בע"מ 1344/22פלוני נ. פלוני

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בעמ"ש

53451-01-22 (כבוד השופטים מ' סובל, ד' טפרברג ומ' אילני ), מיום 14.2.2022, במסגרתו נדחה ערעורו של המבקש על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בירושלים בתמ"ש 59643-11-21 (כבוד השופטת פ' גורודצקי), מיום 17.1.2022, שדחה את תביעתו להחזרת שלשת ילדיו הקטינים שנחטפו, לטענתו, על פי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א-1991 (להלן: חוק אמנת האג ).

העובדות הצריכות לעניין

1.

המבקש והמשיבה (להלן: הצדדים ) בעלי אזרחות כפולה, ישראלית ואמריקאית, התגוררו בארה"ב ונישאו זל"ז, כדמו"י, ביום 11.7.2011, בישראל. מנישואיהם נולדו להם שלושה ילדים, בשנים 2015, 2016 ו-2018

(להלן שלושתם: " הקטינים "). הצדדים הגיעו לביקורים בישראל מעת לעת, לרבות ביקור ממושך בשנת 2016 במטרה 'לעשות עלייה' ולהשתקע בישראל. במהלך ביקור זה נולדה הבת האמצעית.

2.

ביום 29.4.2020 הגיעו הצדדים והקטינים לישראל והחל ממועד זה הם שוהים בישראל.

3.

בחודש אוקטובר 2021 פרץ סכסוך בין הצדדים. המשיבה הגישה תלונה במשטרה

נגד המבקש. המבקש נעצר ונחקר בגין חשד לאלימות כלפי המשיבה והקטינים, שעברו למקלט לנשים מוכות ביום 21.10.2021.

4.

בחודש נובמבר 2021 התנהל הליך בבית המשפט לענייני משפחה בבקשת המשיבה לצו הגנה נגד המבקש בו ניתן פסק-דין ביום 3.11.21

(ה"ט 5-11-21).

5.

ביום 25.11.2021 הגיש המבקש לבית המשפט לענייני משפחה תביעה נגד המשיבה להחזרת הקטינים לארה"ב על פי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א-1991. המבקש טען, כי הגעת הצדדים עם ילדיהם לישראל, ביום 29.4.2020, נועדה לשהייה זמנית לתקופה של כשנה, עקב משבר הקורונה העולמי וסגירת מוסדות החינוך בניו-יורק. עוד טען, כי לאחר שמוסדות החינוך בניו-יורק נפתחו מחדש בספטמבר 2021 התקבלה דרישה חד משמעית ממעסיקו, כי עליו לשוב לעבודה בניו-יורק, אולם המשיבה סירבה לחזור לשם.

פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה

6.

בית המשפט לענייני משפחה בחן את תביעתו של המבקש והחליט לדחותה. תחילה דן בית המשפט במחלוקת בשאלה מהו 'מקום המגורים הרגיל' של הקטינים. נקודת המוצא, שעליה לא הייתה מחלוקת, היא כי הגעת הצדדים עם הקטינים לישראל בשנת 2020 הייתה בהסכמה. בפסק דינו אימץ בית המשפט לענייני משפחה את עמדת המשיבה לפיה הגעת הצדדים וילדיהם לישראל באפריל 2020 נועדה למטרת השתקעות סופית בישראל, לאחר שבשנת 2016 ביצעו ניסיון עלייה שבמהלכו נולדה בתם האמצעית; בשנת 2017 חזרו לארה"ב אולם החזרה לא עלתה יפה והם החליטו באופן סופי להשתקע בישראל בשנת 2020. לאחר שסקר את מכלול הראיות והעדויות שהובאו לפניו קבע שמקום המגורים הרגיל של הקטינים הוא בישראל ושהמבקש לא עמד בנטל שנדרש ממנו להוכיח כי מקום מגוריהם הרגיל האחרון של הקטינים היה בארה"ב. כפועל יוצא מכך, המשיך וקבע, שהמשיבה לא ביצעה חטיפה כמשמעותה לפי חוק אמנת האג. חרף קביעתו האמורה (שמייתרת את המשך הדיון), הוסיף בית המשפט לענייני משפחה וקבע "בבחינת למעלה מן הצורך", כי גם אם היה קובע כי בוצעה חטיפה – לא היה מקום להפעיל את המנגנון שקבוע בחוק אמנת האג שכן יש לראות במבקש כמי שהשלים עם אי החזרת הקטינים לארה"ב בהינתן עדותו, כי הצדדים האריכו את שהותם בישראל מעבר לשנה.

פסק-דינו של בית המשפט המחוזי

7.

המבקש לא השלים עם פסק-דינו של בית המשפט לענייני משפחה והגיש ערעור לבית המשפט המחוזי.

במסגרת הערעור טען המבקש, כי בית המשפט לענייני משפחה שגה כאשר העדיף את הראיות שהציגה המשיבה על פני ראיה חותכת, אחרת, שמלמדת בבירור על כוונתם של הצדדים לשהות בישראל שנה אחת בלבד והיא תכתובת שקיימה עם חברתה עובר לעזיבת הצדדים את ארה"ב. בית המשפט המחוזי מציין, כי מדובר בראיה שנבחנה על-ידי בית המשפט לענייני משפחה וזה התייחס אליה מפורשות בפסק

דינו ונימק מדוע מצא ליחס לה משקל נמוך לעומת הראיות שהציגה המשיבה (פסקה 87 לפסק-הדין). בית המשפט המחוזי בחן בעצמו את אותה תכתובת (הן בגרסה שהוצגה במצורף לכתב התביעה הן בגרסתה המלאה) וקבע, כי גם דעתו היא כדעת בית המשפט לענייני משפחה. בנוסף, עמד בית המשפט המחוזי על כך שמול תכתובת חברית ובלתי מחייבת זו של המשיבה עם חברתה, קיימות ראיות אחרות אותן הציגה המשיבה והן בעלות משקל רב יותר להוכחת כוונת הצדדים, שהמרכזית ביניהן היא הצהרת המבקש למוסד לביטוח לאומי. מדובר בשאלון עליו חתם המערער ביום 14.7.2020 בנוגע לקביעת תושבות לחוזר מחו"ל, שנדרש על ידי המוסד לביטוח לאומי לצורך הכרעה במעמד של תושב חוזר. באותו מסמך הצהיר המבקש, כי בחודש מאי 2020 חזרה משפחתו למגורים בישראל באופן קבוע. בית המשפט המחוזי התייחס בפסק-דינו להשגות המבקש כלפי נסיבות חתימתו על אותה הצהרה שניתנה למוסד לביטוח לאומי (להן אף נדרש בית המשפט לענייני משפחה) ותוכנה של אותה הצהרה, ולא קיבל את עמדת המבקש כי אין לתת לה משקל. כן התייחס בית המשפט המחוזי לראיות נוספות שלהן התייחס המבקש שלא זכו להתייחסות פרטנית בפסק-הדין של בית המשפט לענייני משפחה (בין מהטעם כי המבקש לא מצא לנכון להתייחס להם בסיכומיו או שאלו לא הוגשו אז כראיות מטעמו), ניתח אותן, ובסופו של דבר מצא כי אין בכוחן לגבור על הראיות המשמעותיות עליהן ביסס בית המשפט לענייני משפחה את מסקנתו. משמצא בית המשפט המחוזי כי אין מקום להתערב בקביעת פסק הדין לפיה מקום המגורים הרגיל של הקטינים הוא בישראל החל מחודש אפריל 2020, דחה את הערעור ללא צורך בהתייחסות לקביעה הנוספת שהובאה בפסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה (כאמור, למעלה מן הצורך) בדבר התקיימות חריג ההשלמה לאי-ההחזרה.

הבקשה לרשות ערעור

8.

בבקשה שלפניי טוען המבקש, כי בית המשפט המחוזי כמו גם בית המשפט לענייני משפחה שגו עת הטילו עליו את הנטל להוכיח כי השהייה בישראל נועדה להיות זמנית ובקביעתם כי מקום המגורים הרגיל של הקטינים הוא בישראל. לטענתו, מדובר בשגיאה משפטית. לגישת המבקש, בקביעת מקום מגוריהם הרגיל של הקטינים על בתי המשפט היה לבחון "היכן הילדים חיו את חייהם היום יומיים במשך השנים, עובר להגעתם לישראל בחודש פברואר 2020. איפה קמו בבוקר, איפה הלכו למוסדות חינוך, איפה נפגשו עם חבריהם ואיפה הלכו לישון בערב " ולשאלה זו תשובה ברורה מש" אין כל אסכולה או מבחן שיכול להוביל למסקנה שמקום מגוריהם הרגיל של הקטינים לא היה בארה"ב" (סעיף 34 לבקשה). המבקש מסביר, כי " לאחר שהוכח כי מקום המגורים הרגיל של הקטינים הינו בארה"ב על המשיבה מוטל הנטל להוכיח כי כוונתם של הצדדים הייתה לנטוש את מקום מגוריהם בניו יורק ולעלות לישראל ולא כפי שבתי המשפט קמא קבעו באופן שגוי כי על המבקש הנטל להוכיח כי מדובר בשהייה זמנית בישראל " (סעיף 36 לבקשה).

עוד טוען המבקש כי בתי המשפט קמא לא התייחסו לראיות רבות שהוגשו על-ידו וכי לחלק מהראיות שכן התייחסו לא ניתן משקל ראוי, כך שהקביעות העובדתיות של בתי המשפט קמא אינן מתיישבות עם מכלול הראיות והעדויות ומדובר בטעות בולטת לעין. בנוסף טוען המבקש כי גם קביעת בית המשפט לענייני משפחה, שניתנה למעלה מן הצורך ובשולי פסק-הדין, כי גם לו היה נמצא שבוצעה חטיפה לא היה מקום להחזרת הקטינים לאור התקיימות חריג ההשלמה, אינה נכונה, ומנמק.

דיון והכרעה

9.

לאחר שעיינתי בבקשה על כלל נספחיה, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות מבלי לבקש את תגובת המשיבה.

10.

כידוע, בקשות רשות ערעור ב'גלגול שלישי' אינן מתקבלות כדבר שבשגרה, ועל המבקש להצביע על טעם חריג שמצדיק את התערבותו של בית משפט זה, בין אם נוכח חשיבות ציבורית או משפטית מיוחדת שעולה מן התיק בין אם נוכח חוסר צדק בולט שעלול להיגרם מפסיקות של בתי המשפט הקודמים. אמנם, כאשר מדובר בתיקים שעניינם יישומה של אמנת האג ושאלת מקום מגוריהם של קטינים, נוטה בית משפט זה להקל בדרישות ה'גלגול השלישי', נוכח הסוגיות המורכבות שמעלה יישום האמנה וההיבט האנושי שקשור בהן, בדומה, במידה מסוימת (אך לא זהה) לגישה בתיקי אימוץ (ראו: בע"מ 9769/09 פלונית נ' פלוני , פסקה 1 (2010); בע"מ 2338/09 פלונית נ' פלוני , פסקה 16 (2009)); אולם גם הקלה זו אין משמעה מתן רשות ערעור בכל מקרה ( בע"מ 365/15 פלוני נ' פלונית , פסקה ז' (2015); רע"א 8099/12 פלוני נ' פלונית , פסקה 8 (2012); בע"מ 8403/10

פלוני נ' פלונית (2010); בע"מ 929/11 פלונית נ' פלוני , פסקה 13 (2011); ח' בן נון וט' חבקין הערעור האזרחי 215 (מהדורה שלישית, 2012)). בענייננו, חרף מיהות הנושא שהבקשה עוסקת בו, אין היא עומדת במבחנים שנדרשים לצורך מתן רשות ב'גלגול שלישי' לא בנימוקיה, שמכוונים בעיקרם לטעות משפטית (שבהן, כפי שיובהר להלן, לא מצאתי ממש) לא בהשגות של המבקש כלפי קביעותיו העובדתיות של בית המשפט לענייני משפחה, שנקבעו לאחר שמיעת עדויות הצדדים והתרשמות בלתי אמצעית ממהימנותם. בכל אלה, אין די כדי להצדיק את אותה גמישות דיונית שלעיתים מופעלת בתיקים מסוג זה בהם ניתנת הרשות לערער.

12.

הוראה להחזרת ילד למדינה שממנה הורחק או אליה לא הוחזר, יכולה להינתן אך בהתקיים התנאים המקדמיים לתחולת האמנה, שקבועים בסעיף 3 לחוק אמנת האג, ומקימים מעשה 'חטיפה' . הוראת הסעיף מבחינה בין שני סוגי מקרים שחוסים תחת סעיף זה: הרחקה ואי החזרה. המקרה הראשון הינו מעשה של " חטיפה אקטיבית ", היינו, הרחקה ממקום המגורים הרגיל של הקטין, אל מדינה מתקשרת. המקרה השני הינו מעשה " חטיפה במחדל ", היינו, אי-החזרת הקטין ממדינה מתקשרת אל מדינת מגוריו הרגילים של הקטין (ראו: בע"מ 9802/09 פלונית נ' פלוני (2009)). עוד קובעת הוראת הסעיף שלושה תנאים מקדמיים מתי תיחשב הרחקתו, או אי-החזרתו של קטין " שלא כדין ", שאז תחול האמנה: נדרש כי המעשה הפר את זכויות המשמורת של ההורה "הנחטף"; כי זכויות אלו הופעלו בפועל; וכי המדינה, ממנה הורחק הקטין או המדינה אליה לא הוחזר, הייתה מקום המגורים הרגיל של הקטין סמוך לפני ההרחקה או אי ההחזרה. סעיף 4 לחוק אמנת האג קובע, כי " האמנה תחול על כל ילד אשר

מקום מגוריו הרגיל

היה במדינה מתקשרת סמוך לפני כל הפרה של זכויות משמורת או ביקור: האמנה תחדל לחול בהגיע הילד לגיל 16 " (הדגשות שלי ש.ש.). מכאן, שתנאי מקדמי לתחולתה של האמנה, שהתובע מכוחה יוכיח כי סמוך

לפני חטיפת הקטין (בין בדרך של הרחקתו ובין בדרך של אי החזרתו) היה מקום מגוריו הרגיל של הקטין במדינה אליה מבקש הוא להחזיר את הקטין. יסוד זה מהווה חלק מעילת התביעה על פי האמנה והנטל להוכיחו מוטל על התובע (ראו עמ"ש 4646-11-08 ל'מ' נ' מ'מ' (13.1.2009); בע"מ 2338/09 פלונית נ' פלוני

(2009)).

המונח "מקום מגורים רגיל" אינו מוגדר באמנה. בבע"מ 7784/12 פלונית נ' פלוני (2013) יושבה המחלוקת שהתגלעה בפסיקה בשאלת המבחן הנכון לקביעת מקום המגורים הרגיל – האם מבחן עובדתי-פיזי טהור או שמא מבחן כוונתי, שאמור לבחון באופן עצמאי את כוונת ההורים ביחס למקום מגוריו של הקטין. במחלוקת זו ניצבות משני צידי המתרס שתי אסכולות: האסכולה העובדתית, שמתבססת על בחינת מקום מגוריו הגאוגרפי-פיזי של הקטין עובר להרחקתו (או אי החזרתו), והאסכולה הכוונתית, שבוחנת את כוונת ההורים בכל הנוגע למשך השהות במדינה שבה התגורר הקטין לפני הרחקתו (או אי החזרתו). בפסק-הדין האמור קבע בית משפט זה כי את הבכורה יש לתת למבחן העובדתי-פיזי הטהור, הגם שבמסגרתו יש לבחון, ולהביא בחשבון, גם את כוונת ההורים כעובדה נוספת בין יתר המרכיבים העובדתיים שרלוונטיים לקביעת מקום המגורים הרגיל של הקטין: " מארג העובדות בהחלט יכלול את כוונות ההורים ואת ההחלטות שקיבלו, אך אין ליתן לכוונותיהם משקל עצמאי וחיצוני לבחינה העובדתית. הכוונה אף היא חלק מהתמונה העובדתית“ (שם, בפסקה 9 לפסק-דינו של חברי השופט הנדל ; ראו גם עמ"ש

(תל אביב) 2852-11-21 ש' פ' נ' א' ב' ; 11/11/21).

13.

ולענייננו אנו – טענות המבקש, כי נפלה שגיאה משפטית בפסקי הדין של הערכאות קמא משאלו לא בחנו את מקום המגורים הרגיל של הקטינים " עובר להגעתם בישראל בחודש פברואר 2020" (סעיף 34 לבקשה) מתעלמת מהעובדה כי במקרה דנן אין ולא הייתה כל מחלוקת שלא בוצעה כל "חטיפה" כמשמעות מושג זה בחוק אמנת האג, בחודש אפריל 2020 עת הגיעו הצדדים עם ילדיהם ארצה. בנוגע לטענתו, כי "השאלה הנשאלת" שהיה על בתי המשפט לתת דעתו עליה - היכן היה מקום המגורים הרגיל של הקטינים בחודש פברואר 2020 – שאלה זו כלל לא נשאלה, כי גם לגביה לא הייתה מחלוקת. אף בית המשפט המחוזי קבע בפסק-דינו כי מקום המגורים הרגיל של הקטינים הוא בישראל "החל מחודש אפריל 2020 " (עמ' 14 שורה 10 לפרוטוקול). 'החטיפה' (כמשמעות מושג זה בחוק אמנת האג) לה כיוון המבקש בתביעתו היא – "חטיפה במחדל" – שבאה לידי ביטוי באי החזרת הקטינים לארה"ב. 'חטיפה' זו התרחשה, לגישתו, למעלה משנה לאחר הגעת הצדדים עם ילדיהם ארצה, במועד בו לטענת המבקש היו אמורים הצדדים לשוב חזרה לארה"ב עם הקטינים והמשיבה מיאנה לעשות כן. יצוין, כי המערער מעולם לא נקב במועד מדויק בו היו אמורים הצדדים לגישתו לשוב לארה"ב עם ילדיהם ועדותו בעניין זה לא הייתה עקבית ונעה בין " שנה " ל" תקופה של כשנה " ל" עד כלות הקורונה " ול" עד אשר תפגע יכולת העבודה שלו בצורה אופטימאלית והפרנסה בשפע תגדע " ( ראו התייחסות בסעיפים 76-83 לפסק-דינו של בית המשפט לענייני משפחה). עוד יצוין, כי גם בא כוחו של המבקש בהליך שהתנהל בבית המשפט המחוזי לא ידע לנקוב במועד מדויק וטען כי כוונת הצדדים לשוב לארה"ב הייתה " אחרי שנה, שנה וחצי, אחרי שבתי הספר נפתחו שוב פעם" (עמ' 8 ש' 4-5 לפרוטוקול) וכי תביעת המבקש להשבת הקטינים לפי חוק אמנת האג הוגשה רק בסוף חודש נובמבר 2021. מכל מקום, ברור שעל המבקש, כתובע לפי חוק אמנת האג, היה להוכיח כי מקום מגוריהם הרגיל של הקטינים, סמוך לפני אי החזרתם , במועד כלשהו, שלפי רוב גרסאותיו היה אמור להיות במחצית השנייה של שנת 2021, היה בארה"ב. המבקש לא עמד בנטל זה.

14.

טענותיו העובדתיות של המבקש נדונו בשתי ערכאות, אשר עשו מלאכתן נאמנה והוציאו תחת ידיהן פסקי דין מפורטים ומקיפים. בית המשפט לענייני משפחה פירט בהרחבה את הראיות והעדויות עליהן סמך את מסקנותיו לפיהן הצדדים הגיעו לישראל בחודש אפריל 2020 לתקופה שאינה קצובה בזמן ולא כגרסת המבקש לתקופה של כשנה בלבד; את הראיות לכך שהקטינים השתקעו בישראל והשתלבו במוסדות החינוך בישראל; כמו גם את התרשמותו כי תביעת המבקש הוגשה על רק הסכסוך שפרץ בין הצדדים בחודש אוקטובר 2021. בין השאר, עמד בית המשפט לענייני משפחה על כך שעדותו של המבקש בחקירתו בבית המשפט בסוגיה מהותית זו הייתה מתחמקת (פסקה 95 לפסק-הדין) ואילו גרסת המשיבה לפיה כוונת הצדדים, במעבר שבוצע בשנת 2020, היתה לקבוע את מקום מגוריהם בישראל כמקום של קבע לא נסתרה בחקירתה הנגדית (פסקה 102 לפסק-הדין). בית המשפט המחוזי סקר את ממצאי העובדה שנקבעו על-ידי בית המשפט לענייני משפחה, בחן בעצמו את הראיות שעליהן נסמך פסק-הדין ושלגביהן טען המבקש כי ניתן להם משקל לא מוצדק במסגרת פסק-הדין, כמו גם ראיות אותן הביא המבקש ושלטענתו תומכות בגרסתו (ראיות שחלקן לא הוזכרו בפסק-דינו של בית המשפט לענייני משפחה וככל הנראה אף לא הובאו בפניו) – ולא מצא לשנות מממצאי בית המשפט לענייני משפחה. נקודת המוצא היא כי ערכאת הערעור לא מתערבת בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית. הטעם לכך נעוץ בעדיפות מובנית שקיימת לערכאה המבררת, שנובעת מן ההתרשמות הישירה מהעדים וממכלול הראיות. לפיכך, על מנת להתערב בקביעותיה העובדתיות של הערכאה הדיונית, צריך שהטעות תהיה מהותית ובולטת עד כדי כך שתבטל את העדיפות שמוקנית לה (ראו למשל:

בע"מ 9114/07

פלונית נ' פלוני, פסקה 5 (2007);

בע"מ 5270/13

פלונית נ' פלוני , פסקה 5 (2014)). טעות כזאת לא מצאתי במקרה דנן.

הנה כי כן, לטעות ה'משפטית' לה כיוון המבקש התייחסתי לעיל ולא מצאתי בה ממש, וכל היתר אינן אלא השגות שונות על ממצאי עובדה ומהימנות, אותן קבע בית המשפט לענייני משפחה בפסק דין מבוסס ומפורט, ובית המשפט המחוזי סקר אותם ולא מצא לשנותם. מכאן, כי אין מקום לבירור עובדתי נוסף של הסוגיה על-ידי ערכאה שלישית.

סוף דבר

15.

בקשת רשות הערעור נדחית.

משלא התבקשה תשובה אין צו להוצאות.