה, דינים עליון נט 920. באותה פרשה נדונה אותה סוגייה עצמה העולה בפרשה שבפניי. כב' השופט טירקל ציין, כי נוכח הוראת סעיף 152 לחוק הירושה, תקיפתה של החלטה בעניין שכרו של מנהל עיזבון נעשית בדרך של ערעור ברשות. נוכח הוראת המעבר שנקבעה בסעיף 27 לחוק בית המשפט לענייני משפחה, נטה כב' השופט טירקל לדעה כי "..... ביטולו של סעיף 152 לחוק הירושה אינו חל - כך שהוראת סעיף זה עומדת בתוקפה - לגבי ערעורים על החלטות שנתן בית המשפט המחוזי בהליכים שנפתחו לפני שהוקם בית המשפט לעניני משפחה, אפילו ניתנו ההחלטות אחרי שהוקם בית המשפט לעניני משפחה."

(ב) דברים אלה חלים במישרין על המקרה שבפניי, שבו ההליך בו ניתנה ההחלטה נשוא פסק הדין הוגש לבית המשפט ביום 18.5.97, מועד בו טרם ניתן צו המחיל את חוק בית המשפט לענייני משפחה במחוז חיפה. לכן, מתן ההחלטה נשוא הערעור אחרי הקמת בית המשפט האמור אינה מעלה ואינה מורידה, לעניין הצורך להגיש לבית משפט זה בקשת רשות לערער, ולא ערעור.

(ג) דבריו האמורים של כב' השופט טירקל בפרשת קרן החסויים אינם בגדר הלכה פסוקה, והם בבחינת דעת יחיד באותה פרשה. ברם, לצורך העניין שבפניי יש לדברים משקל מלא, והם מצביעים על צידקת עמדתו של המשיב 1 בכל הנוגע להליך הנכון לתקיפת החלטת בית משפט קמא. אוסיף כי טענותיה הכלליות של ה"מערערת" לעניין תחולתו המיידית (או האקטיבית) של דין דיוני במישור הזמן אינן גורעות ממשקל הדברים שנפסקו בפרשת הקרן לטיפול בחסויים . ההנחה בדבר תחולתו האקטיבית של הדין הדיוני היא בבחינת הנחה נורמטיבית כללית (ראו ע"א 113/90 חברת מצות ישראל בע"מ נ' עיריית פתח תקווה , פ"ד מו(4) 778). אין בה כדי להכריע בשאלת מובנו של ההסדר הכולל שנקבע בבחוק בית המשפט לענייני משפחה, אשר הוא הסדר ספציפי, אשר נועדה להסדיר, בין השאר, את שאלת הדין החל בעקבות קבלת חוק בית המשפט לענייני משפחה. פתרונה של שאלה זו נחתך על יסוד פירוש מכלול ההוראות הרלוונטיות שבחוק זה, על פי תכליתן וההקשר בו הן נתונות (ראו בג"ץ 5060/96 קהלני נ' ראש הממשלה פ"ד נד(3) 270, הרוש נ' מדינת ישראל פ"ד נד(5) 111). לכן, משנתפרש הסדר זה, ובמרכזו הוראת המעבר שבסעיף 27(ה) הנ"ל כפי שנתפרש, נסוגה ההנחה הכללית האמורה מפני הפירוש שאומץ.

(ד) אשר לטענת המניעות שמעלה ה"מערערת" כנגד משיב 1, הרי שגם בטענה זו איני מוצא ממש. השאלה המתעוררת היא שאלה הנוגעת לעצם קיומה של זכות ערעור על פי הדין. שאלה זו נחתכת על פי הוראות הדין – הכללי והספציפי - הנוגעות בדבר, ועל פיהן בלבד. אין הצדדים יכולים ליצור זכות ערעור בדרך של הסכמה. כפי שצויין על ידי כב' הנשיא שמגר,

"מקום בו דרושה רשות לשם הגשת ערעור, אין בעלי הדין יכולים להקנות לעצמם ולבית המשפט את הערעור בזכות והסכמתם בעניין זה של בעלי הדין אינה מוסיפה ואינה גורעת... מקום בו דרושה רשות של בית המשפט, אין בהסכמה של בעל הדין כדי למלא מקומה של הרשות של בית המשפט."

(ב"ש 748/86

ב.ס.ט. חברה לעבודות בנייה ופיתוח בע"מ נ' קיבוץ יפעת, פ"ד מ(4) 379).

באופן דומה, לא ניתן על דרך ההשתק ליצור זכות ערעור מקום בו יש להגיש בקשת רשות לערער. זאת, להבדיל מהסכמה (או השתק) למתן רשות לערער, מקום בו הוגשה בקשת רשות לערער (ראו בעניין ב.ס.ט. הנ"ל).

מכאן, כי היה על ה"מערערת" להגיש בקשת רשות לערער, ולא ערעור.

5.(א) בכך אין כדי לסיים את הדיון. ה"ערעור" שבכותרת הוגש על פי החלטה של כב' הרשם אוקון בבש"א 1957/01, בה נקבע כי על ה"מערערת" להגיש ערעור בתוך 7 ימים, וזאת בלא למנוע מן המשיבים להעלות טענות שבפיהם לעניין סוג התקיפה הראוי. בשלב בו הוברר כי היה על ה"מערערת" להגיש בקשת רשות לערער, ולא ערעור, חלפה התקופה האמורה. עדיין יש להתייחס לאפשרות של הארכת המועד האמור, לצורך הגשת בקשת רשות לערער.

(ב) בנסיבות עניין זה נראה לי כי יש מקום להארכת המועד האמורה. ראשית אעיר, כי המועד בו מדובר לא נקבע בחיקוק כי אם בהחלטה שיפוטית. בשל כך, על פני הדברים לא נדרש טעם מיוחד למתן ארכה, כי אם "טעם סביר". עם זאת, ניתן לגרוס כי נוכח העובדה, שבהחלטה האמורה הוארך מועד שנקבע בחיקוק, יש לראות את ההחלטה האמורה כ"המשך" של המועד הקבוע בחיקוק. הארכת המועד הקבוע בה טעונה, על פי גישה אפשרית זו, טעם מיוחד, ואולי אף מקל וחומר, נוכח היותה הארכת מועד שנייה לצורך הגשת אותו הליך עצמו.

(ג) ברם, גם על פי גישה מחמירה זו, אני סבור כי הוכח דבר קיומו של טעם מיוחד כזה בנסיבות העניין. מסכת הדינים הנוגעת לתחולתו של סעיף 152 לחוק הירושה בנסיבות העניין היא סבוכה. יש בה שלילה של תחולת סעיף 152, בסעיף 17 לחוק בית המשפט לענייני משפחה, ובד בבד השעייה של שלילה זו בהוראת המעבר בסעיף 27. בתוך כך, היא מעוררת שאלות פרשניות לא קלות לעניין הוראת המעבר שבסעיף 27 לחוק בית המשפט לענייני משפחה, בכל הנוגע לתחולתה על החלטות שניתנו לאחר שניתן צו המחיל את חוק בית המשפט לענייני משפחה. לשאלות אלה אין מענה ברור בחוק. אמנם, מפסיקתו החדשה של בית משפט זה בפרשת קרן החסויים עולה, כי ה"מערערת" טעתה בנוגע להוראות אלה. ברם, פסיקה זו ניתנה ביום 11.7.01, זמן לא רב בטרם ניתנה ארכה לצורך הגשת ה"ערעור" שבכותרת, וחודשים אחדים אחרי שערעור זה הוגש בפועל לתיק בית המשפט. יוצא, כי בעת הגשת ה"ערעור", היה המצב המשפטי בעניין הנדון בלתי ברור ומעורפל. נראה לי, כי בנסיבות המתוארות, ניתן לראות בטעות משום טעות סבירה שבדין, המקימה טעם מיוחד למתן ארכה (ראו ע"א 502/68 גולדנברג נ' ברש, פ"ד כב(2) 936; בש"א 6708/00 אהרון נ' אמנון, פ"ד נד(4) 702).

(ד) עמדתי זו אינה משתנה נוכח העובדה שבבש"א 1957/01, בה ניתנה לראשונה הארכת מועד לנקיטת ההליך שבכותרת, טען המשיב כי ההליך הנכון לתקיפת החלטתו של בית משפט קמא הוא בקשת רשות לערער. ברם, טענה זו נסמכה על פסיקה המבוססת על הוראת סעיף 152 לחוק הירושה, בלא התייחסות כלשהי לחקיקה החדשה שבחוק בית המשפט לענייני משפחה, אשר ביטלה את סעיף 152 הנ"ל (בכפוף להוראת המעבר). גם בהמשך, כאשר שמר לעצמו בא כוח המשיב את הזכות להעלות טענות לעניין זה, לא פירט אותן מעבר לאמור בתגובתו הראשונה לבקשה להארכת מועד שבבש"א 1957/01. לפיכך, טענה זו של המשיב לא העמידה, ואף לא יכלה להעמיד, את המבקשת על טעותה לעניין ההליך הנכון לתקיפת החלטת בית משפט קמא. במצב זה, איני מייחס משקל רב לעצם העלאת הטענה האמורה במסגרת בש"א 1957/01 הנ"ל.

(ה) לכך מצטרף נתון נוסף נוסף. אף שביטולו של סעיף 152 אינו חל בנסיבות העניין, הרי שהוראת המעבר שבחוק בית המשפט לענייני משפחה יצרה תקופת ביניים, שבה חל משטר מעורב שבו חלק מההחלטות לפי סעיף 91 לחוק הירושה ניתנות לערעור בזכות, ובד בבד חלק מאותן החלטות עצמן ניתנות לערעור ברשות בלבד. מצב זה מחליש במידה ניכרת את עוצמת הפגם שבהגשת ערעור בזכות על ידי המבקשת. יש בו כדי ליטול במידה לא מבוטלת מן הפגם האמור מימד של פגם היורד לשורשו של ההליך. גם בכך יש להתחשב בשקילת הצידוק במתן ארכה בנסיבות העניין.

(ו) אשר לפגיעה אשר המשיב 1 טוען כי ייפגע אם יוארך המועד כמבוקש, הרי שנכון כי חלפה יותר משנה מאז ניתנה החלטת בית משפט קמא נשוא ה"ערעור" שבכותרת. ברם, עיקרה של פגיעה נטענת זו מצויה בהארכת מועד אשר כבר ניתנה, בהסכמתו של משיב זה, בהחלטת כב' הרשם אוקון בבש"א 1957/01, ואשר על פיה הוגש ה"ערעור" שבכותרת ביום 10.10.01. יוצא, כי הפגיעה הנוספת במשיב 1, הכרוכה במתן ארכה בהליך שבפניי, אינה ממשית, ומה גם שמשיב זה המתין כחודש לאחר שהומצאה לו החלטת כב' הרשם אוקון, בטרם הגיש את הבקשה שבפניי לדחיית הערעור על הסף מחמת אי נקיטת ההליך המתאים. זאת ועוד, כנגד פגיעה נטענת זו עומדת הפגיעה במבקשת אם לא אאריך את המועד להגשת בקשת רשות לערער. אי מתן ארכה, בנסיבות העניין, פירושו סגירת הגולל על עצם זכותה של המבקשת לתקוף את החלטת בית משפט קמא. אני סבור, כי תוצאה זו, בשים לב לכל נתוני המקרה, ובכלל זה הפגיעה המסויימת במשיב 1, היא בלתי מידתית, ואין לה מקום.

משכך, החלטתי להאריך את המועד לצורך הגשת בקשת רשות לערער כנגד החלטת בית משפט קמא. בקשת רשות לערער תוגש תוך 7 ימים מקבלת החלטה זו.

פטור מאגרה והפקדת ערבון

5.אשר לבקשה לפטור מאגרה והפקדת ערבון, הרי שלזכות המבקשת עומד, על פי טענתה, סכום של 2,550 ₪ בחשבון העזבונות, לטובת תשלום אגרה והפקדת ערבון בהליך בבית משפט זה. מתגובה שהגישה המבקשת עולה, כי סכום נוסף של כ-4,500 ₪ מצוי בידי אחיותיה, אשר הסכימו בעבר לכך שישמש למטרות האמורות. מעבר לכך, טוענת המבקשת כי מצבה הכלכלי אינו מאפשר לה לשלם אגרת בית משפט או להעמיד ערבון. לעניין זה עולה מן הבקשה כי שכרו נטו של בעלה של המבקשת עומד על 8,500 ₪. נטען, כי זו ההכנסה היחידה של בני הזוג. עם זאת, אין בבקשה פירוט של נכסים פיננסיים בבעלות בני הזוג, לרבות חסכונות. אין בה התייחסות להוצאות המשפחה. אין בה אף התייחסות לאפשרות גיוס סכום ערבון או אגרה מאת צד ג', ומה גם שלא צורפו לבקשה מסמכים, כגון אישורים על שכר או מסמכי בנק, אשר יכולים להעיד על מצבם הכלכלי הכולל של בני הזוג. במצב זה איני סבור כי המבקשת עמדה בנטל לבסס מצוקה כלכלית המצדיקה מתן פטור מהפקדת ערבון. אוסיף כי המבקשת מיוצגת בבית משפט זה, ואף הייתה מיוצגת בבית משפט קמא, ובכך יש כדי ללמד על כך כי יש בידה לממן ייצוג משפטי. אף בכך יש כדי להחליש את עוצמתה של הטענה בדבר מצוקה כלכלית המונעת יכולת להפקיד ערבון.

במצב זה, דין הבקשה לפטור מהפקדת ערבון ותשלום אגרה להידחות. ערבון בסך 20,000 ₪ יופקד בתוך 30 ימים מקבלת החלטה זו, ובתוך אותה תקופה תשולם גם האגרה.

הוחלט כאמור בפיסקאות 4(ו) ו-5 לעיל. בנסיבות העניין, איני עושה צו להוצאות.