בה"ן 9290/99 מ.מ.ט מטה מותקפי הטרור (ע"ר) נ. ממשלת ישראל

אחת: ההחלטה לשיחרור אסירים

במסגרת הסכמים שנכרתו עם אש"ף

5.החלטה אחת היא החלטה שמיום 26.12.99, ובה קבעה ועדת השרים כי לרגל חג הרמאדן - ולא יאוחר מתום הרמאדן - ישוחררו מכילאם 24 אסירים פלסטינים.

6.שורשיה של החלטה זו נועצים עצמם בהסכם הביניים הישראלי-פלסטיני בדבר הגדה המערבית ורצועת עזה, הסכם שנחתם בוושינגטון ביום 28 בספטמבר 1995, בין הממשלה לבין אש"ף. להלן נכנה הסכם זה - הסכם הביניים או ההסכם. בהסכם הביניים, בסעיף XVI בו - וכן בנספח

VII - התחייבה המדינה להביא לשיחרורם של אסירים ועצירים פלסטינים. להסכם זה נוסיף את מיזכר שרם-א-שייח' מיום 4.9.99, שהוראת סעיף 3(ח) בו עניינה קביעת לוח זמנים ליישוב מחוייבויות תלויות ועומדות של הסכמים חתומים לחידוש המשא ומתן על מעמד הקבע. בהסכם זה הוסיפה המדינה ונטלה על עצמה לשחרר 200 אסירים פלסטינים עד ליום 11.9.99 ו150- אסירים פלסטינים נוספים עד ליום 8.10.99. עוד צויין באותו מיזכר - והוא לענייננו - כי ישראל מתכוונת לשחרר אסירים פלסטינים לפני חג הרמאדן הבא.

ההתחייבות בהסכם הביניים מיום 28.9.95 - וכמותה התחייבויות אחרות באותו הסכם - באו אל משפט הארץ דרכו של חוק יישום הסכם הביניים בדבר הגדה המערבית ורצועת עזה (סמכויות שיפוט והוראות אחרות) (תיקוני חקיקה), התשנ"ו1996- (להלן נכנה חוק זה - חוק היישום). לענייננו חשובה הוראת סעיף 3 לחוק היישום, ולפיה יישומו של סעיף XVI

להסכם "יהיה על-פי החלטה של ועדה שימנה שר המשפטים לעניין זה ולפי אמות מידה שקבעה הממשלה" (סעיף 3(א)). (נעיר בסוגריים, כי הוראת-חוק זו באה תחת הוראת סעיף 3 לחוק ליישום ההסכם בדבר רצועת עזה ואיזור יריחו (סמכויות שיפוט והוראות אחרות) (תיקוני חקיקה), התשנ"ה1994-, שלשונו היתה זהה, בעיקריה, להוראת סעיף 3 לחוק היישום. חוק זה שמשנת 1994 נועד ליישם הסכם שנחתם בקאהיר ביום 4.5.94 בין ישראל לבין אש"ף ועניינו רצועת עזה ואיזור יריחו).

שר המשפטים אכן כונן ועדת שיחרורים כאמור בסעיף 3(א) לחוק היישום. להלן נכנה ועדה זו - ועדת השיחרורים.

7.לסיכום ביניים : במישור הבינלאומי חייבה ישראל עצמה לשחרר אסירים פלסטינים מכילאם בהסכם הביניים ובמיזכר שרם א-שייח. בדין ישראל פנימה חל על נושא שיחרורם של אסירים פלסטינים חוק היישום, ולפיו קובעת הממשלה אמות-מידה (תבחינים) לשיחרורם של אסירים פסלסטינים, וועדה שמינה שר המשפטים מיישמת אמות-מידה אלו ומחליטה מי-ומי יהיו במשוחררים.

8.כסמכותה בסעיף 3 לחוק היישום החליטה ועדת השרים, ביום 1.9.99, על תבחינים לשיחרורם של אסירים. החלטה זו שונתה בהחלטות מן הימים 7.9.99 ו- 6.10.99. ההחלטה האחרונה שעשתה ועדת השרים היא מיום 26.12.99, והיא ההחלטה נושא הדיון.

מבין התבחינים שקבעה ועדת השרים בהחלטתה נושא הדיון, שניים הם לענייננו כאן: אחד, כי "לא ישוחררו אסירים שביצעו רצח של ישראלים", ושניים, כי "לא ישוחררו אסירים המשתייכים לחמא"ס, לג'יהאד האיסלאמי ולאירגוני הסירוב; על-אף האמור, תהא הוועדה רשאית לשחרר אסירים המשתייכים לאירגונים אלה ... ובלבד [ש]העבירה בה הורשעו איננה הריגה או פציעה של ישראלים.".

9.ועדת השיחרורים ישבה על המדוכה, בחנה רשימות אסירים הבאים בגידרי התבחינים שקבעה ועדת השרים, ולסוף החליטה על שיחרורם של 24 אסירים פלסטינים; והכל כהחלטתה של ועדת השרים. כל אחד מאותם 24 אסירים נדרש לחתום על התחייבות ולפיה, בין השאר, מתחייב הוא לכבד את החוק ולהימנע מכל פעילות של טירור ואלימות. הוועדה הוסיפה וקבעה כי שיחרור האסירים ייעשה בחלוף 48 שעות ממועד פירסום ההחלטה או ממועד הפקדת שמות האסירים בשירות בתי הסוהר, לפי המאוחר (סוגיה זו של פירסום מוקדם שימשה נושא לעתירה אחרת שהובאה לפנינו, היא העתירה בבג"ץ 2791/99 ג'ויס בוים נ' ממשלת ישראל (לא פורסם)).

10.עד כאן - לעניין שיחרורם של אסירים פלסטינים במסגרת הסכמים בינלאומיים שהמדינה חתמה עליהם, הסכמים שזכו להחלה בדין ישראל בחוק היישום שלשנת תשנ"ו1996-.

11.עורך-דין ורצברגר ועימו העותרת והעותר בשתי העתירות הנוספות, תוקפים את החלטתה של ועדת השרים וכמותה את החלטתה של ועדת השיחרורים. בטיעוניהם מציינים הם כי אמות-המידה שנקבעו מעת-לעת הקלו - והוסיפו והקלו - עוד ועוד בתנאי-הסף לשיחרורם של האסירים הפלסטינים, וכי בעשותה את שעשתה חרגה ועדת השרים מסמכותה או שהחלטתה ניגעה בהיעדר סבירות המחייבת את התערבותנו.

טענה זו אינה מקובלת עלינו. אכן כן: מעקב אחרי החלטותיה של ועדת השרים מעלה כי אמות-המידה לשיחרורם של אסירים הוקלו מהחלטה להחלטה. הסתבר לה לוועדת השרים, כי אמות-המידה שקבעה בתחילה אינן מאפשרות לממשלה לעמוד בהתחייבויות שנטלה על עצמה במיזכר שרם א-שייח', ועל-כן החליטה לשנות אותן ולהרחיב את תחום פרישתן. ואולם נתקשינו להבין מדוע זה הקלה שעשתה באמות-המידה הֶחֱריגה את ועדת השרים מסמכותה "בניגוד לכוונת המחוקק", כטענת עורך-דין ורצברגר.

12.יתר-על-כן: בעתירות קודמות שעניינן היה שיחרורם של אסירים פלסטינים, העלו העותרים ובאי-כוחם כל טענות שניתן להעלות כנגד החלטות השיחרור, וכל הטענות כולן נידחו. בית-המשפט פסק, וחזר ופסק - שוב ושוב - כי החלטה שעניינה שיחרורם של אסירים פסלטינים מכילאם - בעקבות הסכם בינלאומי שנכרת בחוקי היישום - הינה מעשה-מדינה באורח מובהק, ובית-המשפט לא יידרש לעתירות שעניינן הסכמים מדיניים מעין-אלה. נושאים אלה מצויים בסמכותה של הרשות המבצעת, ובית-המשפט לא יידרש להם - על דרך העיקרון - כל עוד עושה הרשות בתחומי סמכותה והחלטתה לא ניגעה בפגם משפטי של-ממש. ראו, למשל: בג"ץ 2455/94 ארגון "בצדק"

נ' ממשלת ישראל (לא פורסם); בג"ץ 1704/94 זאב ביסו נ' ממשלת ישראל (לא פורסם); בג"ץ 932/97 קליין נ' ממשלת ישראל (לא פורסם); בג"ץ 988/97 מטה מותקפי הטרור נ' ראש ממשלת ישראל (לא פורסם); בג"ץ 7307/98 טירן פולק נ' ממשלת ישראל (לא פורסם). אך לפני כחודשיים אמרנו דברים אלה בנושא שיחרורם של אסירים פלסטינים:

החלטת הממשלה לשחרר את האסירים היא החלטה במישור המדיני שנתקבלה על יסוד שיקולים מדיניים, כסמכותה של הממשלה, וכידוע אין בית-משפט זה אמור להתערב, ואין הוא נוהג להתערב, בשיקולים אלה. החלטה כזאת עניין היא לממשלה, והביקורת עליה מקומה בכנסת או בדעת הקהל, ולא בבית-המשפט (בג"ץ 6759/99 מ.מ.ט. מטה מותקפי הטרור (ע.ר.)

נ' ממשלת ישראל ; לא פורסם).

בענייננו-שלנו, לא נמצא לנו כי ועדת השרים, וכמותה ועדת השיחרורים, חרגו מתחומי הסמכויות שהוענקו להן או שנפל בהחלטותיהן פגם משפטי של-ממש: ועדת השרים לא חרגה מסמכותה על-פי חוק היישום; ועדת השיחרורים לא חרגה מאמות-המידה שקבעה ועדת השרים לשיחרורם של אסירים; והעותרים לא עלה בידם להצביע על פגם משפטי שנפל בהחלטות השתיים, פגם העשוי להצדיק את התערבותו של בית-המשפט.

החלטה שניה: ההחלטה לשחרר אסירים תושבי ירושלים

13.ביום 26 בדצמבר 1999 עשתה ועדת השרים החלטה נוספת, ולפיה "רושמת [היא] לפניה את ההמלצה לרשויות המוסמכות לשקול חנינה למספר אסירים תושבי ירושלים כמחווה לחג הרמאדן, שנה זו.". בעקבות החלטה זו המליץ שר המשפטים לפני נשיא המדינה - כמחווה של רצון טוב לרגל חג הרמאדן ובמסגרת יחסים בוני-אמון בין ישראל ובין הרשות הפלסטינית - להפחית מעונשם של שני אסירים תושבי ירושלים כדי שיחרורם ממאסר. שני אסירים אלה לא הורשעו בהריגת ישראלים או בפציעתם באורח קשה. כן החליט הרמטכ"ל - בעקבות החלטתה של ועדת השרים ולאחר עיון בחוות-דעתו של הפרקליט הצבאי הראשי - להקל בעונשם של חמישה אסירים תושבי ירושלים שנשפטו בבית-המשפט הצבאי בלוד. גם חמישה אסירים אלה לא הורשעו בהריגת ישראלים או בפציעתם באורח קשה.

14.העותרים מוחים גם נגד החלטה זו, ובפיהם כמה וכמה טענות.

ראשית לכל, כך טוענים הם, בהחלטתה זו עוקפת ועדת השרים את אמות-המידה שקבעה היא-עצמה לשיחרורם של אסירים פלסטינים; שבאמות-המידה שקבעה הורתה ועדת השרים כי לא ישוחררו אסירים תושבי ירושלים, והנה ממליצה היא על שיחרור אסירים תושבי ירושלים. טענה זו מוטעית מעיקרה. אכן, בהחלטותיה מן הימים 1.9.99 ו- 6.10.99, קבעה ועדת השרים כי אחד התבחינים יהיה כי "לא ישחררו אסירים תושבי ירושלים"; אלא שהחלטות אלו נשתנו בהחלטה שמיום 26.12.99, ובהחלטה זו הושמט אותו תבחין. שנית, להבדיל משיחרורם של אסירים פלסטינים על-פי חוק היישום - שהחלטה על-פי חוק היישום מהווה אסמכתא לשיחרורו של אסיר מכילאו - בהחלטה זו השניה אך המליצה ועדת השרים על שיחרורם של אסירים תושבי ירושלים. אמת נכון הדבר: ההבדלה בין סמכות-מישרין לשיחרור על-פי חוק היישום לבין המלצת הוועדה לנשיא ולמפקד הצבאי להקל בעונשם של אסירים פלסטינים, הבדלה דקה ועדינה היא. ואולם עובדה זו, כשהיא לעצמה, אין בה כדי לשלול את סמכותה של הוועדה להחליט את אשר החליטה או לשוות אופי בלתי סביר להחלטתה.

15.מוסיף וטוען עורך-דין ורצברגר, כי חוק יסוד: ירושלים בירת ישראל יש בו כדי למנוע הקלה בעונשם של אסירים פלסטינים תושבי ירושלים אשר נדונו למאסר בידי בית-משפט ישראלי.

טענה זו לא ירדנו לחיקרה. בלא לפגוע בכבודו ובחשיבותו של חוק-יסוד זה, נתקשינו להבין כיצד יש בו כדי למנוע את הממשלה מהמליץ לפני הנשיא לחון אסיר פלסטיני תושב ירושלים, או כיצד מונע הוא את הנשיא מעשות שימוש בסמכותו להקל בעונשיהם של עבריינים.

16.אשר לסמכותו של נשיא המדינה להקל בעונשיהם של אותם שניים מתושבי ירושלים, לא יימצאו חולקים ברצינות על כי הנשיא עושה בגידרי סמכותו וכדין. אכן, הלכה היא עימנו כי רשאי הוא הנשיא, לעת שימוש בסמכותו לחון עבריינים או להקל בעונשיהם, "לשקול, בין יתר השיקולים, גם את העובדה שמדינת ישראל חתמה על הסכם מדיני העוסק בעניין זה ...": בג"ץ 6023/95 כרמלה חנוך נ' שר המשפטים ; לא פורסם. ראו עוד: בג"ץ 6230/95 ד"ר אחמד טיבי נ' ממשלת ישראל (לא פורסם), בו קבע בית-המשפט כי סמכותו של נשיא המדינה לחון עבריינים ולהקל בעונשיהם מעניקה לו "שיקול דעת רחב", וכי "שיקול דעת זה כולל בחובו, בין השאר, גם מתן חנינה מטעמים מדיניים". כך נפסק גם בפרשת מאיר אינדור נ' ממשלת ישראל (בג"ץ 5205/96; לא פורסם), כי "במסגרת שיקול דעתו הרחב של נשיא המדינה לחון עבריינים, או להקל בעונשם, רשאי הוא גם לשקול מתן חנינה או הקלה בעונש מטעמים מדיניים, לרבות מתן מישקל להסכם בינלאומי עליו חתמה המדינה בדבר שיחרור אסירים." ראו עוד: בג"ץ 932/97 אורה קליין נ' ממשלת ישראל (לא פורסם). נוסיף עוד זאת, כי לא נמצא לנו כיצד פוגעת החלטתה של ועדת השרים - והחלטתו של נשיא המדינה - בריבונות המדינה, כטענת עורך-דין ורצברגר. נהפוך הוא; רק ריבון יכול ומוסמך לחון עבריינים ולהפחית בעונשים. כך באשר לסמכותו של הנשיא להפחית מעונשם של תושבי ירושלים, ובשינויים המחוייבים כך באשר לסמכותו של המפקד הצבאי.

17.עוד טוען עורך-דין ורצברגר, כי בהקילו בעונשיהם של אותם שני תושביה של ירושלים חרג הנשיא מסמכותו. וכל כך למה? אלא שלטענתו חוק היישום הינו חוק בלעדי ויחיד בתחומיו, וזר - ולו נשיא המדינה הוא - אסור הוא להיכנס אל תחומיו. לשון אחר: בתחומי התפרשותו מוציא חוק היישום כל חוק וכל סמכות אחרת על-פי דין, ובאותם תחומים יידחה כל בעל סמכות מפניו. במאטריה הספציפית של שיחרור אסירים פלסטינים השליט האחד הוא חוק היישום, ואין כל חוק או סמכות אחרים מבלעדיו. ואם כך דין - משלים וטוען עורך-דין ורצברגר - ממילא חורג הנשיא מסמכותו בהתיימרו להפחית מעונשם של אסירים פלסטינים.

טענה זו לא ידענו מנין באה, ומה יסוד בדין מצאה לה להישען עליו. לא נמצא לנו בחוק היישום ולו רמז להסדר שלילי הבוקע מתוכו, כביכול, הסדר שלילי המורנו כי מגרש הוא מתחומי התפרשותו של החוק את סמכותו של נשיא המדינה או את סמכותו של כל בעל סמכות אחר. נוסיף ונעיר כי בפרשת כרמלה חנוך

נ' שר המשפטים (לעיל), הוסכם על דעת הכל - וכך גם החליט בית-המשפט - כי סמכות שהוקנתה לרשויות בחוק היישום (אותה עת - חוק היישום שלשנת תשנ"ה1994-) אינה שוללת את סמכותו של נשיא המדינה לחון עבריינים ולהקל בעונשיהם בתחומי התפרשותו של חוק היישום.

החלטה שלישית: ההחלטה לשחרר שני אסירים מסויימים

18.ביום 27 בדצמבר 1999 החליטה ועדת השרים להמליץ בפני אלוף פיקוד המרכז ואלוף פיקוד הדרום "לבחון אפשרות שיחרורם של האסירים מחמוד אל-קוואסמה מוסטפא מחמד ומאהר אבו אל-עוף, וזאת כמחווה לחוק הרמאדן שנה זו ולנוכח המו"מ להסדר קבע המתנהל בימים אלה עם הרשות הפלסטינית.".

שלא כשתי ההחלטות הראשונות - החלטות שלא נקבו בשמותיהם של אסירים או עצירים פלונים - החלטה זו השלישית מסבה עצמה במפורש ובמפורט על שני אסירים מסויימים. ושני אסירים אלה אסירים מיוחדים הם. קוואסמה הורשע במעורבות ברצח של זוג תיירים, ואילו אל-עוף הורשע בשל מעורבותו ברצח של ישראלי.

19.החלטה זו מקוממת את העותרים במיוחד, שכן יש בה - לדעתם - כדי לפרוץ גדר שעד כה לא עברו אותה. ואותה גדר רשום עליה במפורש - כהחלטתה הראשונה של ועדת השרים, היא ההחלטה על-פי חוק היישום, וכהחלטות קודמות של ועדת השרים על-פי חוקי היישום - כי "לא ישוחררו אסירים שביצעו רצח של ישראלים.". זו הגדר המשפטית. ובצידה של גדר זו ניצבת-עומדת גדר סמויה והיא הגדר המוסרית; וגם זו רשום עליה במפורש כי רוצחי ישראלים לא ישוחררו.

בהמשך אחד מוסיף וטוען עורך-דין ורצברגר: ההבחנה בין רוצחי "מקומיים" לבין רוצחי ישראלים הינה - ביסודה ובעיקרה - הבחנה מגונה; שכן אדם הוא אדם ורוצח הוא רוצח. והנה, בהחלטה שמכוח חוק היישום הוחלט על שיחרור רוצחי "מקומיים", ובהחלטה זו השלישית הוחלט על שיחרור רוצחי ישראלים. אין בהחלטות אלו אלא הוספת פשע על חטא, להיותן של ההחלטות בלתי סבירות בעליל וראויות לביטול מעיקרן. אם כך ככלל, לא-כל-שכן שרוצחי "מקומיים" שוחררו לאחר פחות משלוש שנים שבילו בכלא.

20.טענתו של עורך-דין ורצברגר קשה, קשה-במאוד - קשה ומכבידה. אני מאמין, כולנו נאמין, כי עד אשר הורו המורים לשחרר מכילאם, קודם זמנם, אסירים ששפכו דם-אדם, אסירים שידיהם מגואלות בדם-אדם - אסירים "עם דם על הידיים", בעברית המדוברת - יבשה לשונם וידם רעדה. אני מאמין שכך היה. אני בטוח שכך היה. זה כובד המעמד, זה טיבה של ההחלטה, זה מחיר - גם אם מחיר כבד הוא - שבעלי הסמכות סברו כי יש לשלם - כי חייבים אנו לשלם - בדרך שהם החליטו ללכת בה. אכן, טיבעם של דברים הוא זה: מצבים קשים תובעים ויתבעו הכרעות קשות. אכן, על ההחלטה שלפנינו לא נוכל לומר אלא זאת: החלטת ממשלה היא ההחלטה; מקורה של ההחלטה בשיקולי-מדינה, והגם ששיקולים אלה יכולים שיהיו שנויים במחלוקת, בגידרי סמכותה של הממשלה הם. נדע מכל אלה, כי הביקורת על ההחלטה תישמע בכנסת או בדעת הקהל; במקומות אלה ולא בבית-המשפט.

אלה טעמים הביאונו לדחות את העתירות ביום שמיעתן, והנה מונחים הם הטעמים לפני-כל.

ש ו פ ט

השופט י' זמיר :

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופטת ד' ביניש :

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

היום, כ"ו בטבת התש"ס (4.1.2000).

ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת

העתק מתאים למקור

שמריהו כהן - מזכיר ראשי

99092900. G03