בג"ץ 8335/09 קרן דולב לצדק רפואי נ. שר הבריאות ממשלת ישראל

בבית המשפט העליון

בג"ץ 8335/09

לפני:

כבוד השופט א' רובינשטיין

כבוד השופטת א' חיות

כבוד השופט י' עמית

העותרת:

קרן דולב לצדק רפואי

נ ג ד

המשיבים:

1.שר הבריאות ממשלת ישראל

2.שירותי בריאות כללית

3.ההסתדרות הרפואית בישראל

4.הסתדרות העובדים הכללית החדשה

עתירה למתן צו על תנאי

תאריך הישיבות:

י"ז באדר התש"ע (03.03.10)

ה' בתשרי תשע"א (13.09.10)

כ"ז באלול תשע"א (26.09.10)

בשם העותרת:

עו"ד גלעד רוגל; עו"ד נטלי וידל

בשם המשיב 1:

עו"ד יעל ברלב

בשם המשיבה 2:

עו"ד ארז דר-לולו; עו"ד גרי קופלוביץ; עו"ד דניאל חדש

בשם המשיב 3:

עו"ד אורנה לין

בשם המשיב 4:

עו"ד אלין זילברשטיין

פסק דין

השופט א' רובינשטיין :

א.

העתירה מבקשת להפסיק הענקת הטבות שונות להן זוכים, כנטען, עובדיה של המשיבה 2 (להלן הכללית ), גמלאיה ובני משפחותיהם בניגוד לעקרון השויון המעוגן בחוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד- 1994 (להלן החוק או חוק ביטוח בריאות ).

רקע והליכים קודמים

ב.

העותרת היא עמותה אשר על מטרותיה נמנים מניעתו ותיקונו של אי צדק במימוש הזכות לטיפול רפואי במסגרת חוק ביטוח בריאות ממלכתי, וכן נקיטת פעולות במישורים המשפטי, הציבורי והפרלמנטרי להגשמת שויון וצדק חלוקתי בזכות לטיפול רפואי. המשיב 1 הוא השר הממונה על ביצועו של החוק, לפי סעיף 60 לו. שירותי בריאות כללית (לשעבר קופת חולים כללית, להלן הכללית) היא קופת חולים מוכרת, לפי סעיפים 24 ו-67 והתוספת השביעית לחוק. המשיב 3 הוא ארגון העובדים היציג של רופאי הכללית. המשיב 4 הוא ארגון העובדים היציג של שאר עובדי הכללית (שני האחרונים צורפו כמשיבים בהתאם להחלטה מיום 22.2.10, לבקשת המשיב 1; יוער, כי בהתאם להחלטה מיום 12.7.10 לא צורפו קופת חולים לאומית וקופת חולים מאוחדת לעתירה, בעקבות הודעתן כי אין להן עניין בתוצאותיה).

ג.

שורשה של העתירה בדו"ח מבקר המדינה לשנת 2006 (57ב'), שהתייחס ל"זכויות היתר של העובדים במערכת הבריאות בקבלת שירותים" (עמודים 389-377). מן הדו"ח עולה, כי עובדי הכללית, קופת חולים לאומית וקופת חולים מאוחדת נהנים מזכויות יתר שונות, בהן קבלת תרופות בלא תשלום או השתתפות עצמית מופחתת בהיטל על תרופות שבסל; פטור מאגרה על שירותים, כמו ביקור אצל רופאים מקצועיים ובמכונים; הנחות על שירותים ועל טיפולים; והטבות בתכניות שירותי בריאות נוספים (הטבות אלו ייקראו להלן זכויות היתר או ההטבות ). על פי האמור בדו"ח, מספר העובדים הנהנה בכל קופות החולים מההטבות עמד לעת ההיא על 52,000, והיקפן הגיע לכדי 70 מיליון ₪. מספר העובדים בכללית שנהנו מהסדר זה, עמד אותה עת (2006) על 32,364, ומספר הגמלאים על 14,652; על אלה נוספו בני משפחותיהם (בני זוג וילדים עד גיל 18). עלותן המשוערת של זכויות היתר להן זוכים עובדי הכללית עמדה על כ-66 מיליון ₪, לפי נתוני הכללית. בדו"ח צוין, כי הטבות אלה נהוגות בקופה למעלה משלושים שנה, קרי, הן ניתנו עוד בטרם חוקק החוק, וכי רובן מעוגנות בהסכמי העבודה הקיבוציים של העובדים. דו"ח המבקר סיכם את ממצאיו באומרו:

"אחת ממטרותיו של חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994, הייתה ליצור שויון בין כל המבוטחים בקופות החולים בקבלת השירותים הרפואיים ובתשלום תמורתם...

מתן תרופות חינם, מתן פטור מתשלום על שירותים ומתן הנחות בתשלום על טיפולים ועל שירותים מנוגדים לעקרון השויוניות שבבסיס החוק, ואף עלולים להביא לבזבוז בצריכת תרופות, שירותים וטיפולים רפואיים ולפגיעה בהכנסות הקופות ובמשאבים שהן מייעדות לטיפול בצרכים של כלל האוכלוסייה. מדובר בעשרות מיליוני שקלים (בשירותי בריאות כללית מדובר ביותר מ-66 מיליון ש"ח), דהיינו סכום מהותי. יש אפוא להסדיר את העניין..." (עמ' 389 לדו"ח).

ד.

מבקר המדינה אף הצביע על כך שבני משפחה ומקורבים של בכירים בבתי חולים ממשלתיים אחדים נהנו מיחס מועדף בתנאי האשפוז, כמו טיפול ממושך באשפוז יום וקבלת תרופות חינם בלי קבלת התחייבות מהקופות ובניגוד להוראותיהן, וכן זכו לעת ההיא לטיפולים רפואיים בחדרי המיון ובמרפאות החוץ ולבדיקות רפואיות מבלי שנדרשו להמציא התחייבות מן הקופות.

ה.

בעקבות הדו"ח פנתה העותרת אל המשיב 1 ואל היועץ המשפטי לממשלה בדרישה, כי יורו לקופות החולים לחדול מהענקת זכויות היתר. לטענת העותרת, המשיב 1 לא התייחס לפניה, ואילו היועץ המשפטי לממשלה, במכתבו מיום 7.2.08, הודיע על העברת הטיפול בבקשה למחלקת ייעוץ וחקיקה (העתק המכתב צורף לעתירה סומן ע/4). בהמשך השיב המשיב 1 לפניה והודיע, כי הטיפול הועבר ליועץ המשפטי לממשלה, כיון שהנושא כרוך בזכויות שהיו לעובדי הכללית לפני שחוקק החוק, ועל כן עולות שאלות משפטיות שונות שעל היועץ ליתן עליהן דעתו. יוער, כי משך למעלה משנה וחצי ניהלה העותרת התכתבויות עם משרד הבריאות ועם לשכת היועץ המשפטי לממשלה באשר לדרישתה זו.

ו.

בד בבד, פנתה העותרת לכללית וביקשה, כי יימסר לידיה מידע מלא ומפורט על אודות היקף ההטבות, זהות הנהנים מהן, עלותן ומקורות המימון שלהן - זאת בהתאם לחוק חופש המידע, תשנ"ח-1998. משסורבה, עתרה העותרת לבית המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב. בפסק דינו בעת"מ 2036/08 מיום 21.1.09 קבע בית המשפט (השופטת רונן), כי על הכללית לספק לעותרת את המידע המבוקש. בעקבות זאת הועבר לעותרת העתק מכתבה של ראש אגף התקציבים בכללית מיום 20.4.09 (ע/2), שממנו עולה, כי מספר המוגדרים כ"פרסונל" (קרי, הזכאים להטבות) עומד על 100,577 איש נכון ליום 1.2.09, וכי סך שווי ההטבות לעת ההיא הסתכם בכ-85,000,000 ₪. המקור להטבות, כפי שנמסר, הוא "הכנסות הכללית מכל מקורותיה: עלות הסל, הכנסות מחוץ לסל, הכנסות בבתי החולים ועוד".

העתירה

ז.

העותרת הגישה עתירה זו נגד הכללית, שכן החלק הארי של ההטבות והיקפן ניתן לעובדיה. נטען, כי הכללית עושה שימוש בכספי מס הבריאות ותקציב המדינה כדי לממן זכויות יתר אלה, דבר המנוגד לאמור בסעיף 20 לחוק, שלפיו הכספים ייועדו אך ורק למטרות של מחקר רפואי ומימון פעולות מועצת הבריאות, מתן שירותי בריאות, וכיסוי תשלומי המוסד לביטוח לאומי. לטענת העותרת, החוק מחייב הפרדה מוחלטת בין מעמדם של עובדי הכללית כעובדים לבין מעמדם כמבוטחי הקופה, ומתן זכויות היתר תוך שימוש בכספי מימון הסל פוגע בעקרון ייחוד הכספים. כן נטען, כי מימונן של זכויות יתר אלה פוגע בעקרון השויון המעוגן בסעיפים 1 ו-21(א) לחוק, על-ידי הבחנה פסולה בין מבוטחים מן השורה לבין מבוטחים הנהנים מזכויות היתר, קרי עובדי הכללית, גמלאיה ובני משפחותיהם. לטענתה, נוצר מצב של סבסוד צולב, שבמסגרתו מממנים "מבוטחים רגילים" הטבות וזכויות יתר בעבור "מבוטחים מיוחסים". התנהלות זאת עלולה - כך נטען - לפגוע באיתנותה הפיננסית של הקופה. עוד נטען, כי בסעיף 35(א) לחוק הוטלה על המשיב 1 חובת פיקוח על הכללית, כי הוא מודע לקיום התופעה, וכי יש לראות באי-השימוש בסמכות הפיקוח הנתונה לו חריגה מסמכות. כן נאמר, כי נוכח פניותיה הרבות של העותרת למשיב 1 וליועץ המשפטי לממשלה ונוכח הזמן שחלף מאז פנתה אליהם לראשונה, מיצתה את ההליכים שהובילו להגשת עתירה זו.

עיקרי טענות המשיב 1

ח.

מנגד טען המשיב 1, כי יש להדגיש שההטבות שאותן תוקפת העותרת הן הטבות כלכליות בלבד ואינן כוללות כאלה הניתנות ממשאבים מוגבלים, למשל בדמות קדימות בתורים. בכך, כנטען, דומות ההטבות לכל רכיב שכר אחר המשולם לעובדי הכללית. הטבות כספיות אלה משליכות על התקציב הפנוי שנותר לשימושים אחרים, אך זאת באותה מידה שכל הטבת שכר, רכיב שכר או הטבה נלוית לשכר המשולמים לעובדי הכללית מפחיתים מעוגת התקציב הכוללת העומדת לרשותה. עוד נטען, כי אמנם חלף זמן ממועד פנייתה הראשונה של העותרת למשיב 1 ועד מועד הגשת העתירה, אולם למשיב 1 נדרש זמן רב יחסית לשם גיבוש מדיניות בעניין, שכן מדובר בנושא בעל השלכות רוחב מרחיקות לכת על כל עובדי מערכת הבריאות, והוא משתרע על פני תחומי משפט רבים ושונים. עוד נטען, כי מתן ההטבות אינו עומד בסתירה לעקרון השויון שבחוק; כי ישנה שונות מהותית ורלבנטית בין הזכאים ליהנות מן ההטבות (עובדי הכללית) לאלה שאינם זכאים לכך (שאר המבוטחים); כי הגישה לשירותי הבריאות ואיכותם אחידה לכל המבוטחים, קרי, האספקה אחידה לכל, וההטבה הניתנת לעובדי הכללית היא כספית גרידא, ואין בה כדי להשפיע על נגישות שאר הציבור לשירותי הבריאות שמעניקה הקופה. נטען, כי גם במשקפי המשפט המינהלי מתן ההטבות סביר, ושיעורן הכלכלי אינו חריג מבחינה מהותית. יוער, שהמשיב 1 ציין כי אם יתברר שההטבה של פניה לחדר מיון בלא צורך בהתחייבות מתמרצת פניות מיותרות, וכפועל יוצא ניצול משאב מוגבל שמטרתו הצלת חיים, תיבחן האפשרות לפעול בנושא. עוד צוין, כי ההטבות ניתנות לעובדי הכללית גם בבתי החולים הממשלתיים, ולא רק במתקני הכללית, וכי במקומות עבודה רבים, לרבות גופים ציבוריים הדומים במהותם לכללית, דוגמת חברת החשמל ומערכת ההשכלה הגבוהה, ניתנות לעובדים הטבות שונות, שהן במהותן הטבות כלכליות המהוות חלק מתנאי העסקתם של העובדים. עוד נטען, כי שימוש בסמכות הפיקוח הנתונה למשיב 1 כדי לבצע שינוי כגון זה שמבקשת העותרת - צריך שייעשה בזהירות, ברגישות ובהדרגתיות כפי שמורה החוק. כן נטען, כי חלק מהזכויות הללו ניתן במסגרת הסכמים והסדרים קיבוציים, וככזה הוא חוסה תחת המטריה המשפטית של דיני העבודה, וכי בשלילת זכויות אלו עלולה להיות משום פגיעה בזכויות העובדים לקניין, לחופש החוזים ולחופש ההתארגנות. גם אם יונח, ולא היא כנטען, כי ישנה בעיה חוקית באשר לאותן זכויות בראי דיני הבריאות והדין המינהלי - עדיין לא יוכל המשיב 1 לבטל את הזכויות שקנו הצדדים להסכמים הקיבוציים, ועליהם יהיה למצוא פתרון מוסכם באמצעות משא ומתן מורכב, ולא על ידי מחיקתן במחי יד.

ט.

המשיבה 2 טענה, בין היתר , כי עניינה של העתירה הוא בניסיון להתערב ביחסי העבודה של הכללית עם עובדיה, יחסים המעוגנים בהסכמים ובהסדרים קיבוציים שנחתמו עוד טרם חוקק החוק. הוער, כי הכללית, כחלק מצעדי התייעלות שנקטה, פעלה לצמצם הטבות אלה והציעה לעובדים לקבל גמול כספי תמורתן, ואולם הדבר לא צלח בידה. נטען, כי התערבות בזכויות משמעה התערבות ביחסי העבודה בין הכללית ועובדיה, יחסים שנבנו בעמל רב ותוך הסתמכות, וכי התערבות כזו עלולה להוביל לפגיעה ביחסי העבודה בכללית בפרט ובמשק הבריאות בכלל. עוד נטען, כי יש להתחשב במציאות שהתהוותה משך השנים בשוק העבודה, שלפיה עובדים נהנים מהטבות בתחום העיסוק של המעביד, וכי הטבות אלה הן לרוב פועל יוצא של משא ומתן בין העובדים למעבידים, והן זוכות לאישורו של השר הממונה. כן צוין, כי תופעת מתן ההטבות קיימת בכל מערכת הבריאות ואינה מיוחדת לכללית בלבד, וכי להחלטה בעתירה תהיה השלכת רוחב רחבת היקף על כל המערכת. בנוסף נטען, כי הטבות אלה אינן בבחינת "הוצאה מיותרת", שכן הכסף המושקע מניב פירות בדמות עובדי מערכת מרוצים יותר, וכפועל יוצא - נותני שירות טובים יותר. טעם נוסף שניתן בהקשר זה הוא, כי יחסית לכלל הציבור חשופים עובדי מערכת הבריאות לסיכונים בריאותיים במידה מוגברת, וכי נוכח זאת ההטבות מוצדקות - דבר, שכנטען, אף מגשים את השויון המהותי, שאם לא כן ייאלצו עובדי מערכת הבריאות לשלם יותר בעבור שירותי בריאות בהשוואה לשאר האוכלוסיה. כן נטען, כי לא קמה עילה לביטול הטבות אלה על פי דין, שכן הללו ניתנו עוד טרם חוקק החוק, וכי ההלכה קובעת שאין תחולתו של חוק למפרע. נטען, כי תכלית החוק היא הסדרת מתן שירותי בריאות, וכי אין הוא נועד להתערב בתחום יחסי העבודה במערכת הבריאות. לבסוף נאמר, כי ככל שייקבע שיש מקום לבטל את ההטבות, על המדינה לספק לכללית מקור תקציבי אחר לצורך גילום ההטבות בשוה כסף.

י.

המשיב 3 הצטרף לטיעוני הכללית בלבד, תוך הדגשת הטענה כי ההטבות הניתנות לעובדים חוסות תחת המטריה של דיני העבודה, וכי הפורום המתאים לדיון בהן הוא בית הדין לעבודה. עוד נטען, כי הלכה היא שאין להתערב בתוכנם של הסכמים קיבוציים אלא במקרים חריגים ויוצאי דופן. נטען, כי יש ליתן אל לב שהעתירה מצטמצמת רק לאותם שירותי בריאות הניתנים במסגרת החוק, ואינה חלה על שירותי הבריאות הניתנים מעבר לו. כן נטען, כי מעבר לאמור בתגובת הכללית, ישנם טעמים למתן הטבות הקשורים למקום העבודה, ביניהם יצירת תחושת שייכות, קידום הארגון ועידוד העובדים לצרוך את שירותי הארגון דווקא.

י"א.

המשיב 4 טען, כי ההטבות הן חלק בלתי נפרד מתנאי העבודה של עובדי הכללית, וכי הן תוצאה של משא ומתן, ובאות על חשבון תנאים אחרים שעליהם ויתרו העובדים, בהם הטבות "פרסונל" נוספות שניתנו בעבר. הודגש, כי שינוי ההטבות הללו צריך שייעשה בדרך של משא ומתן, ולמצער במסגרת דיני העבודה, ולא באמצעות עתירה לבג"צ. כן הודגש, כי המימון הניתן על ידי המדינה אמור לשמש לכלל הוצאות הכללית, בהן תשלום שכר, ולא רק למתן שירות רפואי למבוטחים.

י"ב.

בתגובתה להודעת העדכון מטעם המשיב 1 (שעיקריה הובאו מעלה יחד עם שאר טיעוניה) טענה העותרת, כי המשיבים לא פירטו באילו הסכמים מדובר, לא צירפו את העתקיהם, ולא ציינו מי הם הזכאים להטבות לפי הסכמים אלה, ואף לא תמכו דבריהם בתצהיר. כן נטען, כי המשיב 1 לא פירט מה לשיטתו דינן של הטבות שניתנות שלא כחלק מאותם הסכמים קיבוציים, וכי הוא מודה במשתמע שחלק מאותן הטבות אינו מעוגן בהסדר או בהסכם קיבוצי כלל. בהקשר זה נטען, כי גם אם יונח שמקור ההטבות הוא בהסכמים קיבוציים, הוראות החוק, שמהותן שויוניות בקבלת שירותי רפואה, גוברות על הסכמים כאלה, ולכן יש לבטלם. כן נטען, כי עקרון השויון נפגע לא רק בין כלל המבוטחים לעובדי הכללית, אלא אף בין עובדי הכללית המבוטחים בקופה לאלה שאינם מבוטחים בה, שכן האחרונים אינם נהנים מן ההטבות כלל. עוד הוסף, כי המשיב 1 עצמו (במכתב אל העותרת מיום 14.6.07) סבור היה שאין ליתן הטבות לעובדי בתי החולים הממשלתיים, ואילו כעת הוא נאחז בנתינתן כדי להצדיק את מתן ההטבות לעובדי הכללית. בנוסף נאמר, כי אין להישען על הטענה בדבר מתן הטבות לעובדי מגזרים אחרים, שכן הללו אינם מתוקצבים על ידי המדינה ואינם חוסים תחת החוק המגביל מתן הטבות שכאלה. נטען, כי בהטבות הללו יש משום מתן "שירותי בריאות נוספים" אשר נתינתם מוגבלת, לפי סעיף 10 לחוק, אך ורק למקורות כספיים ייחודיים ונפרדים הנגבים מן המצטרפים לתכנית, ואילו במקרה דנא ניתנים השירותים הללו מתוך מקורות התקציב השוטפים של הכללית.

הדיון הראשון

י"ג.

בפנינו טען בא כוח העותרת, עו"ד רוגל, כי החוק קובע שכספי סל הבריאות המועברים לכללית ישמשו אך ורק בעבור מתן שירותי בריאות, הא ותו לא. נטען, כי ההטבות הניתנות אינן חוקיות, וכי ככל שהכללית רוצה להעניקן - יש לממנן אך ורק מכספים ממקורות חיצוניים לסל הבריאות. כן נאמר, כי מתן ההטבות לעובדי הכללית, גמלאיה ובני משפחותיהם פוגע בעקרון השויון, שכן הללו נהנים מזכויות יתר בהשוואה לשאר אוכלוסיית המבוטחים. הוסף, שהטענה כי במשק מקובל הנוהל שלפיו עובדים נהנים מהטבות בקבלת שירותי מעבידים, אינה יכולה לגבור על הוראת חוק מפורשת. עוד נטען, כי חלק מההטבות החלו להינתן לאחר חקיקת החוק.

י"ד.

באת כוח המשיב 1, עו"ד ברלב, טענה, כי לקופות החולים אין הכנסות משל עצמן, וכי יש להתייחס אליהן כאל גוף מתוקצב. נטען, כי יש להבחין בין הטבות כלכליות שאינן מעלות שאלה של הענקת שירות רפואי טוב או מהיר יותר מלאחרים, לבין תופעה של מתן קדימות בתורים שהיא אכן חריפה יותר. נטען, שהטבות כלכליות, על פניהן, אינן נגועות באי חוקיות, ושיש לבחון אותן בשימת לב תוך שמירה על יציבות המערכת. בא כוח המשיבה 2, עו"ד דר-לולו, טען, כי החוק נועד להסדיר את מתן שירותי הרפואה, אך לא את תנאי העסקתם של העובדים, ועל כן אין להלום את הטענה שלפיה ההטבות אינן חוקיות; אף על פי כן נאמר, כי הכללית לא תתנגד למצוא דרך אחרת למתן ההטבות, כל עוד לא יגרם לה גירעון. באת כוח המשיב 4, עו"ד זילברשטיין, טענה - וכמותה באת כוח המשיב 3, עו"ד לין, כי לעתירה שני מישורים - המישור התקציבי ותקינות מתן ההטבות ומישור יחסי העבודה. נטען, כי גם אם יוחלט שבמישור החוקי מתן ההטבות בעייתי, במישור יחסי העבודה אין לפגוע בעובדים ובזכויותיהם. עוד נטען, כי אין כל פגיעה בעקרון השויון משלא נגבה מהזכאים לזכויות היתר תשלום על טיפול רפואי, שכן

הביקור הוא אחיד לכל המטופלים כולם, והשוני מתבטא רק בתשלום .

צו על תנאי, תשובות ודיון בעקבותיהן

ט"ו.

ביום 26.10.10 הוצא צו על תנאי.

ט"ז.

בתשובתו חזר המשיב 1 על עמדתו, כי ההטבות הן כספיות בלבד, ואינן כוללות כאלה הניתנות ממשאבים מוגבלים אשר עומדים לרשות המעסיק, והמשליכות על התקציב הפנוי שנותר לשימושים אחרים. התשובה חזרה על דברים שנאמרו לפני כן, והוסף כי המשיב 1 אינו חולק על כך, שנדרשת זהירות יתרה בבחינת מהות ההטבות הכספיות שבהן עוסקת העתירה וההשלכות הנובעות ממנה. עם זאת נטען, כי משעה שמדובר בהטבות כספיות, יכולות היו באותה מידה להינתן בשווי כספי, וכי עובדי קופת החולים מקבלים את ההטבות מתוקף היותם עובדים, והיותם מבוטחים באותה קופה הוא נתון משני לקבלת ההטבה.

י"ז .

עוד הוסיף המשיב 1, כי כללי המשפט המינהלי יכולים להצדיק קיום מנגנוני בקרה ופיקוח על אופן השימוש בכספי הציבור, לרבות על מתן הטבות על ידי מעסיק ציבורי לעובדיו, שכן עלול להתברר כי הטבה ניתנת בהיקפים שיש בהם ניצול לרעה של משאב ציבורי. עם זאת, לטענתו, אין בהטבות הכספיות המוענקות לעובדי הכללית כדי לחרוג מן הסביר מבחינה כמותית, וכן ממילא קיימות תקרות של תשלומים בגין שירותים רפואיים גם למבוטחים שאינם עובדי הקופה, כך ששווי ההטבה לעובד מוגבל אף הוא. לעניין ההטבה של פניה לחדר מיון מבלי שעובדי הכללית נדרשים להביא התחייבות מהקופה, נטען כי אין בכך פגיעה בשויון, שכן כל מבוטח רשאי לפנות לחדר מיון גם במקרים שאינם מוצדקים, אלא שאז ישא בנטל התשלום.

י"ח.

בדיון שנערך בפנינו לאחר הוצאת צו על תנאי, חזרו הצדדים על עיקר טענותיהם שבכתובים. הוסבר על ידי באת כוח המשיב 1, כי מדובר בסכומים קטנים המהוים פחות מ-1% מהתקציב. כן הסבירה, ולכך התייחס גם בא כוח המשיבה 2, כי עלות מתן ההטבות כשכר עבודה עתידה להיות גבוהה בהרבה מאשר עלות ההטבות בעין, והציבור ייצא נפסד. כן הדגישה עו"ד ברלב, כי הממונה על השכר במשרד האוצר מפקח על היקף ההטבות בכללית כמו גם בגופים אחרים; הועלה גם החשש, כי אם תתקבל העתירה יווצר "שוק אפור" של הטבות, הרחק מעינו של המעסיק, וייצא השכר בהפסד. בא כוח העותרת חזר על טענותיו באשר לפגיעה בשויון ובמראית פני הצדק, והדגיש שההערכות בדבר העלות הצפויה של מתן ההטבות כתוספת שכר אינן מבוססות.

הכרעה

י"ט.

כאמור, תחילתה של העתירה שלפנינו בדו"ח מבקר המדינה:

"מתן הטבות כמו תרופות חינם, פטור מתשלום על שירותים והנחות בתשלום על טיפולים ועל שירותים, לא זו בלבד שאינם שויוניים, אלא הם עלולים גם להביא לשימוש בתרופות ובשירותים מעבר לצורך ולפגיעה בהכנסות הקופות. מדובר, כאמור, בסכומים ניכרים, שיש בהם כדי להשפיע על מצבן הכספי של הקופות, והם עלולים לפגוע באיזון של תקציבן. כמו כן, בהטבות אלה יש משום פגיעה בהיקף המשאבים המוקצים לטיפול בצרכים הבריאותיים של כלל חברי הקופות" (עמ' 380).

סעיף 30(א) לחוק מבקר המדינה, תשי"ח-1958 (נוסח משולב) קובע כי דוחות המבקר "לא ישמשו ראיה בכל הליך משפטי או משמעתי". ברי כי אין מדובר בכגון ענייננו. הדוח אינו משמש "ראיה היסטורית", אלא היוה פתח וזרז לפניות מצד העותרת אל גופי הממשל; לא על יסוד הדו"ח או חלק ממנו ייקבעו על-ידינו ממצאים.

המסגרת הנורמטיבית

כ.

סעיף 1 לחוק ביטוח בריאות ממלכתי קובע, כי "ביטוח הבריאות הממלכתי לפי חוק זה, יהא מושתת על עקרונות של צדק, שויון ועזרה הדדית". למלים יפות אלה יש ליתן תוכן.

כ"א.

תכליתו של החוק היא להבטיח אספקה של שירותי בריאות מקיפים באיכות סבירה לכלל תושבי ישראל במימון ציבורי (בג"צ 9863/06 קר"ן - עמותת קטועי רגלים לוחמים נ' מדינת ישראל , פסקה 13 (לא פורסם)), תוך הגדרת מקורות המימון למערכת הבריאות הציבורית והקצאתם.

"התפיסה המונחת בבסיסו של חוק ביטוח בריאות ממלכתי הכירה באחריותה של המדינה למימון שירותי בריאות ציבוריים לטובת הכלל שיסופקו לציבור באמצעות קופות החולים, וזאת מתוך מחויבות ל'עקרונות של צדק, שויון ועזרה הדדית" כאמור בהוראת-סעיף 1 לחוק' (בג"צ 3071/05 לוזון נ' ממשלת

ישראל (לא פורסם), פסקה 15, (הנשיאה ביניש) (להלן פרשת לוזון )).

"מטרתו המרכזית של חוק ביטוח בריאות היא להבטיח אספקה של שירותי בריאות מקיפים באיכות סבירה לכלל תושבי ישראל במימון ציבורי ... לשם כך, מגדיר החוק מערכת יחסים משולשת בין שלושה גורמים: הציבור, קופות החולים והמדינה. הזכאים לשירותי הבריאות, המנויים בחוק, הם תושבי המדינה, וזכות זו עומדת להם כלפי קופות החולים בהן הם חברים; קופות החולים אחראיות לספק לחבריהן את מלוא שירותי הבריאות לפי החוק; המדינה, מצידה, אחראית למימון שירותי הבריאות מהמקורות המנויים בחוק" (סעיפים 3(א)-(ג) ו-13 לחוק) (בג"צ 11044/04 סולומטין ואח' נ' שר הבריאות (לא פורסם), פסקה 20(השופטת (בדימ') פרוקצ'יה)).

כ"ב.

מה עומד ביסוד העיקרון המוזכר בסעיף 1 לחוק? ד"ר כרמל שלו מסבירה, כי עקרון הצדק מוצא את ביטויו בקביעת זכאות אוניברסלית לכלל תושבי ישראל ליהנות מסל שירותים מקיף ומוגדר, ומנוסחה לחלוקה של מקורות המימון בין קופות החולים; עקרון

העזרה ההדדית משמעו שאדם משלם לפי יכולתו ומקבל לפי צרכיו;

שויון

חל על נגישות לשירותים והיקפם, ונגזרות מכך הוראות האוסרות על קופות החולים להתנות מתן שירות בתשלום או לגבות דמי ביטוח בריאות. השויון באשר להיקף השירותים הובטח בראש וראשונה באמצעות ההגדרה המפורטת של השירותים הכלולים בסל הבסיסי, ומשמעו גם טיפול שוה לצורך שוה; כך גם ביחס להסדרת הביטוח המשלים, כדי שלא יווצרו חלילה קבוצות שונות – מי שידם משגת לרכוש את השירותים הנוספים, ומי שאין ידם משגת (כ' שלו

בריאות, משפט וזכויות האדם

(תשס"ג) עמ' 174-173 (להלן

שלו )).

מעמד קופת חולים

כ"ג.

בע"א 8825/03

שירותי בריאות כללית נ' משרד הביטחון

(לא פורסם), פסקה ט"ו

(להלן עניין שירותי בריאות כללית ) נדון מעמדה של קופת חולים כגוף במישור הציבורי. הוסבר שם בחוות דעתי, כי התפקיד שממלאת הקופה - מתן שירותי בריאות למיליוני מבוטחים - הוא תפקיד ציבורי מן המעלה הראשונה; מדובר בגוף שפעילותו ושירותיו משתרעים על שטח המדינה כולה וכמעט על כלל אוכלוסיית המדינה. הפונקציה שהוא ממלא - מתן שירותי בריאות בסיסיים - היא שלטונית במהותה, ומכאן חיוניותו לציבור (א' הראל

גופים דו מהותיים- גופים פרטיים במשפט המינהלי

(תשס"ח) 81-80).

וכבר נאמר:

"קופת חולים אין היא כשאר מעסיקים במדינה. לא זו בלבד שמעסיקה היא עשרות אלפי עובדים, אלא שנותנת היא שירות ציבורי וחיוני – על-פי דין – למיליוני מבוטחים (לדבריה – כשלושה מיליונים וחצי מבוטחים) ומפעילה היא מאות רבות של מוסדות רפואה, ובהם בתי חולים ומרפאות. אכן, קופת חולים היא גוף ציבורי במלוא משמעותו של המושג (מבחינה חברתית ולאומית)" (בג"צ 6845/00 ניב נ' בית הדין הארצי לעבודה , פ"ד נו(6) 663, 699 (השופט - כתארו אז - מ' חשין)).

לקופה, וגם לחלק מן הקופות האחרות, שורשים היסטוריים מן התקופה המנדטורית שקדמה למדינה (אם נרצה, ראשיתם עוד בתקופה העותמאנית). קופת חולים כללית קמה כשירות בריאות וולונטרי, ואף – כקופות אחרות – סקטוריאלי, של תנועת העבודה לגלגוליה. עם זאת פרשה הכללית את מוטתה גם מעבר לכך ושירתה את כלל הציבור, לרבות הציבור הערבי; על תקופת המנדט לעניין זה ראו חיבורי "מישוב למדינה, מוסדות ומפלגות" בתוך הישוב בימי הבית הלאומי (ב' אליאב, עורך) 1976, 226-223.

כ"ד.

באספקת שירותי בריאות ממלאת הקופה את תפקידה על פי דין - חוק ביטוח בריאות ממלכתי (ראו הוראות סעיפים 3(ג) ו- 21(א) לחוק). פעילותה מתאפיינת בסממנים ציבוריים נוספים, כאמור בעניין

שירותי בריאות כללית : היא "גוף נתמך" כמובנו בחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985, דהיינו הממשלה משתתפת בתקציבה (רע"א 2920/90

קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' מדינת ישראל , פ"ד מז(1) 397, 406), והיא גם "גוף מבוקר", כמובנו בחוק מבקר המדינה, התשי"ח-1958 (נוסח משולב) (ראו סעיף 33 לחוק ביטוח בריאות, הקובע כי "קופת החולים היא גוף מבוקר כמשמעותו בסעיף 9(6) לחוק מבקר המדינה"). מאפיינים ציבוריים אלה מובילים לכך, שחרף היותה של הקופה גוף המאוגד במשפט הפרטי, פעולותיה כפופות גם לעקרונות היסוד של דיני המינהל הציבורי, והיא גוף דו-מהותי ככל משפטו וחוקתו. "דיני המשפט הציבורי נועדו להבטיח את זיקת הציבור אל המשאבים הציבוריים שבהם הוא עושה שימוש" ( הראל , 186). חלים עליה עקרונות היסוד של הגינות, שויון, סבירות, יושר ותום לב (ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום , פ"ד מו(2) 464, 492; בג"צ 4212/91

המוסד החינוכי הממלכתי דתי על-יסודי לבנות "בית רבקה" נ' הסוכנות היהודית לארץ-ישראל , פ"ד מז(2) 661; בג"צ 7871/07

רפאל - רשות לפיתוח אמצעי לחימה בע"מ נ' שר האוצר ( לא פורסם); בג"צ 7793/05

אוניברסיטת בר-אילן ואח' נ' בית הדין הארצי לעבודה ירושלים

(לא פורסם)).

שאלת הסמכות

כ"ה.

המדינה אחראית איפוא באמצעות קופות החולים למימון שירותי בריאות מהמקורות המנויים בסעיף 13 לחוק:

"(א) מקורות המימון של שירותי הבריאות הניתנים לפי חוק זה יהיו:

(1) דמי ביטוח בריאות לפי סעיף 14 וכן סכומים שהעבירה הקרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים למוסד לביטוח לאומי לפי סעיף 12ו(א) לחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה - 1975.;

(1א)סכומים שגבה המוסד בהתאם להוראות סעיף 58(ד);

(2) תקבולי המס המקביל לפי חוק מס מקביל בעד התקופה המסתיימת ביום כ"א בטבת התשנ"ז (31 בדצמבר 1996);

(3) (א) ההקצאה השנתית למשרד הבריאות כאמור בסעיף 237 (ב) ו-(ג) בחוק הביטוח הלאומי;

(ב) נמחק.

(4) (א) הסכומים המופיעים במועד הקובע בתקציב משרד הבריאות והמשמשים למתן שירותי בריאות לפרט, לרבות בתחומי הרפואה המונעת, הפסיכיאטריה, הגריאטריה ומכשירי השיקום;

(א1)הסכומים המופיעים בתקציב משרד הבריאות לשנת 1997 המיועדים להעברה לקופות החולים כמקור מימון לפי סעיף זה, למעט הסכומים לפי פסקה (5);

(ב) הסכומים האמורים בפסקת משנה (א) יעודכנו בכל שנה, במועד ולפי המדדים המשמשים לעדכון תקציב המדינה;

(5) סכומים נוספים מתקציב המדינה כפי שייקבעו מדי שנה בחוק התקציב השנתי ואשר ישלימו את מימון עלות הסל לקופות בניכוי סכום שייחשב לענין זה כמקור המימון לפי פסקה (6); הסכום שינוכה כאמור יהיה סכום השווה לשיעור של %6.45 מעלות הסל לקופות;

(6) התקבולים של קופת החולים משירותי בריאות שניתנים בתשלום לפי סעיפים 7 ו-8.

(ב)(1) קופת חולים לא תגבה, במישרין או בעקיפין, דמי ביטוח בריאות או כל תשלום אחר עבור שירותי הבריאות הכלולים בסל שירותי הבריאות, או עבור שירותי בריאות אחרים. ואולם רשאית היא לגבות תשלומים שנקבעו לפי סעיפים 7 ו-8, או תשלומים עבור ביטוח משלים כאמור בסעיף 10.

(2) קופת חולים רשאית לממן מתן שירותי בריאות גם ממקורות נוספים על המפורטים בסעיף קטן (א)".

כ"ו.

סעיף 20 לחוק מגדיר את המטרות שלמענן ניתן לעשות שימוש בכספים שהתקבלו לפי סעיף 13:

"התקבולים ממקורות המימון המפורטים בסעיף 13 ישמשו אך ורק למטרות אלה:

(1) למתן שירותי בריאות הכלולים בסל שירותי הבריאות;

(2) למחקר רפואי לפי כללים שיקבע שר הבריאות;

(3) למימון פעולותיה של מועצת הבריאות ולכיסוי תשלומי המוסד והוצאותיו כאמור בחוק זה".

כ"ז.

לטענת העותרת, במתן ההטבות מופר עקרון ייחוד הכספים לפי סעיף 13 לחוק. אין לקבל טענה זו. סעיף 13(1) קובע, כי אחת המטרות שבגינן ניתן לעשות שימוש בכספים, היא "מתן שירותי בריאות הכלולים בסל שירותי הבריאות". כיצד יינתנו שירותי בריאות הכלולים בסל הבריאות ללא עובדים וללא תשלום שכרם? דעת לנבון נקל, כי לצורך מתן שירותי בריאות נדרשים עובדים; לצורך מתן שירותים זקוקה הקופה בראש וראשונה לכוח אדם רפואי, פרה-רפואי ומינהלי. המשיב 1 הסביר בתגובתו, כי הכללית מתוקצבת על ידי המדינה למטרת מתן שירותים בסך כולל של 16 מיליארד ₪ בשנה. בנוסף, לכללית הכנסות של כ-3 מיליארד ₪ בשנה. סכומים אלה הם עוגת התקציב העומדת לרשות הכללית שממנה עליה צריכה לממן הוצאותיה, ובכלל זה הוצאות על פי החוק והוצאות שוטפות. על הוצאות אלה נמנה מימון העסקתם של עובדי הכללית. לא תיתכן מחלוקת כי שכר העובדים ממומן בדרך זו.

כ"ח.

ואם כך, ככל ששכר העובדים מקורו במקורות המנויים בסעיף 13, ויסודו במתן שירותי בריאות לפי סעיף 20 לחוק, מדוע יהא דינן של ההטבות שונה? הטעם הוא פשוט: הן אינן ניתנות בדרך המלך אלא בדרך צדדית, ועל כן לוקות הן בפגמים שאין אפשרות להתעלם מהם, בהקשרי השימוש במשאבי הציבור, השויון והשקיפות. אכן, צודק המשיב 1, כי ההטבות מושא העתירה הן שוות ערך לתגמול כספי, כי יש לראותן כשכר לכל דבר, וכי יכלו בה במידה להינתן בשווי כספי. ככאלה יכלו להיגזר מן המקורות התקציביים לפי סעיף 20 לחוק בהתאם למטרות שפורטו בסעיף 13, ובפרט בס"ק(1), בדיוק כפי ששכר העובדים משולם ממקורות תקציביים אלה. כשם שקופות החולים רשאיות לעשות שימוש במקורות המימון לצורך תשלום בעבור ציוד, עזרים ועוד, כך רשאיות הן לממן מכוח אותם מקורות את כלל תנאי ההעסקה של עובדיהן. ואולם, אין משמעות הדבר שאופן חלוקת ההטבות יכול להיעשות שלא "לפי הספר", כדין. על כך בהמשך.

הזכות לבריאות

כ"ט.

הזכות לבריאות אינה עשויה מקשה אחת, והיקף ההגנה עליה ואופן היישום של נגזרותיה עשויים להשתנות מעניין לעניין (בג"צ 488/11

ההסתדרות הרפואית בישראל נ' שר הבריאות

(לא פורסם)). ד"ר שלו מציעה, כי הזכות לבריאות כוללת את כלל הזכויות הנגזרות מעקרונות החירות, הכבוד והפרטיות בכל הנוגע למארג היחסים בין אדם הנזקק לשירותי בריאות לבין מערכת הבריאות ומוסדותיה. שנית, מסבירה היא, יש מעמד לזכות לשויון בנוגע לקבלת שירותי בריאות ונגישותם. שלישית, ניתן לחשוב בהקשר זה על

היקף שירותים מסוים. בכפוף למשאבים מוגבלים (עמ' 37). והנה, היקפה של הזכות לבריאות ומידת ההגנה עליה נותרו עמומים, בגדרי הדין ואף הפסיקה, ולא בכדי; "מטבע הדברים, קשה ואף בלתי אפשרי להגדיר במדויק את היקפה של הזכות החוקית האמורה. עם זאת, ניתן לומר כי מדובר בזכות בעלת גרעין ומעטפת. בגרעין של הזכות החוקית לשירותי בריאות ציבוריים נכללים אותם שירותי בריאות שהמדינה מחויבת לממנם. במעטפת מצויים יתר שירותי הבריאות שאינם נכללים במסגרת סל היסוד האמור. בהתאם להוראותיו של חוק ביטוח בריאות ממלכתי, הזכות להרחבת סל שירותי הבריאות מעבר לסל היסוד הינה זכות מן הסוג שאותו כינה השופט (כתארו-אז) מ' חשין 'זכויות תלויות-תקציב'" (פרשת

לוזון , פסקה 16 (הנשיאה ביניש)). ברי, כי היקף הזכות לבריאות הוא דינמי, ושירותים שלא ניתנו בעבר יתכן שיינתנו בעתיד, לכשירווח. אולם לצורך הדיון בעתירה דנא איננו צריכים להידרש לשאלת היקף הזכות. ברור שעסקינן בשירות שאינו ככל השירותים, ולכך השלכה על האופן שבו יש להשקיף אל הסוגיה שבפנינו.

שויון

ל.

לטענת העותרת, מתן ההטבות נוגד את עקרון השויון ויוצר שני סוגי מבוטחים: "מיוחסים" הזוכים להטבות שפורטו, ו"רגילים" שאינם זוכים להטבות. לא אכחד, מחד גיסא הטבות כאלה ניתנות ככל הנראה מקדמת דנא, גם אם לא הוכח בפנינו עיגונן בהסכמים קיבוציים, ולא רק בכללית אלא במקומות עבודה רבים; זכורני מצעירותי כי היה בבתי החולים העירוניים בתל-אביב "רופא הפרסונל" שטיפל בעניינים הרפואיים של העובדים. דבר זה קשה לשנות במחי יד. ואולם, מאידך גיסא, החברה הישראלית נעה קדימה, ומה שנראה כמובן מאליו לפני עשרות שנים, אינו יכול עוד לעמוד; "משלנו" לא יעבור משוכה משפטית בעידן דנא. מתן ההטבות מעורר שאלות של ממש שעניינן שויון באספקת שירות ציבורי (לעניין שויון בשירותי בריאות ראו ע"א 8825/03 שירותי בריאות כללית נ' משרד הביטחון

(לא פורסם); בג"צ 2974/06

ישראלי ואח' נ' הועדה להרחבת סל הבריאות

(לא פורסם)). הדברים אמורים ביתר שאת כאשר עסקינן במערכת הבריאות ובשירותים שהיא מספקת, שהרי אין לך נושא האמור להיות שוה במהותו לכל נפש כמו הבריאות, בחינת "מאי חזית דדמא דידך סומק טפי" ("מה ראית שדמך אדום יותר") בבלי פסחים כ"ה, ב') ועל כן – למשל – ניתנה בשעתו (14.2.02) חוות דעתי (כיועץ המשפטי לממשלה) שאסרה על שירות רפואי פרטי בבית החולים הממשלתיים. משאב ציבורי אינו יכול להינתן בדרכים שאינן שויוניות. עובד מינהל מקרקעי ישראל אינו מקבל הקצאת קרקע זולה יותר מאחרים או הנחה בדמי חכירה. אמנם, תיתכן טענה כי אין מדובר בקדימות בתור לקבלת טיפול רפואי ובהענקת שירות רפואי טוב יותר או מהיר יותר, ועל כן אין מדובר בפגיעה בשויון, כי אין מדובר במשאב מוגבל שבהינתנו לאחד יימצא האחר חסר; יתר על כן, עקרון השויון אינו שולל דינים שונים לאנשים שונים בנסיבות של שוני רלבנטי (בג"צ 7052/03 עדאלה נ' שר הפנים פ"ד סא(2) 202, 307; בג"צ 1703/92 ק.א.ל נ' ראש הממשלה , פ"ד נב (4) 192, 236; בג"צ 678/88 כפר ורדים נ' שר האוצר , פ"ד מג (2) 501, 508-507). תיתכן גם טענה כי העובדים הזוכים להטבות אינם רק מבוטחיה של הקופה, הם גם עובדיה, והטבות אלו מהוות חלק מתנאי העסקתם, והרי זה שוני רלבנטי. ואולם, במציאות קשה מאוד להלום טענות אלה, הן לגופן והן כיון שבהיעדר שקיפות, אליה נבוא מייד, והוא רכיב שביסוד טיעון העותרת, ניתן כהרף עין להגיע לפגיעה בשויון, מעבר לקיים. נזכור כי קשישים ועניים לא מעטים נאבקים לשרוד תוך שהם משלמים גם בעבור תרופות, במסגרת הקופות. זאת, גם אם ישנו פיקוח מטעם הממונה על השכר וכיוצא בזה.

שקיפות

ל"א.

התנהלות תקינה של גוף ציבורי מחייבת כי יפעל בשקיפות ובפתיחות. מתן שכר בדרך של הטבות ולא כתוספת שכר אינו מאפשר תמונה מלאה ושקופה בדבר היקף ההטבות הכללי והיקף ההטבות לכל עובד, ואינו מאפשר פיקוח מתאים. אין זה ברור האם יש תקרה להטבה, מה גובהה, האם ההטבות מוקצות באופן שויוני בין העובדים בינם לבין עצמם, והאם אכן אין מדובר במתן שירות שבסופו של יום עלול לבוא על חשבון מבוטח אחר. מתעורר חשש לתמרוץ יתר לשימוש בשירותים ללא הצדקה ופתח לחוסר תקינות. ככל שחפצה הכללית במתן ההטבות, עליה איפוא לתתן "על השולחן", באופן גלוי, על דרך של מתן תוספות שכר. מדובר בסכומי כסף בהיקף גדול - כ-85 מיליון ₪ (!) בשנה. לאו מילתא זוטרתא היא. עסקינן בכספי ציבור, וקופת החולים היא נאמן הציבור - "כאשר בהוצאת כספי ציבור עסקינן, יש לדקדק כחוט השערה ולהקפיד הקפדה יתרה על קיום כל תג ותג בהוראות שעל פיהן מוציאים את הכספים" (בג"צ 5605/00 מטר נ' שר הפנים , פ"ד נו(6) 890 (השופט טירקל)). מתן הטבות בסכום ניכר, מבלי שברור "כמה ואיך", יוצר חשש להתנהלות במחשכים, הרחק מעין בוחנת, ופתח לאי סדרים, אם לא חלילה למעלה מזה, וגם אם אין אלה פני הדברים, החשש קיים.

ל"ב.

השקיפות היא אותו אור השמש המטהר שבו דיבר שופט בית המשפט העליון האמריקני לואי ברנדייס משכבר הימים; בעזרתה מובטח קיומן של בחינה וביקורת ציבוריות על פעילותן התקינה של המערכות הציבוריות. הבקרה באור החושף מאפשרת איתור ליקויים ותיקונם, ומשמעה מינהל תקין ושמירה על טוהר המידות (ע"א 2413/06 מגדלי כספי רג'ואן ובנין בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (לא פורסם)). חשיפה לעין הציבור היא חלק מתפיסת ההגינות; היא מגבירה את אמון הציבור ברשויות הציבור, ומאפשרת ביקורת אמיתית על פעולתן. לפיכך, שקיפות היא תנאי הכרחי לתקינותה של המערכת הציבורית ולהבטחתו של אמון הציבור בה:

"מימים ימימה צוין, כי עקרון זה נגזר מן 'ההגינות האלמנטרית ביחסי-ציבור בין שלטון ואזרח'...התנהלות שקופה של הרשויות מחזקת את אמון הציבור במערכת השלטונית, ומהוה ערובה לפעולה סדורה והגונה של הרשות (מבלי לחשוד או לפגוע חלילה בכשרים). כדברי השופט - כתארו אז - מ' חשין:

'להבטחת תקינות פעילותו של המינהל הציבורי נוצק כלל התנהגות שמקומו בכותל המזרח של התנהלות המינהל הציבורי. העיקרון הוא עקרון השקיפות... כך, רק כך, יוכל הציבור לדעת אם עשה עובד הציבור באמונה; כך, רק כך, יאמין הציבור במינהל ובעובדיו'" (בג"צ 4795/07 פלוני נ' זנדבנק (לא פורסם), פסקה י"ז; בג"צ 5917/97 האגודה לזכויות האזרח בישראל ואח' נ' שר המשפטים (לא פורסם)).

כמובן, ישנם מתחמים במערכת הציבורית שעבודתם אינה יכולה להתנהל בשקיפות מלאה, בעיקר מערכת הביטחון וקהיליית המודיעין; ואולם גם שם חלו עם השנים שינויים במנגנוני הבקרה (ראו עע"מ 2408/05 הושעיה נ' מדינת ישראל - משרד הביטחון (לא פורסם) פסקה ה'), וגם השקיפות רבה משהיתה, ויאה להגבירה ככל הניתן.

ל"ג.

אין צורך להכביר מלים כי ענייננו בתחום רגיש, הנוגע לקיום האנושי באופן הבסיסי והפשוט ביותר, משאב חיוני לו נצרך כל אדם מספר פעמים לא מבוטל במהלך חייו, ומכאן ההקפדה היתרה בו; ועם זאת ייאמר מיד, כי על פני הדברים, ומבלי לטעת מסמרות, יהא מקום לבחון גם את ההסדרה של נושא ההטבות בגופים נוספים, זאת בהתחשב במהות הגוף וטיב השירות שהוא מספק.

ל"ד.

ונשוב לשקיפות ולשויון: לא זו אף זו, בהיעדר שקיפות, עלולות הטבות בדמות תרופות ללא תשלום ופטור מדמי השתתפות, להפוך ברבות הזמן גם למתן עדיפות במשך ההמתנה לתור, על דרך "המדרון החלקלק", שכן החולות נודדים. בדו"ח מבקר המדינה תואר מצב בלתי תקין בעליל, של העדפה במתן שירותים רפואיים לעובדים, לבני משפחותיהם ולמקורביהם (עמ' 179-178); גם אם מצב זה תוקן, הנה בהיעדר שקיפות, מי לידנו יתקע כי לא יישנה.

הערות נוספות

ל"ה.

אוסיף בהקשר זה, כי אין בטענה, שלפיה ההוצאה התקציבית בגין "תרגום" ההטבות לשוה כסף עלולה להיות גדולה בהרבה מאשר עלות מתן ההטבות בעין, כדי להצדיק את המשך המצב הקיים (ראו והשוו בג"צ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון , פ"ד מט(4) 94). לפעולה על פי כללי מינהל תקין ולמימושן של זכויות יסוד, לבל ייוותרו על הנייר בלבד, יש מחיר - אולם אין במחיר זה או בעובדה שהדבר "אינו משתלם" כלכלית, כדי להצדיק פעולה שאינה עולה בקנה אחד עם הדין ועקרונות היסוד; כן קשה להלום את הטענה כי החשש מהיוצרות "שוק אפור" של הטבות מצדיק העדר פיקוח. "תשובות קופתיות" אלה טוב להן שלא נטענו משנטענו, מה גם שניתן לפקפק בהן לגופן, שהרי בסופו של יום בהקשר התקציבי היד המעניקה (הטבות) גם נוטלת (במיסוי).

ל"ו.

אשר לטענת המשיבים כי מדובר בהטבות שהוסכם עליהן טרם חקיקת החוק יוטעם, כי לא הובהר עד תום כל עיקר, ואין זה נהיר, אילו מן ההטבות קדמו לחקיקת החוק ועל אילו הוסכם לאחר מכן, שכן אלה לא הוצגו. עם זאת, גם אם מדובר בהטבות שהוסכם עליהן טרם חקיקת החוק, עליהן לעלות בקנה אחד עם עקרונות המשפט הציבורי; וכאמור, הקופות הן גופים המספקים שירות חיוני ציבורי ומחזיקים בידיהם משאב ציבורי רב ערך, וככזה פשיטא שעקרונות אלה חלים עליהם בכל מקרה. נוסיף ונאמר, כי הלכה היא שתניות בהסכם קיבוצי שאינן עולות בקנה אחד עם החוק, אף אם הוסכם עליהן קודם לחקיקת חוק פלוני, אינן יכולות לעמוד (ס"ק 1002/04 ארגון המורים בבתי הספר העל יסודיים, בסמינרים ובמכללות נ' מרכז השלטון המקומי (לא פורסם)).שוב, איננו מתעלמים מכך שמדובר בהטבות אשר עובדי קופת הכללית זוכים להן כבר שנים ארוכות, וכי יתכן שחלק מההטבות מעוגן בהסכמים והן חלק מתנאי ההעסקה, אולם בכך אין להצדיק פעולה בניגוד לכללי מינהל תקין; וככל הנחוץ ניתן הדבר להסדרה, תוך עלות כזו או אחרת. הפתרון שנציע להלן מבקש לאזן, על-ידי קביעת תקופת הסדרה.

מיסוי

ל"ז .

למעלה מן הצורך ולשם השלמת התמונה אדרש בקצרה לסוגיית המיסוי. הכנסת עבודה יכולה ללבוש צורת הטבה, ולאו דווקא גמול כספי, כעולה מסעיף 2(2) לפקודת מס הכנסה ("הכל בין שניתנו בכסף ובין בשווה כסף, בין שניתנו לעובד במישרין או בעקיפין או שניתנו לאחר לטובתו"; וראו ע"א 545/59

דן אגודה שיתופית בע"מ נ' פקיד השומה ת"א 5 , פ"ד יד 2088; ע"א 343/68

עיריית בת ים נ' פקיד השומה , פ"ד כג(1) 186; א' רפאל

מס הכנסה (מה' 4- תש"ע )130-127). בדו"ח המבקר הוסבר, כי לכללית הסכם עם מס הכנסה משנת 1992, שלפיו בגין גילום הפטור הניתן לעובדים ולגמלאים בפנסיה מוקדמת, משלמת הקופה מס במסגרת הוצאות עודפות הנרשמות בתור הוצאה שאינה מוכרת. מבקר המדינה ציין, כי כל עוד ניתנות ההטבות, על הנהלת הקופות ועל רשות המיסים לבחון את ההסדרים הקיימים בדבר תשלום מס, לנכות מן העובדים מס הכנסה כחוק ולהסדיר את החבות בגין שנות המס הקודמות. איננו יודעים אם הדבר הוסדר אם לאו, והחובה בעינה, אולם בתשלום בדרך של שכר, "על השולחן", יבוא על מקומו גם עניין זה, וגם לזאת יש ליתן משקל.

ל"ח.

סוף דבר וסיכומו: ההסדר הנוכחי של מתן הטבות לעובדי הכללית על טפה וגמלאיה אינו יכול לדעתי לעמוד במתכונתו הנוכחית. מדובר בסכומי עתק ובשירות חיוני, והדבר אינו יכול להיעשות רחוק מן העין, ומבלי פיקוח מתאים על השויון. שוב, ככל שיוסכמו ויוסדרו הטבות שכר כאלה או אחרות כהלכתן, ויעמדו בדרישות החוק – עניין הוא לנוגעים בדבר.

הסעד: בטלות יחסית

ל"ט.

סבורני, כי בנסיבות הקיימות, נוכח מורכבות הנושא ובהתחשב בהשלכה הנטענת על הסכמים קיבוציים קיימים, יש מקום לסעד של "בטלות יחסית". פשיטא, כי אם מצא בית המשפט שנפל פגם בהחלטה או במעשה המינהלי - עליו לשקול את הסעד הראוי (בג"צ 2918/93

קרית גת נ' מדינת ישראל , פ"ד מז(5) 832, 848); על בית המשפט לשקול את הפגם שנפל על רקע מכלול נסיבות העניין, ובהתאם לכך לקבוע את נפקותו ואת הסעד הראוי. תורת הבטלות היחסית נועדה להשיג "...הכרעה עניינית המביאה בחשבון את התוצאות המעשיות במישור הדין, המדיניות והצדק של הקביעות המשפטיות" (א' דותן "במקום בטלות יחסית" משפטים כ"ב (תשנ"ד) 587, 623; ד' ברק-ארז "בטלות יחסית ושיקול דעת שיפוטי" משפטים כ"ד (תשנ"ה) 519, 523; ע"א 119/01 אקונס נ' מדינת ישראל , פ"ד נז(1) 817, 859-861; בג"צ 2758/01

התנועה למען איכות השלטון נ' עירית ירושלים , פ"ד נח(4) 289).

"לפי התיאוריה של הבטלות היחסית, יש מקום להתאים את נפקות ההפרה (לרבות הסעד הניתן על ידי בית המשפט) לנסיבות המקרה. והענין מסור לשיקול הדעת של בית המשפט בכל מקרה. בין היתר עשוי בית המשפט לשקול את חומרת ההפרה; אם מדובר בתקיפה ישירה או בתקיפה עקיפה של ההחלטה; האם ההחלטה מותקפת על ידי אדם שנפגע במישרין מן ההחלטה או על ידי אדם אחר; מתי מותקפת ההחלטה; מה הנזק שנגרם לאדם משום שנמנע ממנו שימוע מוקדם ומה הנזק שעלול להיגרם לציבור אם תבוטל ההחלטה; ומה הסיכוי לתקן את המעוות בדרך של שימוע מאוחר. (בג"צ 2911/94 באקי נ' קלעג'י-מנכ"ל משרד הפנים , פ"ד מח (5) 291, 306 (השופט זמיר)).

מ.

נוכח האמור, אילו נשמעה דעתי, היה הצו על תנאי הופך לצו מוחלט, שלפיו על המשיב 1 להורות לכללית לחדול ממימונן, מתוך כספים המועברים על-ידי המדינה לפי סעיף 13 לחוק הבריאות, של הטבות לעובדים, לגמלאים ולמשפחותיהם, החורגות מסל השירותים על פי דין, תוך שהאמור ייכנס לתוקפו כתום שנתיים מהיום. במהלך תקופה זו היה בידי הנוגעים בדבר להסדיר את הנושא, אם יבחרו בכך, במישור יחסי העבודה ובמישורים הרלבנטיים האחרים; על המשיב 1 היה ליתן דעתו, בהתאם לאמור, לפתרון הסוגיה בבתי החולים הממשלתיים ובקופות החולים הנוספות.

מ"א.

אילו נתקבלה דעתי היה ניתן איפוא צו מוחלט על-פי האמור מעלה. משנותרתי במיעוט באשר לתוצאה, אוסיף לאחר עיון בחוות דעתה של חברתי השופטת חיות, שאליה הצטרף בסופו של יום חברי השופט עמית, כי נוכח קרבת הדעות בין חבריי לביני, ובמיוחד בין חברתי השופטת חיות לביני, אני מקוה מאוד כי הגישה שננקטה בהכרעתם, המבקשת להשיג שינוי בדרך שאינה צו מוחלט, אכן תצלח. כשלעצמי חוששני פן ושמא יימשך הנושא עת רבה, יותר מאשר בעקבות צו מוחלט, כיון שאין ניכרת התלהבות בין הגורמים המוסדיים לעסוק בו; אך אולי אתבדה, ולא אבדה תקוותנו.

ש ו פ ט

השופט י' עמית :

לצערי, עלי לחלוק על חברי השופט רובינשטיין ב"שורה התחתונה" של פסק דינו.

1.

חברי בחן ומצא כי מתן ההטבות לא מהווה הפרה של עקרון ייחוד הכספים לפי סעיף 13 לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994. זאת, באשר שכר העובדים משתלם מכוח המקורות המנויים בסעיף 13 ודינן של ההטבות כדין שכר לכל דבר. אולם, לסופו של יום, מצא חברי כי מתן שכר בדרך של הטבות אינו מאפשר תמונה מלאה ושקופה לגבי היקף ההטבות, מה שאינו מאפשר פיקוח מתאים, ומה שמעורר בתורו חשש שמא ההטבות אינן מוקצות באופן שוויוני בין העובדים לבין עצמם או שמא מדובר במתן שירות על חשבון מבוטח אחר. נוכח חשיבותה של השקיפות לתקינות המערכת הציבורית ולהבטחת אמון הציבור, ומתוך חשש כי בהיעדר שקיפות ההטבות עלולות להפוך ברבות הזמן גם למתן עדיפות בקביעת תורים, סבור חברי כי יש מקום ליתן צו מוחלט אשר ייכנס לתוקפו בעוד שנתיים.

2.

לטעמי, נושא השקיפות, אשר אין חולק על חשיבותו, יכול לבוא על פתרונו, ולו גם באופן חלקי. כך, לדוגמה, ניתן לחייב את קופות החולים לפרסם מדי שנה את העלות הכרוכה במתן ההטבות, והא-ראיה שהנתון לפיו העלות השנתית מגיעה לכ-85 מליון ₪ נמצא בפנינו. ככל שמדובר בשקיפות ביחסים בין העובדים ובין קופת החולים לבין רשויות המס, הרי שחזקה על רשויות המס כי יפעלו כדין, כמו לגבי כל זקיפת הטבה הניתנת על ידי המעביד. כפי שהוצהר על ידי הכללית, למרות שההטבה אינה מופיעה בתלוש השכר, המס בגינה משולם כדין לרשויות מס הכנסה מדי חודש, ומכל מקום, הנושא שלפנינו אינו במישור המיסוי. אשר לחשש של חוסר שוויון בין העובדים לבין עצמם, הרי שטענה זו לא הועלתה על ידי העובדים עצמם, והעותרים לא התיימרו להיות להם לפה. אשר לחשש כי עובדי הקופה זוכים או יזכו למתן עדיפות בקביעת תורים, הרי שחשש זה קיים ללא קשר להטבות מושא הדיון. מכל מקום, עקרון השוויון ואיסור ההפליה בקבלת טיפול רפואי מעוגן כיום גם בסעיף 4 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996.

3.

מנגד, מול הפגיעה היחסית בשקיפות, יש לזכור כי ההטבות הן חלק בלתי נפרד מתנאי ההעסקה של העובדים מזה עשרות בשנים, פרי נוהג המעוגן שנים רבות גם בהסכמים קיבוציים. להתערבות בית משפט זה בעניינים אלה, עשויה להיות השלכת רוחב במישור יחסי העבודה, אף מעבר לעניין שבפנינו. כפי שציין חברי, יש מגזרים ומקומות עבודה נוספים, המעניקים לעובדיהם הטבות שלא בדרך של שכר עבודה במובן הצר של המילה, אלא באמצעות מגוון של טובות הנאה ותנאים נלווים בשווה כסף. כל זאת, כחלק בלתי נפרד מתנאי ההעסקה של העובד. ובקיצור, מתן הטבות לעובדים, לרבות הטבות בתחום העיסוק של המעביד, הוא נורמה מקובלת ואף מושרשת ביחסי העבודה, כולל בגופים ציבוריים או מעין-ציבוריים. נושא זה, המעוגן

בהסכמים קיבוציים או בנוהג, נמצא בליבת יחסי העבודה הנוהגים במשק, והוא עניין למחוקק לענות בו תוך ראיה כוללת של השיקולים והאינטרסים הנוגעים בדבר.

התערבות בית המשפט בנושא רגיש זה במשפט העבודה, בו מעורבים צדדים שלישיים בדמותם של העובדים, שקולם לא נשמע בעתירה, עלולה בסופו של יום לגרום נזק ליחסי העבודה, ולמיצער, לפתיחה רבתי של הסכמי עבודה קיבוציים, על כל הכרוך בכך. איני סבור אפוא כי יש מקום להתערבות בית משפט זה ביחסי עבודה ובהסכמים קיבוציים, תוך פגיעה בעקרון ההסתמכות של צדדים שלישיים, אך בשל חשש ערטילאי לפגיעה בעקרון השקיפות, חשש שניתן לאיינו או להפחיתו בכלים אחרים.

ובקיצור, התרופה המוצעת על ידי חברי בדמות צו מוחלט, נדמית בעיני כחזקה מדי לסימפטום המצריך טיפול.

4.

אשר על כן, אני סבור כי דין העתירה להידחות. עם זאת, משהונחה בפני חוות דעתה של חברתי השופטת חיות, אני נכון להצטרף לתוצאה האופרטיבית המוצעת בסעיף 3 לחוות דעתה, ולפיה תיבחן בתוך 12 חודשים האפשרות לעבור למשטר של גמול כספי חלף ההטבות.

ש ו פ ט

השופטת א' חיות:

בכל הנוגע לסוגיות העקרוניות שעלו בעתירה, קרובה אני בדעתי לדעתו של חברי השופט א' רובינשטיין. אולם, באשר לתוצאה האופרטיבית של העתירה ראיתי להציע דרך שונה.

1.העותרת בחרה לפנות אל בית משפט זה תוך שהיא מדגישה כי מרכז הכובד בסוגיית זכויות-היתר וההטבות בעין הניתנות לעובדי המשיבה 2 (להלן: הכללית ), גמלאיה ובני משפחתם, מונח בהפרת הוראותיו של חוק ביטוח בריאות ממלכתי, תשנ"ד-1994 (להלן: החוק ). טענה מרכזית שהעלתה העותרת בהקשר זה הינה כי ההטבות הניתנות לעובדי הכללית נגועות באי-חוקיות משום שהן מפרות את עקרון ייחוד הכספים הקבוע בסעיף 13 לחוק. על כן, כך נטען, יש להורות לכללית לחדול מלממן הטבות אלה מתוך הכספים שהמדינה מעבירה אליה לפי סעיף 13 הנ"ל. טענה זו נדחתה על-ידי חברי השופט א' רובינשטיין אשר אימץ בעניין זה את עמדת המשיב 1 לפיה מדובר בהטבות שהינן שוות-ערך לתגמול כספי ויש לראותן כשכר לכל דבר וככאלה, אין כל מניעה לממן אותן מן הכספים המועברים לכללית על-ידי המדינה (ראו פסקאות כ"ו-כ"ח לפסק דינו). כחברי השופט א' רובינשטיין אף אני סבורה כי מימון העסקתם של עובדי הכללית הוא תנאי בלעדיו אין למתן שירותי הבריאות על-ידה ומשכך שכר העובדים וההטבות - שיש לראותן כשכר - באים בגדר המטרה אשר לשמה ניתן על-פי סעיף 13(1) לחוק לעשות שימוש בכספים העומדים לרשות הכללית ובכללם, הכספים המועברים לידיה מן המדינה בהתאם לחוק.

2.נוכח מסקנה זו, עובר מרכז הכובד של העתירה אל רכיב אחר שעליו היא מבוססת, וכוונתי להיעדר שקיפות בכל הנוגע לזכויות היתר ולהטבות הניתנות לעובדי הכללית, לגמלאיה ולבני משפחתם. ובלשון חברי: "מתן הטבות בסכום ניכר, מבלי שברור 'כמה ואיך', יוצר חשש להתנהלות במחשכים, הרחק מעין בוחנת, ופתח לאי סדרים, אם לא חלילה למעלה מזה, וגם אם אין אלה פני הדברים, החשש קיים" (פסקה ל"א לפסק דינו של חברי). עוד סבור חברי כי בהיעדר שקיפות "ניתן כהרף עין להגיע לפגיעה בשויון, מעבר לקיים" (פסקה ל' לפסק דינו של חברי). ההסתייגויות שמעלה חברי כלפי מתן זכויות יתר והטבות בעין, דוגמת אלה שהן נשוא העתירה, והחששות שהוא מביע בהקשר זה לפגיעה בשוויון ולאי-סדרים בהיעדר שקיפות, מקובלים עליי. כמו חברי סבורה אף אני כי תנאי ההעסקה של העובדים במגזר הציבורי ובגופים ציבוריים מבוקרים ונתמכים מוטב להם שיהיו ברורים ושקופים ועל כן מוטב להם שיתבטאו בגמול כספי ולא במתן הטבות בעין בתחום המומחיות של המעביד. העובדה כי מדובר בנורמה או בנוהג הקיימים בשוק העבודה הישראלי מזה שנים אינה מחייבת את המסקנה שביקשו המשיבים להסיק מכך ולפיה "זהו כורח בל יגונה" וכי "שינוי של המציאות הזו, אחרי שנים רבות שבה היא קיימת, תזיק יותר משתועיל ותהיה קשה לאכיפה" (מתוך עמדת המשיבה 3). לעיתים, יש צורך לבחון הסדרים כאלה ואחרים אפילו נשתרשו עם השנים, ואין להירתע משינויים או מביטולם ככל שמסתבר כי הם אינם מתיישבים עם עקרונות יסוד של מינהל תקין.

יחד עם זאת, וככל שמדובר בזכויות ההעסקה של עובדי הכללית ובאופן התשלום של חלק משכרם - בכסף או על דרך של זכויות יתר והטבות בעין - מצויים אנו בתחום מובהק של דיני העבודה ובצדק ציינו המשיבים כי הערכאה בעלת המומחיות לבחון את הנושא על כל היבטיו היא בית הדין לעבודה. זאת, בייחוד נוכח השלכות אפשריות שיש לכל הסדר שיגובש בהקשר זה על הסכמים והסדרים קיבוציים קיימים ועל זכויות מוקנות של עובדים בכללית ובמגזרים נוספים (על סמכותו של בית הדין לעבודה להפעיל את כללי המשפט הציבורי, ככל שהם רלוונטיים להכרעה בשאלות העומדות בפניו ראו: בג"ץ 3991/92 המועצה המקומית אבו סנאן נ' שר התרבות והחינוך , פ"ד מז(3) 234, 238 (1993); בג"ץ 8742/05 מסאר-מרכז לחינוך נ' מדינת ישראל - משרד החינוך התרבות והספורט , פסקה 4 (לא פורסם, 9.11.2005); בג"ץ 1898/06 משרד הפנים נ' בית הדין הארצי לעבודה י-ם - הנהלת בתי המשפט , פסקאות 21-20 (לא פורסם, 24.3.2008)).

3.אני סבורה, אפוא, כי אין מקום לעשות צו מוחלט כהצעת חברי השופט א' רובינשטיין. תחת זאת, אני מציעה כי נורה למשיב 1 לבחון את הסוגיה על כל היבטיה ולגבש בתוך שנים-עשר חודשים מסקנות לגבי האפשרות של מעבר ממשטר של זכויות יתר והטבות בעין לעובדי הכללית (והקופות האחרות), למשטר של גמול כספי המשולב בשכרם והתואם את עקרונות המשפט המינהלי. כמו כן אני סבורה כי יש להורות שכל הליכים נוספים אשר ברצון העותרת לקיים בקשר עם המסקנות שתגובשנה כאמור, עליה לנקוט בבית הדין לעבודה בהיותו הערכאה המוסמכת ובעלת המומחיות המתאימה לבירור סוגיות אלה. במאמר מוסגר אוסיף ואומר כי לטעמי ראוי היה לה לעותרת לכתחילה כי תגיש את העתירה כהליך בבית הדין לעבודה, גם בהינתן הטענה - שנדחתה לבסוף - בדבר אי-חוקיות ההטבות.

אילו נשמעה דעתי, הייתי דוחה את העתירה בכפוף לאמור בסעיף 3 לעיל.

ש ו פ ט ת

הוחלט ברוב דעות כאמור בחוות דעתה של השופטת חיות, שאליה הצטרף השופט עמית, שלא כדעת המיעוט של השופט רובינשטיין.