בה"ן 6857/00 יוליה רוטה נ. מרק נצבטייב

1.לעיתים, נישואים הם דבר שקשה לפרק. קשה עוד יותר, ואף יקר עוד יותר לפרקם - כך מתברר - אם שני בני הזוג אינם נמנים אל אחת העדות הדתיות המקיימות בישראל בית דין דתי.

תחילתו של מעשה זה בבקשה לקביעת שיפוט בעניין התרת נישואין, לפי חוק התרת נישואין (מקרים מיוחדים), התשכ"ט1969- ("חוק התרת נישואין"), וסופו בשאלת יכולתה של הרשות לגבות כספים עבור הפניית בני הזוג לבית משפט שידון בעניינם.

ספור המעשה

2.המבקשת, רוטה יוליה, היא אזרחית ישראל ותושבת בה. היא נישאה למשיב באוקריאנה, "בנישואין אזרחיים", בשלהי שנת 1996. בני הזוג עלו לישראל בשנת 1997. לפי הטענה, בני הזוג הם חסרי דת. המשיב עזב את הארץ. המבקשת חפצה להתגרש ממנו.

3.בהיות בני הזוג חסרי דת - אין בית משפט בעל סמכות מקורית לדון בעניינם. עניינם של בני הזוג נשלט על ידי המשטר שנקבע בחוק התרת נישואין. חוק זה קובע כי ענייני התרת הנישואין יהיו "בשיפוטו של בית המשפט לענייני משפחה או של בית דין דתי, הכל כפי שיקבע נשיא בית המשפט העליון...".

4.על מנת ליזום הליכים אלה, שומה על בני הזוג או אחד מהם להגיש "בקשה לקביעת שיפוט" לנשיא בית המשפט העליון, במתכונת שנקבעה בתקנות סדרי הדין בעניין התרת נישואין (מקרים מיוחדים), התשמ"ה1984- ("תקנות התרת נישואין"). אין צורך להיכנס לפרטי ההסדרים שנקבעו בתקנות. די לציין כי התקנות מטילות על בן הזוג או בת הזוג נטל בלתי מבוטל, הכרוך, על פני הדברים, בעלויות כספיות ממשיות ולעיתים אף בצורך בייצוג משפטי. המבקש או המבקשת חייבים לצרף לבקשה תצהיר אימות, מסמכים המעידים על דתו של כל אחד מבני הזוג, תמצית מאושרת מן הרישום לפי חוק מרשם האוכלוסין, התשכ"ה1965-, תרגום לעברית של כל מסמך הכתוב בשפה אחרת.

לאחר הגשת הבקשה, המצאתה לבן הזוג, קבלת תגובתו, וכן תגובות נוספות ובהן זו של היועץ המשפטי לממשלה, מורה נשיא בית המשפט העליון, או שופט אחר של בית המשפט העליון, על סמכות שיפוט של בית משפט מסוים, אלא אם כן הוא סבור כי אין זה מן הראוי להושיט למבקש או למבקשת - סעד.

5.זהו מבוא בלבד להליך התרת הנישואין. עתה, כאשר נקבע בית המשפט, יידרשו בן הזוג או בת הזוג, לפנות לאותו בית משפט, ולבקשו להתיר את הנישואין, על כל הכרוך בכך. יוצא כי הליך ההפניה לפי חוק התרת נישואין והתקנות שהוצאו מכוחו אינו אלא מבוא - מבוא ארוך אמנם - המצביע על הפורום, שרק בו יגיעו המבקש או המבקשת לאחרית הדבר: התרת הנישואין.

6.המבקשת פעלה בדרך האמורה. היא הגישה בקשה לפי חוק התרת נישואין. לצורך זה, נעזרה המבקשת, בהיותה חסרת אמצעים, בעורכת הדין שמונתה לפי חוק הסיוע המשפטי, תשל"ב1972-. עם הגשת הבקשה נדרשה המבקשת לשלם אגרה, עבור הטיפול בבקשתה. האגרה עומדת היום על סכום של 875 ש"ח, סכום לא מבוטל בהתייחס לנתון כמו השכר הממוצע במשק. המבקשת הגישה בקשה לפטור מתשלום האגרה. היא ציינה כי פרט למשכורתה מעבודתה בקונדיטוריה, אין לה כספים או נכסים. גם בקשה זו הצריכה מאמצים מצד המבקשת. לפי תקנות בית משפט (אגרות), התשמ"ח1987-, הגשת בקשה לפטור מאגרה מחייבת את בעל הדין "להתפשט" ולמסור תמונת מצב מלאה על מצבו הכלכלי. לשם כך, עליו לצרף תצהיר שבו יפרט "את רכושו, רכוש בן זוגו והוריו אם המבקש סמוך על שולחנם, ומקורות הכנסתו בששת החודשים שקדמו לתאריך הבקשה". ניתן במקרה המתאים, אם כי אין זה מקובל, לחקור את בעל הדין על תצהירו. נוסח התקנה, כמו גם הפסיקה המתייחסת אליה, מלמדים כי על המבקש פטור "מחמת עוניו ... להיכבד וליתן לבית המשפט תמונה מלאה ועדכנית של מצבו הכלכלי. לא ניתן להיזקק לבקשות הכוללות פרטים חלקיים ובלתי שלמים" (רע"א 3297/90 רביבו נ' בנק הפועלים , תקדין עליון 90(3) 1119).

7.אגב העיון בבקשתה, עלתה שאלה אם קיימת סמכות בת תוקף לחייב היום את מגישי הבקשות לפי תקנות התרת נישואין בתשלום אגרה. שאלה זו ניתן להעלות גם ביזמת בית המשפט. ברור שאין הרשות, ובכלל זה גם מזכירות בית המשפט, רשאית לדרוש תשלום שלא כדין, כתנאי למתן שירות ואף ללא תנאי כזה (ע"א 412/54 עירית תל אביב נ' חברת ארמון אהרונוביץ פ"ד י 1835). בהתאם לכך, התבקש המשיב 2, היועץ המשפטי לממשלה, להתייחס לשאלה זו.

היועץ המשפטי לממשלה הצביע על תקנות בתי המשפט (אגרות), תשמ"ח1987-, כעל מקור הסמכות. אגב כך, צויין כי "שאלה ראויה לליבון, הינה שאלת הדין הרצוי. השאלה היא האם ראוי לגבות אגרה בהליך שאין בעל הדין נדרש לו אלא בשל סיבות הנובעות מן הדין עצמו... וכל מטרתו של ההליך, לקבוע בפני איזה פורום יידון עניינו של בעל הדין". המשיב היה בדעה כי "שאלה זו הינה כמובן שאלה שעל המחוקק להידרש לה". בכל מקרה הוא סבר כי הדיון בשאלה או במקור הסמכות לגבות אגרה מתייתר, לאחר שהמשיב הביע הסכמה למתן פטור "נוכח מצבה הכלכלי של המבקשת".

8.דעתי - שונה. קיומו של פטור במקרה מסוים, אינו שקול להעדר חובת תשלום. מי שאינו מצווה לשלם אינו נזקק לפטור ואינו צריך לעתור לקבלתו. מתן הפטור - ובהליכים שמקורם בחוק התרת נישואין ניתן כמעט פטור "סיטוני" - אינו אלא דחליל שנועד להסיח את הדעת מן העיקר, והוא עצם החיוב לשלם את האגרה. חשיבות בחינת חוקיות התשלום מתעצמת, הואיל ואין מדובר בשירות שולי או זניח, שניתן על ידי בית המשפט. עיון בנתונים מלמד כי מידי שנה מוגשות מאות בקשות לפי חוק התרת נישואין, ורק בשנה זו הוגשו כבר כ1500- בקשות. מספרן של הבקשות, וחובת השירות של בית המשפט, מחייבים בדיקה של מקור הסמכות לגבות את האגרה.

יאמר מיד: עצם גביית אגרה על בקשה שנועדה לקבוע סמכות שיפוט בענייני התרת נישואין מעוררת תמיהה. ראינו כי היועץ המשפטי לממשלה סבור כי קיים ספק אם ראוי לגבות אגרה בשל הליך שבעל הדין נזקק לו, בשל סיבות הנובעות מהדין עצמו. זהו ניסוח מתון. הטלת אגרה, בנסיבות אלה, מהווה פגיעה מיותרת ובלתי נחוצה, בזכויות יסוד של בני ובנות החברה, זכות היסוד לגישה לבית המשפט וזכות היסוד לשוויון.

זכות יסוד לגישה לבית המשפט

9.המבקשים התרת נישואין משום שאינם נתונים לסמכות שיפוט ייחודית של בית דין דתי, הם חסרי "כתובת". אין להם גישה ישירה לבית המשפט. הם נאלצים ליזום הליך נוסף, עצמאי, אשר יקבע מהו השיפוט המתאים בעניינם. זהו מכשול המוצב על "כוחו" של הפרט לממש את זכותו המהותית להתיר את נישואיו. מכשול זה על כוחו של הפרט הוא מכשול מכביד. שאלת התרת הנישואין היא שאלה של סטטוס, ועל כן אין לפרט ברירה אלא להיזקק למערכת המשפט. הוא אינו יכול להיזקק להסכם או לבוררות. מצב מערכת המשפט שקול למצבו של "מונופול" מוחלט.

10.זכות הגישה לבית המשפט היא זכות יסוד, המוגנת על ידי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הזכות היא אחד מרבדיה של זכות המסגרת ל"כבוד", המורכבת רבדים רבדים (ברק, פרשנות חוקתית (ירו', 94) 418). נראה כי הזכות נגזרת, במקרים אחרים, גם מהוראת סעיף 3 של חוק היסוד, הנוגעת להגנה על הקניין. השופט לוין מעיר כי כל אימת שבידי פלוני זכות קניינית שנפגעת נספחים אליה זכות או כוח לתבוע את הגנת הזכות במערכת שיפוטית (ש' לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית (ירו', 99) 26). מובן, שדברים אלה חלים ביתר שאת אף על ענייני מעמד, שגם הם משליכים על זכויות רכושיות. לחשיבות זכות הגישה ניתן ביטוי גם בהצעת חוק יסוד: זכויות במשפט בה נקבע עקרון כללי לפיו לכל אדם זכות לפנות לרשויות שיפוטיות .

זכות זו היא אבן פינה בזכויות האדם. היא מבטיחה את שלטון החוק. "באין דיין אין דין" (בג"ץ 910/86 יהודה רסלר נ' שר הביטחון , פ"ד מב 4 441). נהוג למתוח הקבלה בין זכות הפניה לערכאות לבין הזכות להצביע. שתי הזכויות הללו נתפסות ככוחות הנחוצים והכרחיים להבטחת החיים במשטר דמוקרטי (ראו רבין, " 'זכות הגישה לערכאות' כזכות חוקתית " (ת"א, 98) 48). שתיהן מגנות על הזכות של האדם להשתתף בהליכים, אשר חורצים את גורלו . במובן זה מחזקות זכויות אלה את שליטת האדם בחייו; הן נותנות לו רשות, ומאפשרות להטיל עליו אחריות. הן מהוות חלק מזהותו כאדם, תושב ואזרח.

11.בסיסיות הזכות היא חזקה כל כך, עד שהיא בגדר תחושת בטן כמעט. לעיתים קשה לבטא אותה, שכן לשוננו כופתת אותנו בשלשלאות. על חשיבות הזכות ויסודיותה עמד בית המשפט בע"א 733/95

ארפל נ' קליל תעשיות , פ"ד נא (3) 577. בפרשה זו, נדרש בית המשפט לשאלה, אם מוסמך בית המשפט המחוזי לדון כערכאה דיונית , בבקשה לביטול מדגם שנרשם בפנקס המדגמים. אגב כך מציין כב' השופט חשין:

דעתי-שלי היא, כי זכות הגישה לבית-המשפט אין היא זכות-יסוד במובנו הרגיל של המושג זכות-יסוד. שייכת היא למיסדר נורמות אחר בשיטת המשפט . ניתן לומר - וכך אומר אני - כי נעלה היא על זכות-יסוד. לא עוד, אלא שקיומה הינו תנאי הכרחי וחיוני לקיומן של שאר זכויות-היסוד. זכות הגישה לבית-המשפט הינה צינור החיים של בית-המשפט. התשתית לקיומם של הרשות השופטת ושל שלטון החוק .

המונח "זכות גישה", כמו כל מונח מסגרת אחר, הוא כמו שקית. היא לא תעמוד אלא אם כן תכניס לתוכה משהו, אם להיזקק לאמרה של אחת מדמויותיו של פיראנדלו. זוהי תבנית של מחשבה. היא ריקה מתוכן כל עוד לא נקבע לה תוכן מוגדר. ברור כי עצם זכות הגישה, אינה מבטיחה שירות חינם. אגרות מוטלות על הפונים לבית המשפט. הן מבטיחות, בין היתר, מניעת שימוש סרק בשירותיו. הן נועדו להבטיח הקצאה נאותה של שירותים והשתתפות בעלותם. על כן עצם הטלת האגרה אינו פגום (אם כי המנגנון יכול לעורר קושי).

12.אך הטלת אגרה על השירות המשפטי היא עניין אחד, והטלת אגרה על עצם הבקשה להסמיך בית משפט לשפוט היא עניין אחר. הטלת אגרה כזו, מהווה מחסום ראשוני. האגרה אינה מופנית אל השירות המשפטי שבעל הדין נזקק לו, אלא מוטלת על עצם הפנייה לקבוע בית משפט מוסמך. מבקשי התרת הנישואין ניצבים בפני מצב משונה בו אין בית משפט בעל סמכות טבעית ומקורית בעניינם. כבר בכך נפגעת זכותם. אם נוספת לכך דרישת תשלום, לשם עצם קביעת בית המשפט, הופכת הפגיעה לפגיעה של ממש. דרישת התשלום נוגדת גם את עיקרון השירות, שבית המשפט מופקד על יישומו וצריך לשמש דוגמא בהוצאתו אל הפועל. נותני שירות, כמו בית המשפט, וכמו סוכנויות חברתיות אחרות, חייבים לפעול כאשר האמונה והצדק משמשים להם משענת עיקרית, על משקל דבריו של הנשיא קוליג'. תפקיד בית המשפט הוא לשרש זכויות יתר ולמנוע קיפוח. כיצד, אם כן, ניתן להטיל אגרה, לא על ההליך הכרוך במימוש זכות, אלא על הצורך בבחירת בית המשפט שיגן על הזכות.

13.הגיונם של הדברים מתחזק כאשר על הפרק עומד הליך שעניינו גירושין בין בני הזוג. ניתן ללמוד על כך מפרשת Boddie v. Connecticut 401 US 371 (1971) . באותו עניין, ביקש העותר להגיש תביעה לגירושין. הוא נדרש לשלם אגרה בסכום של 60 דולר. עקב היותו חסר אמצעים, הוא לא יכול היה לעמוד בדרישה. בית המשפט העליון של ארצות הברית קבע, כי החוק מכוחו נדרשה האגרה הוא בלתי חוקתי, ככל שהוא נוגע לעותר. בית המשפט הדגיש כי מעמדו של העותר משול למצבו של נתבע. הוא נאלץ לפתוח בהליך, שכן אין ביכולתו להתיר את קשר הנישואין אלא באמצעות ההליך המשפטי, עליו חולשת המדינה. פגיעה ביכולת הגישה משליכה גם זכויות אחרות של העותר, ובהן הזכות לבחירה חופשית של בן זוג. על כן הוחלט שאין למצוא הצדקה להטלת האגרה רק באינטרס הנוגע למניעת הצפת בית המשפט בתביעות שיוגשו ביד קלה.

עניין זה, הפגיעה בשער הכניסה, כרוך במקרה זה, בפגיעה נוספת. יש בו משום קיפוח בני זוג שאינם נתונים לסמכות השיפוט הייחודית של בית דין אחר לעומת בני זוג אחרים. גם פגיעה זו מהווה פגיעה בזכות יסוד.

הזכות לשוויון

14.הטלת האגרה מופנית רק לציבור מסוים. אלה הם בני זוג המצויים בקשר נישואין שאינו בין בני זוג יהודים, מוסלמים או בני אחת העדות הנוצריות המקיימות בישראל בית דין דתי. עצם הצורך של בני זוג אלה לפנות באופן מיוחד לנשיא בית המשפט העליון לצורך קביעת בית דין היא בבחינת נטל. הטלת נטל כזה עולה כדי הפניית אצבע מייחדת כלפיהם. היא יכולה ליצור תמריץ שלילי מפני סוג זה של נישואין. לכאורה, ניתן היה להסמיך את בית המשפט למשפחה לדון בעניינם של זוגות אלה. אם היה מתברר כי התשתית העובדתית שהוצגה אינה שלמה, יכול היה בית המשפט למשפחה להעביר את הדיון לבית דין דתי, על פי סעיף 79 של חוק בתי המשפט, התשמ"ד1984-. לא כך נעשה. אך האם ניתן במצב זה לחייב את בעלי הדין גם בתשלום אגרה?

15.קיפוחם של בעלי דין, באמצעות מנגנון האגרה, הוא בולט לעין. בעלי דין אלה משלמים אגרה בעת הגשת הבקשה, לפי חוק התרת נישואין. לאחר שיקבע בית המשפט בעל הסמכות, הם ישובו וישלמו אגרה, פעם נוספת, באותו בית משפט, כמו כל יתר הפונים אליו. מדוע, אם כן, שומה עליהם לשלם אגרה ביתר לעומת האחרים. פועלה זה של האגרה הוא פועל מפלה. כדאי להתעכב, לשם השוואה, על פרשת Griffin v. Illinois 351 US 12 (1956) . באותו מקרה, עמד על הפרק חוק שנחקק במדינת אילינוי, אשר העניק למורשע בהליך פלילי זכות ערעור. המערער חויב לצרף לכתב הערעור דו"ח משפט של הערכאה הדיונית. הדו"ח היה צריך להיות מאושר על ידי בית המשפט. לשם כך, היה על המערער לרכוש בכסף את פרוטוקול הדיון. הפרוטוקול סופק חינם רק למורשעים חסרי יכולת אשר נדונו למוות . העותרים הורשעו בעבירה של שוד מזוין. הם דרשו לקבל את המסמכים הדרושים לערעור ללא תשלום. בקשתם נדחתה. הם עתרו לבית המשפט העליון של אילינוי. הם נכשלו גם שם. הם שבו ועתרו לבית המשפט העליון של ארצות הברית. ברוב של 5 מול 4 נקבע שהמדינה חייבת לספק לנאשם, חסר אמצעים כלכליים, אשר הורשע בדין ורוצה להגיש ערעור העתק של פרוטוקול הדיון ללא תשלום, אם פרוטוקול כזה נחוץ לצורך מימוש זכות הערעור. אמנם, זכות הגישה לא נזכרה במפורש בחוקה האמריקאית, אך קיום הזכות נלמד מכוח התיקון ה14- לחוקה, שעניינו הליך ראוי. בית המשפט העליון ציין כי הליך ראוי חייב להיות הליך שוויוני. היכולת לשלם הוצאות מראש אינה יכולה לשמש

הצדק לקיפוח או שלילה של משפט הוגן.

16.המקרה כאן שונה. התקנות קובעות מנגנון פטור לחסרי אמצעים. עם זאת, מנגנון זה אינו מספיק. חוק התרת נישואין נועד לקדם את עניינם של מי שאינם נתונים לסמכות שיפוטית של בית דין דתי. יש להניח כי לא עומדת ביסודו כוונת הפליה. החוק פתח צוהר לפתירת הקשיים של בני זוג, נוכח ההסדר המהותי הנוגע לדיני המשפחה בישראל. אין ללמוד מחוק זה כי היתה כוונה להכביד על בני זוג המצויים מחוץ ל"משמורת" של הדין הדתי. על כן, קשה לקרוא מחוק זה הגבלה כלשהי, גם כספית, המבחינה בין בני זוג שונים.

אך האם מנגנון הפטור אינו מרפא את הפגיעה בזכות? האם אין זו מגבלה מידתית בהתחשב באפשרות לפטור את מי שנתון בקשיים כלכליים?

הפטור

17.הניסיון לסמוך על קיומו של פטור לדלי אמצעים, והטענה כי נוכח קיומו הופכת השאלה לתיאורטית, משמעה נכונות לעבוד עם עין אחת קשורה מרצון. עצם הצורך לסמוך על מנגנון של פטור כרוך במשאבים. ראינו כי הפנייה אינה פנייה של מה בכך. היא מחייבת צירוף נתונים, טפסים ותצהיר. אך זה אינו העיקר: הצורך לדרוש פטור מחמת עוני, עולה כדי בידודם של מבקשי הפטור. הוא מחייב אותם ל"התפשט" מבחינה כלכלית. כדי למצוא בית משפט מוסמך עליהם לשלם, ואם אין ידם משגת עליהם לפנות בבקשות נוספות.

18.קיום זכויות יסוד מוגנות משנה את פני העולם המשפטי. אל לקיום זה להיתפס "בשטח" כתופעה שטחית, שיכלה לשנות את מערך הזכויות, אך שינתה בפועל מעט. העמידה על הזכות מחייבת תגובה, ובמקרה המתאים הושטת סעד. אין להסתפק במשטר של פטורים, היוצר איים בודדים של איזון, ולא חג את המעגל סביב הזכות.

19.ועוד: הנוהג עד כה הוא לגבות אגרה. האם לנוהג זה יש לתת משקל? לשימור מצב קיים יש השפעה בדיוק כמו לחידוש. שימור המצב הקיים מכביד על המקופחים באותו כובד ששינויו מעיק על היתר. במקרה זה אין השינוי מעיק. מערכת בתי המשפט זוכה לאגרה. היא תזכה בה בשל הטיפול המשפטי אשר יינתן, אם יינתן, בבית המשפט המוסמך.

אלה הם העקרונות. עולה מהם כי קביעת האגרה לצורך דיון בבקשה לקביעת שיפוט בעניין התרת נישואין פוגעת בזכויות יסוד ובהן זכות הגישה לבית המשפט והזכות לשוויון.

משמעות הפגיעה

20.תקנות בתי המשפט אגרות כמו גם תקנות בתי התרת נישואין הותקנו קודם לשנת 1992, ועל כן הן חוסות, לכאורה, תחת מטריית ההגנה של פסקת שמירת הדינים בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. נאמר לכאורה, מאחר שחוק התרת נישואין תוקן בשנת 1995, עם תיקון חוק בתי המשפט, התשמ"ד 1984-, והוספת הפרק הנוגע לבית המשפט לענייני משפחה. ניתן לגרוס כי עם שינוי זה, שומה היה על מתקין התקנות לבצע בדיקה מתאימה של התקנות, ומחדלו מחייב בדיקה לפי אמות המידה של חוק היסוד. גרסה זו אינה פשוטה, ואין צורך לדון בה. גם אם "שמורות" התקנות על ידי פסקת שמירת הדינים, הרי פירושן צריך להיעשות גם לאורם של חוקי היסוד, מאחר שההנחה היא שיש לפרש גם את הדין הקיים ברוח הוראות חוקי היסוד (בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל , פ"ד מט (3) 355). על כן, ניתן לצפות כי הטלת האגרה, תוך קיפוחן של זכויות, תעשה בקול ברור וחד משמעי, שאם לא כן תועדף פרשנות המכבדת את הזכויות.

בחינה פרשנית זו תעשה עתה.

העדר מקור סמכות

21.האגרה מוטלת מכוח תקנות בתי המשפט (אגרות), התשמ"ח1987- ("תקנות האגרות"). תקנות אלה אינן מתייחסות במפורש לבקשה לפי חוק התרת נישואין. סימן 2 (א) לתקנות האגרות מתייחס לכל בקשה או עתירה בבית המשפט העליון.

תחולתן של תקנות האגרות על בקשה לפי חוק התרת נישואין אינה נקיה מספקות. תקנות האגרות הותקנו, בין היתר, מכוח הוראת סעיף 83 (א) והוראת סעיף 108 של חוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד1984-. תקנות אלה מתייחסות, בסעיף 2, "לכל הליך". הליך מוגדר כ"תביעות, בקשות, ערעורים ושאר עניינים שמביא בעל דין לפני בית משפט באחת הדרכים שנקבעו לכך על פי דין, ושנדרשים בהם החלטה או פסיקה של בית משפט". קשה להניח כי תיבה זו כוללת גם בקשות לקביעת הפורום עצמו.

22.בחינת ההליך מלמדת כי מדובר למעשה בהחלטה מנהלית פנימית, הנוגעת לדרכי השמיעה בתוך בית המשפט. על כן, דרך משל, אין מחייבים את הצדדים באגרה בעת שמוגשת על ידם בקשה לאיחוד תיקים בין מחוזות שונים של מערכת בתי המשפט, בקשה המחייבת החלטה של הנשיא. באותו אופן, אין מטילים אגרה על בעל דין המבקש להפעיל את הסמכות הקבועה בסעיף 24 של חוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד 1984-. סעיף זה קובע כי "שופט שהוא בעל דין בהליך אזרחי, יקבע נשיא בית המשפט העליון את בית המשפט אשר ידון בהליך". הנוהג הוא, כאמור, שפנייה לנשיא לצורך קביעת בית המשפט - אותה פנייה ממש המוטלת על בעל דין לפי חוק התרת נישואין - אינה מחויבת באגרה.

יש לשים לב גם שחוק התרת נישואין מסמיך את השר להתקין תקנות בנוגע להליכים בפני נשיא בית המשפט העליון. השר התקין תקנות, אך לא התייחס בהן לתשלומים כלשהם, הגם שהתקנות הותקנו לפי מקור סמכות משותף: חוק התרת נישואין וסעיף 108 של חוק בתי המשפט.

23.התוצאה היא שאין להחיל את התקנות על ההליך המיוחד של בקשה לקביעת שיפוט בעניין של התרת נישואין. אך אפילו חלות התקנות, נראה שחל גם הפטור הכללי הקבוע בהן.

פטור כללי

24.תקנות בתי המשפט קובעות שורה כללית של פטורים מתשלום האגרה. הפטור נקבע לפי שני דפוסים מרכזיים. דפוס אחד מתייחס לחוג מסוים של בעלי דין. סעיף 19 קובע כי "אלה פטורים מחבות תשלום אגרה", ומונה, דרך משל, את האפוטרופוס הכללי, המוסד לביטוח לאומי, וילדו של אדם שנפטר בקשר לכל הליך הנוגע להצהרת מוות של אותו נפטר. הדפוס האחר, נוגע לעניינים מסוימים. סעיף 20 קובע כי "פרט אם יש על כך הוראה מפורשת בתקנות אלה, לא תשולם אגרה בעד העניינים כדלהלן". ההוראה מונה שורה של עניינים, ובהם: טען ביניים, בקשה בעל פה, בקשה לסעד ביניים "והכל באותו הליך או אותה ערכאה", ובקשה להצטרף להליך תלוי ועומד.

בחינת הגיון העניינים שזכו לפטור היה גורם להפעלת מטריית הפטור גם על בקשה לקביעת שיפוט. אך הפרשנות המקובלת היא שרשימת הפטורים היא רשימה סגורה, שלא ניתן להרחיבה בדרך ההיקש, שהרי, אומר כב' הרשם זולטי, "אין מדובר בעיקרון כללי שממנו יגזרו פטורים ספציפיים אלא בפירוט מדוקדק שאינו מותיר, על פניו, מקום להרחבה" (רע"א 1338/00 פנל נ' קצין התגמולים ).

25.האם קיים ברשימת הפטורים עניין שניתן לשבץ אליו את הבקשה לקביעת שיפוט? נראה כי התשובה לכך היא חיובית. פסקה 25 של תקנה 20 קובעת פטור לכל פעולה הנוגעת למינהל בתי המשפט, אם שולמה אגרה ביחס להליך עצמו. וזה לשון הפסקה:

כל דרישה או פעולה להזמנת בעל דין או עדים או מסירת כתבי בי דין וכיוצא באלה במסגרת מינהל בית המשפט בקשר להליך ששולמה אגרה בעת הבאתו, או שהיו פטורים ממנה, או אם ההליך הוא הליך ביניים, שולמה אגרה בעת הבאתו של ההליך שבמסגרתו הוא נעשה או היו פטורים ממנו;

בקשה לקביעת בית משפט מוסמך נוגעת למינהל בית המשפט. היא נעשית בקשר להליך אחר, אשר יחויב באופן עצמאי באגרה. למעשה, מדובר בהליך ביניים, ביחס להליך עצמאי אחר, המחויב ממילא באגרה. אמת, פסקה 25 מתייחסת לפעולה "בקשר להליך ששולמה אגרה בעת הבאתו" או להליך ביניים "ששולמה אגרה, בעת הבאתו". הרושם הראשוני המתקבל הוא ש"כבר" שולמה אגרה, להבדיל מהליך ביניים הקודם להליך עיקרי שבגדרו תשולם אגרה בעתיד. ואולם, לקושי לשוני זה אין לייחס משקל של ממש. אין לקבל גישה פרשנית לפיה צריך לחפש את האות הכתובה לפני שמחפשים את רוח הדברים. גישה זו מניחה, כביכול, שלטקסט יש מובן אחד או שאין לו מובן כלל. זוהי גישה מוקשית, והיא נכונה, אולי, כאשר מדובר בלשון ישירה כמו "אני הולך לקנות לחם", כפי שהעיר נאקה. בפועל, הפרשנות אינה מהלך מחשבתי טכני, "היא אינה מכנית, היא מסרבת לראות בחוק מבצר הנכבש על ידי מילון. היא רואה בחוק עטיפה לרעיון חי, המשתנה על פי נסיבות הזמן והמקום, לשם הגשמת מטרת החוק" (בג"ץ 547/84 עוף העמק נ' המועצה המקומית רמת ישי , פ"ד מ (1) 113). על כן, אין לגרוס החלת עקרונות מילוניים, על פרשנות החוק. חשוב הרבה יותר לתפוס את איכויותיה הבסיסיות של השפה ואת נטיותיה במקרה מסוים, מאשר את ההתפתחות הליניארית שלה (השוו ד"נ 3971/93 מינץ נ' פקיד השומה למפעלים גדולים , פ"ד נ (4) 817, בע' 833). בחינה כזו תלמד כי המחוקק ביקש לפטור את מי ששילם אגרה מכפל אגרה, אם בקשתו מתייחסת למינהל בית המשפט או להליך עזר שעניינו הגשת ההליך העיקרי וקידומו. זהו אופייה של בקשה לקביעת מקום שיפוט, ומכאן שהפטור חל גם עליה.

בטלות

26.פרשנות תקנות האגרה מלמדת כי אין מקום לחייב את בעל הדין המגיש בקשה לקביעת מקום שיפוט באגרה. אך, גם אם פרשנות זו אינה תופסת, דין התקנה המחייבת תשלום אגרה, להתבטל, ככל שהיא מתייחסת ל"בקשה לקביעת שיפוט בעניין התרת נישואין". אמנם, חוק היסוד אינו חולש על הוראות התקנות, אך גם קודם לחוק היסוד, שלט הכלל לפיו התקנת תקנות גורפניות וכוללות, הצדות היקף רחב של מקרים, באופן הפוגע בזכויות יסוד, יכול להוביל לבטלות התקנות, בעילה של חוסר סבירות (בג"ץ 491/86 עירית תל אביב נ' שר הפנים , פ"ד מא (1) 773). אין לאפשר פגיעה בלתי נחוצה בזכות שהיא "נעלה על חוק יסוד", זכות המהווה "צינור החיים של בית המשפט", אם לשאול את לשונו של כב' השופט חשין, באמצעות תקנה המתייחסת "לכל בקשה" בלא הבחנה, תקנה שהותקנה באורח כללי ובלא שים לב לדרישות המיוחדות הנובעות מחוק התרת נישואין.

התוצאה היא שאין לחייב את המבקשת בתשלום אגרה.