בה"ן 434/94 שי ברמן, קטינה באמצעות הוריה נ. מור - המכון למידע רפואי בע"מ

פרטי ההליך

בית המשפט העליון

בשבתו

כבית משפט לערעורים פליליים

ע"א 434/94

בפני:

כבוד המשנה לנשיא ש' לוין

כבוד

השופטת ד' דורנר

כבוד

השופטת ד' ביניש

המערערים

:

1.

שי ברמן, קטינה באמצעות הוריה

2.

תומר גל, קטין באמצעות הוריו

נגד

המשיב

:

מור

- המכון למידע רפואי בע"מ

תאריך

הישיבה: כ' בשבט תשנ"ז (28.1.97)

בשם

המערערים: עו"ד מ' קין

בשם

המשיבה: עו"ד א' מזור

פסק-דין

השופטת ד' דורנר

:

העובדות, ההליכים והטענות

זהו ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי

בחיפה (השופט דוד קציר), אשר דחה את תביעתם של המערערים, שניהם קטינים ילידי 1988,

נגד מור - המכון למידע רפואי בע"מ (להלן: המכון), שהוא חברת בת של קופת-

החולים הכללית, בגין גרימת חיים במום.

1. סיפור המעשה נדיר בנסיבותיו. אימהותיהן של

המערערים, ענת ברמן, (להלן: ברמן) וד"ר מיכל תומר (להלן: תומר), דרו בשכנות זו

לזו ואף היו מיודדות. שתי הנשים הרו לבעליהן בהפרש של חודשיים. אותה עת ברמן היתה

כבר אם לילד, והיא בת 29, ואילו לתומר היה זה הריונה הראשון, והיא היתה אז בת 26.

לנוכח גילן הצעיר וההיסטוריה הגנטית שלהן לא

עלה חשש ללידת ילדים בעלי מום. אף-על-פי-כן הקפידו השתיים על עריכת מעקב אחר

התפתחות העובר על-מנת להבטיח, ככל הניתן, כי לא ילדו ילדים הסובלים ממומים. שתיהן

לא הסתפקו בטיפול הניתן במסגרת הרפואה הציבורית. תומר טופלה על-ידי ד"ר בוריס

קפלן, רופא בכיר במחלקה הגינקולוגית בבית-החולים בילינסון, בקליניקה הפרטית שלו. ברמן

טופלה במסגרת השירות הרפואי הפרטי (שר"פ) במרכז הרפואי הדסה בירושלים על-ידי

פרופ' יורם בייץ, אותה עת רופא בכיר במחלקה הגינקולוגית בבית-החולים. במסגרת טיפול

זה וביוזמתה, לאחר אישור פרופ' בייץ, עברה ברמן בדיקת מי שפיר שיש בה סיכון להפלה

וכן בדיקת חלבון עוברי - בדיקות המומלצות לנשים שגילן או ההיסטוריה הגנטית שלהן

מעלים חשש לקיום מומים בעובר. שני הרופאים הפנו את הנשים לעריכת הבדיקות במסגרת

שירותי הרפואה הציבורית. בין הבדיקות נערכה גם סריקת מערכות באולטרסאונד, המיועדת

לגילוי מומים בעוברים. בדיקה זו נערכה על ידי המכון. שתי הנשים מסרו את תוצאות

הבדיקות לרופאיהן. הרופאים פיענחו את התוצאות, ושניהם מסרו לנשים כי לא נמצא מום

בעובריהן.

2. בתאריך 6.9.1988, כארבעה חודשים לאחר עריכת

סקירת המערכות, ילדה ברמן את בתה שי, ורק אז התברר לה כי התינוקת חסרה את הגפה

הימנית מתחת למרפק. המום המולד שנתגלה בבת חברתה גרם לתומר חרדה רבה. היא ביקשה

מד"ר קפלן להפנות אותה לעריכת בדיקה נוספת באולטרסאונד, שבגידרה תיבדק שלמות

הגפיים של העובר. ד"ר קפלן ביקש בהפנייתו לערוך סריקת מערכות שיגרתית. תומר,

שהייתה אז בשבוע ה37- להריונה, סיפרה לטכנאית שערכה את הבדיקה על חששותיה, וביקשה

אותה לבדוק אם הגפיים של העובר שלמות. בתום הבדיקה אמרה לה הטכנאית כי הכול תקין,

אך בפועל ערכה, על-פי הנחיות ד"ר קפלן, את הבדיקה השיגרתית. שלושה שבועות

לאחר הבדיקה החוזרת ילדה תומר את בנה גל, ואז התברר כי אף לגל חסרה הגפה הימנית

מתחת למרפק.

3. כמסתבר (כך העידו רופאים העובדים במסגרת

הרפואה הציבורית ומנהלים גם קליניקות פרטיות), בסריקת מערכות שיגרתית במסגרת

הרפואה הציבורית אין נבדקת שלמות הגפיים. זאת לנוכח השיעור הנמוך של תינוקות

הנולדים חסרי גפיים (חמישה מקרים לשנה מתוך מאה אלף לידות, כלומר, 0,0005%) והקושי

בזיהוי הגפיים הדורש מיומנות של רופא. כמו כן, סריקה הכוללת בדיקה של שלמות הגפיים

היא ממושכת יותר, ולעיתים נדרשת אף בדיקה חוזרת. לעומת זאת, סריקת המערכות

השיגרתית במסגרת הרפואה הפרטית - שבעלותה נושאת הנבדקת - כוללת בדיקה של שלימות

הגפיים. תומר וברמן לא ידעו על כך דבר, רופאיהן לא יידעו אותן כי הבדיקה השיגרתית,

הממומנת על-ידי קופת-חולים, היא במתכונת מצומצמת, ואף במכון, אשר כאמור ערך את

הבדיקות על-פי הפניות בכתב של הרופאים, לא ניתן להן הסבר על כך. כך היה, כאמור, גם

בבדיקה חוזרת של תומר, אשר ביקשה במפורש לבדוק את שלמות הגפיים. רק לאחר גילוי

המומים בילדי תומר וברמן הוסיף המכון בדף ההסבר שהוא מחלק לנבדקות פירוט בדבר מטרת

סריקת המערכות ומה בודקים ומה אין בודקים בה. ואילו ד"ר קפלן מפנה מאז גילוי

המום את מטופלותיו הפרטיות למכוני אולטרסאונד פרטיים.

4. בתביעותיהם בבית-המשפט המחוזי טענו המערערים

כי המכון התרשל בכך שבבדיקות האולטרסאונד שנערכו לאימותיהם לא נבדקו שלמותם של גפי

העוברים, וכתוצאה מכך לא נתגלה המום. לחלופין נטען כי להורים לא הודע שהבדיקה היא

במתכונת מצומצמת. בכך נשללה מהם האפשרות לבחור בבדיקה השלמה. ברמן אף טענה כי מן

הפרוספקט שהציג בפניה המכון עולה כי נבדקת גם שלימות הגפיים. אילו היה מתגלה המום,

כך נטען והיה מדווח לה עליו, הייתה היא מחליטה על הפסקת ההריון, ובתה לא הייתה

נולדת במומה הקשה.

במשפט העידו ברמן ותומר כי מן המצג שהוצג

בפניהן עלה כי כל מערכות העובר ייבדקו, ולא עלה על דעתן כי חסר כה חמור, שלהדיוט

נראה כי קל יותר להבחין בו מאשר במום באברים הפנימיים של העובר, לא יתגלה. תומר,

שבמקצועה הינה רופאת-שיניים, הטעימה כי ידיעותיה ברפואה אף חיזקו אותה באמונתה זו.

פרופ' בייץ לא הוזמן לעדות, ואילו ד"ר קפלן, שבעת ניהול המשפט שימש מנהל

מרפאה של קופת-החולים הכללית, העיד מטעם המכון. הוא סיפר כי ידע ששלימות הגפיים לא

נבדקת בסריקת מערכות שיגרתית, ורק אחרי גילוי המום נודע לו כי במכונים פרטיים

נבדקת שלמות הגפיים. לכן, מאז הוא מפנה את מטופלותיו למכונים פרטיים.

5. בית-המשפט המחוזי לא דן בשאלות הכרוכות

בסוגיות הקשר הסיבתי. שכן, הוא מצא כי עריכת הבדיקה במתכונת מצומצמת לא היוותה

רשלנות. ואילו בטענה בדבר אי מסירת מידע לאימהות לא דן, והסתפק בקביעה כי לא ניתן

היה להבין מן הפרוספקט שנערכת גם בדיקה של שלמות הגפיים. וכך, בין השאר, נכתב

בפסק-הדין:

"אכן,

לא יכולה להיות על כך מחלוקת, שטוב היה אילו עברו כל הנשים בהריון, בדיקות ממוקדות

לשם גילוי מומים למיניהם; אך השאלה שעלי להידרש לה אינה מהו הרצוי, אלא מה הנורמה

שהיתה מקובלת בעת הנתונה, לגבי בדיקתן של נשים שאין לגביהן סיכון. נורמה זו היתה,

כאמור, שיש לערוך להן בדיקות שגרתיות שבמהלכן אין חיפוש אחר קצות הגפיים; נורמה זו

אף אינה נראית בעיני פסולה, מטעמים חברתיים, כאשר מביאים בחשבון את האחוז האפסי של

מקרים שבהם נולדים ילדים חסרי גפיים... אכן נאמר [בפרוספקט שהופץ על-ידי המכון] כי

'הבדיקה אמינה ומאפשרת זיהוי וגילוי מוקדם, מדויק ומידי של ממצאים רבים ושונים

הקשורים במעקב אחר תקינות ההריון ובירורים גניקולוגיים...' אך בהמשך (תחת הכותרת

'להריון') ישנו פירוט של הדברים הנבדקים, ולא מצאתי בין אלה, בדיקת תקינות, או שלמות,

הגפיים של העובר".

(עמודים

28, 34-32 לפסק-הדין).

תביעתם של המערערים נדחתה איפוא.

6. בערעור שבפנינו טענו המערערים שתי טענות

מרכזיות. טענתם הראשונה היא כי קביעת סטנדרט בדיקה נמוך יותר ברפואה הציבורית

הנמוך מן הסטנדרט המקובל ברפואה הפרטית היא כשלעצמה מעשה רשלני. לחלופין טענו כי

על המכון הייתה מוטלת חובה ליידע את הנשים שבאו להיבדק כי הבדיקה השיגרתית שאליה

מפנה קופת-חולים הינה בדיקה חלקית. זאת על-מנת שתעמוד בפניהן האפשרות לבחור -

תמורת תשלום - בבדיקה המלאה.

בתשובתו תמך המכון בפסק-הדין, ולעניין חובת

היידוע טען כי המטופלות מופנות אליו על-ידי רופאיהן, כי הוא מבצע את הבדיקה

המבוקשת על-ידי הרופא, ולפיכך לא מוטלת עליו החובה להסביר למטופלות את מהות

הבדיקה.

השאלות המתעוררות בפנינו הן איפוא שלוש.

ראשית, האם עריכת בדיקה במתכונת מצומצמת היא כשלעצמה מעשה רשלני. שנית, האם זכאיות

המטופלות לכך שיידעו אותן בדבר היקפה המצומצם של הבדיקה. ושלישית, בהנחה שקיימת

זכות למידע כאמור, האם למולה עומדת חובה של המכון דווקא.

אדון בשאלות אלה על-פי סידרן.

חובת הזהירות בסריקת מערכות במתכונת מצומצמת

7.

כידוע, בגדר חובת הזהירות המוטלת

על-פי דין אין המזיק נדרש למנוע באופן מוחלט כל סיכון. כל שנדרש מן המזיק הוא

לנהוג כפי שאדם סביר היה נוהג בנסיבות העניין. לאמור, עליו לפעול על-פי רמת זהירות

אובייקטיבית הנקבעת על-יסוד שיקולים שבמדיניות משפטית. ראו ע"א 145/80

ועקנין

נ' המועצה המקומית בית שמש ואח',

פ"ד לז(1) 113, 127, 131. בגדר קביעת

המדיניות המשפטית יש לשקול, בין השאר, את עלות האמצעים הנדרשים למניעת הנזק ואת

האינטרס שיש לחברה בקיום הפעילות העשויה לגרום לנזק לעומת ההסתברות למימוש הנזק.

עמדתי על-כך באחת הפרשות:

"אמות

המידה לקביעת המדיניות המשפטית הראויה בעניין זה מבוססות על שקלול רמת הסיכון כנגד

עלות אמצעי הזהירות, בהתחשב בערך החברתי של הפעילות שבגינה נוצר הסיכון. כלומר,

הגורמים שיש לשקול הם: 'ההסתברות להתממשות הסיכון; גובה הנזק הצפוי; עלות האמצעים

בזמן ובמאמץ למניעת הנזק; האינטרס הציבורי בפעילות יוצרת הסיכון".

[ע"א

3124/90

סבג נ' אמסלם ואח'

, פ"ד מט(1) 102, 107.]

ראו גם ע"א 285/73 לגיל טרמפולין וציוד ספורט ישראל

בע"מ נ' נחמיאס ואח', פ"ד כט(1) 63, 75.

8. בעניין שלפנינו, מתכונת הבדיקה המצומצמת הינה

פרי שיקלול ההסתברות לקיומו של חסר בגפה כנגד עלות הבדיקה שבאמצעותה ניתן לגלות את

החסר והתקציב העומד לרשות הרפואה הציבורית.

שיקלול זה משקף רמת זהירות סבירה. הוא מאפשר

מתן שרות רפואי ברמה סבירה לאוכלוסיה כולה.

מסקנתי היא איפוא שיש לדחות את הטענה כי עריכת

בדיקה בסטנדרט נמוך מן המקובל ברפואה הפרטית היא מעשה רשלני.

הזכות לקבלת מידע רפואי

9. טיפול רפואי כרוך מעצם טבעו בבחירה בין אמצעי

ריפוי, שבכל אחד מהם טמון סיכוי לריפוי (אך לא ודאות), ולעיתים כרוכים בו גם

סיכונים. רופא עשוי לעמוד בחובת הזהירות כלפי המטופל שהוא חייב בה על-פי סעיפים 35

ו36- לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], גם אם לא יצליח לרפא את החולה ואף אם מצבו של

החולה יורע בעקבות הטיפול, ובלבד שיטפל בחולה בהתאם לסטנדרטים המקובלים במקצוע

הרפואה באותן נסיבות. כלומר, ינהג כרופא סביר וזהיר. ראו, למשל, ע"א 552/66

לויטל

נ' קופת-חולים כללית,

פ"ד כב(2) 480, 483; ע"א 744/76

שרתיאל נ'

קפלר,

פ"ד לב(1) 113, 123

.

בגדר סטנדרטים אלה על הרופא לבחור

באמצעי היכול להביא לריפוי. ואולם, החולה אינו אובייקט. הוא הסובייקט הנושא

בתוצאות הסיכון והסיכוי שנוטל הרופא בבוחרו בדרך הטיפול. על-כן עומדת לו

זכות-יסוד, הנובעת מן האוטונומיה של הפרט, להחליט מדעת, כלומר בידיעת העובדות הרלוואנטיות,

אם להסכים לטיפול הרפואי המוצע לו. כנגד זכות המטופל עומדת חובתו של הרופא המטפל

למסור למטופל מידע בדבר הטיפול הרפואי שהוא מציע, לרבות אמצעי טיפול אלטרנטיביים

והסיכונים והסיכויים הכרוכים בכל אחד מאמצעי הטיפול. עמד על כך הנשיא שמגר:

"ככל

שהדברים נוגעים לדרישה, כי עובר לביצוע של מהלך רפואי תינתן לכך הסכמה של החולה,

לא אומץ במשפטנו כלל, הנותן מעמד בכורה לקיום פראקטיקה רפואית מוכחת. בפסיקה אשר

עסקה בדרישה, הקרובה לענייננו, כי הסכמתו של חולה לטיפול רפואי תהא הסכמה מדעת,

עוצב סטנדרד הגילוי הנדרש מרופא תוך התחשבות, בראש ובראשונה, בזכות היסוד של הפרט

לאוטונומיה. לאור זאת נקבע, כי יש לגלות לחולה את כל הסיכונים אשר אדם סביר היה

מייחס להם חשיבות בהחלטתו להסכים לביצוע הטיפול ... באימוץ אמת-מידה זו נדחתה אמת

המידה הרווחת בפסיקה האמריקנית, שבה ניתן משקל מכריע לפראקטיקה הרפואית המקובלת...

והאינטרסים של הפרט המקבל את הטיפול הועמדו במרכז".

[ע"א

3108/91

רייבי נ' וייגל ואח'

, פ"ד מז(2) 497, 509.]

10. הגישה הפאטרנליסטית, הגורסת כי הרופא יצא ידי

חובתו כלפי המטופל לעניין מסירת מידע אם נהג על-פי הפרקטיקה הרפואית המקובלת,

נדחתה איפוא. בפסיקתנו נקבע סטנדרט גילוי, המצוי גם בפסיקה אמריקנית והמקובל בקנדה

ובאוסטרליה, המבוסס על צרכיו של המטופל הנדרש לגבש הסכמה לטיפול רפואי.

פסק-הדין המנחה בעניין זה -

Canterbury v. Spence

, 464 F.2d 772, D.C. Cir.

1972)

) - אשר ביסס את חובת הגילוי המוטלת על הרופא על יחסי הנאמנות

בינו לבין המטופל, ניתן על-ידי בית-המשפט הפדרלי לערעורים בעיר וושינגטון. וכך כתב

השופט רובינסון

(Robinson)

בעמוד 787:

“In our view, the patient’s right of self-decision shapes the

boundaries of the duty to reveal. That right can be effectively exercised only

if the patient possesses enough information to enable an intelligent choice.

The scope of the physician’s communications to the patient, then, must be measured

by the patient’s need, and that need is the information material to the

decision. Thus the test for determining whether a particular peril must be

divulged is its materiality to the patient’s decision: all risks potentially

affecting the decision must be unmasked. And to safeguard the patient’s

interest in achieving his own determination on treatment, the law must itself

set the standard for adequate disclosure."

גישה זו התקבלה על-ידי בית-המשפט העליון

הקנדי. וכך כתב השופט למברט

(Lambert)

:

“[T]he standard for gauging the extent of the duty of the doctor

to the patient in matters to do with the choice of decisions about treatment

and about all other matters requiring the understanding and knowing

co-operation of the patient is not the standard of the reasonable practitioner,

set by medical considerations alone, but rather the standard of disclosing all

material risks and all special or unusual risks, and answering the patient’s

questions fully and frankly. That standard has its root in the social concept

of individual responsibility for health and bodily integrity and in the legal

concepts associated with considering the relationship between a doctor and a

patient, at least with respect to decisions involving understanding and choice,

as a fiduciary relationship...”

[

Arndt v. Smith

, 126 D.L.R. (4

th

) 705,

715 1995).]

בדומה קבע בית-משפט העליון של אוסטרליה בפרשת

Rogers v. Whitaker

, 67 ALJR 47,52 (1992)

:

“The law should recognize that a doctor has

a duty to warn a patient of a material risk inherent in the proposed treatment;

a risk is material if, in the circumstances of the particular case, a

reasonable person in the patient’s position, if warned of the risk, would be

likely to attach significance to it or if the medical practitioner is or should

reasonably be aware that the particular patient, if warned of the risk, would

be likely to attach significance to it.”

11. המבחן למידע שחובה למסור למטופל אינו איפוא

הנוהג המקובל בקרב הרופאים אלא צרכיו של המטופל למידע כדי להחליט אם לקבל את הצעת

רופאו. צרכים אלה נקבעים על-פי קנה-מידה אובייקטיבי. על הרופא מוטל למסור למטופל

את כל האינפורמציה שאדם סביר היה נדרש לה כדי לגבש החלטה