בע"מ 1943/17 פלוני נ. מדינת ישראל

1.

בקשה לרשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (השופטים מ' ברנט , ו' פלאוט ו- צ' ויצמן ) מיום 29.1.2017 בעמ"ש 45930-11-16, בגדרו התקבל ערעור המדינה על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בפתח תקוה (השופטת י' גרינוולד-רנד ) מיום 27.9.2016 בתמ"ש 16699-06-13.

2.

סרן עמרי שחר ז"ל (להלן: המנוח ), קצין מצטיין בשירות קבע בחיל הים, מצא את מותו בתאונת דרכים שאירעה במהלך שנת 2012, בהיותו בן 25 בלבד. ב- 3 שנות חייו האחרונות ניהל המנוח קשר זוגי עם גב' ספיר אשכנזי (להלן: בת הזוג ), והשניים תכננו עתיד משותף הכולל נישואין והקמת משפחה.

המבקשים הינם הוריו של המנוח, ולהם שתי בנות נוספות. בו ביום בו נודע למבקשים על מותו הטרגי של בנם, הם פנו לבית המשפט לענייני משפחה בפתח תקוה בבקשה לקבל צו המורה על שאיבת זרעו של המנוח. בית המשפט נעתר לבקשתם, ותאי זרעו של המנוח הופקדו בבנק הזרע של בית החולים "אסף הרופא" (להלן: בית החולים ).

3.

כשנה לאחר מות המנוח פנו המבקשים לבית המשפט בתביעה לעשות שימוש בזרעו של המנוח לצורך הולדת ילד אותו יגדלו בעצמם ובביתם , כסביו-הוריו של הילד. לפי תביעת המבקשים, באמצעות שימוש בזרעו של המנוח ותרומת ביצית, תהרה אם פונדקאית את הילוד, אך זו כאמור לא תשמש כאמו. לצורך כך ביקשו המבקשים כי בית המשפט יורה על מתן צו לבית החולים למסור להם את הזרע שנשאב מהמנוח, וכן יורה על צו המאפשר למבקשים לעשות שימוש בזרע ולהיעזר בתרומת ביצית ובאם פונדקאית, בארץ או בחו"ל, על מנת להביא להורתו של הילד, ולאחר מכן להעבירו לידי המבקשים לצורך גידולו.

במסגרת תביעתם טענו המבקשים, בין היתר, כי המנוח הביע במהלך חייו את רצונו לילדים ולהמשכיות, ומכך ניתן ללמוד על רצונו המשוער בהקמת זרע אף לאחר מותו, כמו גם על רצונו כי בהעדרו, יגדלו ילדיו על ידי הוריו. עוד טענו המבקשים, כי ראוי לאפשר להם לממש את רצון המנוח ולסייע בידם להקים לו זרע ולגדל את ילדו שייוולד, וזאת נוכח דאגתם הכנה ומחויבותם לקיום משאלת לבו המשוערת של המנוח ובהיותם בעלי המסוגלות הרגשית, הנפשית והכלכלית לגדל את הילד העתידי. המבקשים הבהירו כי בת זוגו של המנוח

אינה מעוניינת להרות מזרעו של המנוח, אך היא תומכת בבקשת המבקשים להפרות את זרעו באמצעות אם פונדקאית, על מנת שהילד שייוולד יימסר לטיפולם.

המבקשים טענו כי החוק שותק בכל הקשור להבאת ילד מזרעו של נפטר על פי רצון הוריו, ולפיכך ראוי שבית המשפט ימלא לקונה זו תוך בחינת טובתו של הילוד. נטען כי בתי המשפט נעתרו בפסיקותיהם לבקשות הורי נפטר לקיים לו המשכיות, גם כאשר לא היה כל קשר גנטי או קשר של זוגיות קודמת בין הנפטר לאם המיועדת. כן נטען כי הפסיקה הכירה ברצון הורי הנפטר כאינטרס הראוי להתחשבות, ככל שהוא מגלם את רצון הנפטר.

4.

מנגד, המדינה (היועץ המשפטי לממשלה) התנגדה לתביעת המבקשים, הנוגדת לטענתה את הוראות הדין הקיים, המאפשר הליכי פונדקאות אך ורק לבקשת בני זוג אשר למי מהם זיקה גנטית לילוד ואשר הם אלה שיגדלו אותו. המדינה טענה כי אף שהחוק שותק בכל הקשור לשימוש בזרעו של נפטר, הרי שהנחיית היועץ המשפטי לממשלה מס' 1.2202 שעניינה "נטילת זרע לאחר המוות ושימוש בו", 2003 (להלן: הנחיית היועץ המשפטי לממשלה ) , כמו גם המלצות הוועדה הציבורית לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל מ- 2012 (להלן: הוועדה הציבורית ) , אשר הוקמה לצורך הסדרת הליכי פונדקאות והפריה מלאכותית בישראל, מורה כי אין להורי הנפטר, להבדיל מבת זוגו, כל מעמד בנוגע לשימוש שייעשה בזרעו של הנפטר.

המדינה טענה כי בפעמים שחרגו בתי המשפט מהנחיית היועץ המשפטי לממשלה, נעשה הדבר אך ורק מקום בו לאם המגדלת את הילוד מזרע הנפטר היה קשר גנטי ישיר או עקיף לילוד (היינו, היא הייתה בעלת הביצית, האם הפונדקאית או בת זוגו של הנפטר בחייו). לטענת המדינה, לא הוכח בענייננו כי רצונו המשוער של המנוח הוא שייעשה שימוש בזרעו שלא על ידי בת זוגו או כי הילד שייוולד מזרעו יגדל אצל הוריו. כמו כן, נטען כי לא הוכחה טובתו של הילד שייוולד מזרע המנוח וללא קשר לאמו הגנטית, ושיגדל בחיק סבו וסבתו המבוגרים.

המדינה הביעה חשש מכך שהיעתרות לתביעת המבקשים תוביל ל"מדרון חלקלק" ותפתח פתח להגשת בקשות של בני משפחה מדרגות קרבה שונות להפריית זרעו של נפטר וגידול ילדו ללא נוכחות של הורות ביולוגית, ואולי אף לסחר בילדים.

5.

ביום 27.9.2017 נעתר בית המשפט לענייני משפחה לתביעת המבקשים, והורה למסור לידיהם את מבחנות הזרע של המנוח לשם קיומו של הליך "הפרייה כדין", באופן שהוריו של הילוד בפועל יהיו המבקשים בלבד, ולא

המנוח, בת זוגו, תורמת הביצית או האם הפונדקאית. בית המשפט קבע כי הלקונה הקיימת בדין בכל הקשור לשימוש בזרעו של נפטר, מאפשרת להיעתר אף לבקשת הורים לעשות שימוש בזרע בנם המנוח כאשר בת זוגו אינה מתנגדת לכך, ואחר שהוכח רצונו המשוער של הנפטר להמשכיות לאחר מותו. נקבע כי בתי משפט לענייני משפחה התירו לא אחת להורים לעשות שימוש בזרע בנם שנפטר לצורך הפריית אישה שאותה לא הכיר הנפטר בחייו, כי הדברים עולים בקנה אחד עם ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, וכי אף בדין העברי קיימת תמיכה להתרת שימוש בזרעו של נפטר, לבקשת הוריו, על מנת להעמיד לו זרע והמשכיות.

בית המשפט קבע כי הוכח שרצונו המשוער של המנוח הוא בהמשכת זרעו, ומשכך יש להתחשב אף ברצון הוריו המבקשים לקיים את משאלתו ולהקים לו זרע, באופן שהמבקשים הם שיגדלו את הילוד. בית המשפט קבע כי מסקנה זו נתמכת מבחינה מוסרית-אתית בקשר הברור והחזק שבין המבקשים למנוח. כן קבע בית המשפט, כי היעתרות לבקשת המבקשים עולה בקנה אחד עם טובת הילוד, אשר לא יפגע מכך שייוולד לעולם ללא הורים ביולוגיים, וזאת נוכח מסוגלותם, יכולותיהם ואישיותם של המבקשים, אשר להתרשמות בית המשפט תענקנה לילד תמיכה, חום ואהבה הדרושים להתפתחותו התקינה והבריאה, מבלי שיהפוך למעין "יד ומצבה" למנוח.

6.

המדינה לא השלימה עם פסק דינו התקדימי של בית המשפט לענייני משפחה, וביום 20.11.2016 הגישה עליו ערעור בבית המשפט המחוזי מרכז-לוד.

7.

כחודש ימים לאחר הגשת הערעור ניתן פסק דינו העקרוני של בית משפט זה, בהרכב מורחב, בענין פלונית (בע"מ 7141/15 פלונית נ' פלונית (22.12.2016), להלן גם: הלכת פלונית ), בו נדונה השאלה "האם יש לאפשר להוריו של נפטר שהייתה לו בת זוג בחייו, לעתור לעשיית שימוש בזרעו על מנת להפרות בו אישה אחרת מקום שבת הזוג אינה חפצה בכך?" . בפסק הדין, המחזיק 105 עמודים, נקבע בדעת רוב (השופטים א' חיות , י' דנציגר , י' עמית

והח"מ , כנגד דעתו החולקת של השופט ח' מלצר ) כי -

"מקום שבו נפטר אדם שהייתה לו בת זוג קבועה מבלי שנתן ביטוי מפורש (בכתב או בדרך אחרת) לרצונו או להסכמתו לעניין נטילת זרע מגופו ושימוש בו לאחר מותו, קמה חזקה הניתנת לסתירה לקיומו של 'רצון משוער' של הנפטר להביא ילדים לעולם גם לאחר מותו עם בת זוגו. לכן, ככלל, תהא בת הזוג ולא איש מלבדה - לרבות הורי הנפטר - רשאית לעשות שימוש בזרע לצורך הפרייתה היא " (פסקת הסיום שלפסק הדין; הדגשות שלי) .

יצוין כי ביום 2.4.2017 דחה בית משפט זה (הנשיאה מ' נאור ) בקשה שהוגשה לקיום דיון נוסף בענין פלונית (דנ"א 217/17

פלונית נ' פלונית (2.4.2017)).

8.

ביום 29.1.2017 נתן בית משפט קמא את פסק דינו בפרשה שלפנינו - הוא פסק הדין מושא בקשה זו - במסגרתו החליט פה אחד לקבל את ערעור המדינה על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה, ולקבוע כי לא תותר למבקשים עשיית שימוש בזרע המנוח.

בית משפט קמא קבע כי לכאורה, יש בהלכה שיצאה מלפני בית משפט זה בענין פלונית כדי לסתום את הגולל על בקשת המבקשים לעשות שימוש בזרע המנוח. זאת, הן מאחר שבניגוד להלכת פלונית ,

הורי המנוח - ולא בת זוגו - הם שביקשו כי ייעשה שימוש בזרעו של המנוח, והן משום שבענייננו מבוקש לעשות שימוש בזרע המנוח שלא לצורך הפרייתה של בת זוגו, כי אם למען הפרייתה של אם פונדקאית אחרת.

עם זאת, בית המשפט עמד על כך שהמבקשים טוענים כי עניינם נבדל מהלכת פלונית , באופן המאפשר להיעתר לבקשת המבקשים לעשות שימוש בזרע המנוח:

"... סבורים המשיבים, כי בית המשפט העליון בפסק דינו הנזכר פָּתַח פֶּתח, גם אם צר כקוף המחט, להעתר למבוקש על ידם, דרכו הם מבקשים להיכנס ולהבנות. לטענתם, בניגוד למקרה הנדון בבע"מ 7141/15, בנדון מסכימה בת זוגו של המנוח לשימוש אותו הם מבקשים לעשות בזרע בנם, הסכמה זו מאפשרת להם, לכאורה, לנסות ולהוכיח כי רצונו המשוער של המנוח היה בהמשכיות אף בדרך המוצעת על ידם. להבנתם, בית המשפט העליון לא חסם בפסיקתו את דרכם של הורי מנוח, רווק, אשר לא היה בזוגיות קודם לפטירתו, להוכיח את רצונו המשוער להמשכיות אחר מותו, ואם כן ניתן לטעון, וכך אכן טוענים המשיבים, כי מעמדם של הורי מנוח שהיה בזוגיות בחייו ובת זוגו מסכימה לשימוש בזרעו בדרך המבוקשת על ידי ההורים אינו גרוע ממעמדם של הורים למנוח רווק אשר לא היה בזוגיות קודם לפטירתו, וכשם שיש מקום להתחשב ברצון הוריו של מנוח רווק כך יש להתחשב ברצון הוריו של מנוח שהייתה לו בת זוג וזו מסכימה כי ההורים יעשו שימוש בזרעו" (פסקה 3; הדגשה במקור).

9.

בפסק דינו (חוות הדעת העיקרית ניתנה מפי השופט צ' ויצמן ) הלך בית משפט קמא כברת דרך לטובת המבקשים והניח שהלכת פלונית לא חסמה את אותו "פתח צר" לדיון בנסיבות הקונקרטיות החריגות של המקרה דנן, שעליו (לטענת המבקשים) לא חלה לכאורה הלכת פלונית , ובפסק דין מנומק, מבואר ומוקפד דחה את טענות המבקשים לגופן. אין בכוונתי לסקור את מלוא פסק דינו של בית משפט קמא, אשר נפרס על פני 62 עמודים, והמתעניין יקרא וישכיל. אולם אציין בתמצית כי פסק דינו של בית משפט קמא נשען בין היתר על הנדבכים הבאים:

(א)

העדר אפשרות לעמוד על רצונו המשוער של המנוח : בית המשפט קבע כי בהעדר "ראיות מוחשיות או ממשיות דוגמת צוואה מחיים או אמירה מפורשת", חזקה היא כי רצונו של נפטר הוא "שלילדו יהיו חיים 'רגילים' עם קשר הורי גנטי מוצק, וכי אינו רוצה בילד שייוולד למסלול החורג מכך. יותר מכך... קיימת חזקה הפוכה לפיה אין זה רצונו של נפטר כי ילדו יגדל במנותק להורה גנטי מגדל" (פסקאות 47-46). בענייננו, קבע בית המשפט כי הגם שנראה שהמנוח רצה בילדים ואף צפה שבמשך חלק מהזמן הם יטופלו בידי הוריו, הרי שהמבקשים לא עמדו בנטל הראיה הגבוה להוכחת רצונו של המנוח כי ילדו העתידי יגדל בנסיבות הקיצוניות בהן "ייוולד לעולם של יתמות מלידה מבלי שיהא נוכח בחייו אף אחד מהוריו הגנטיים" - לא אביו (המנוח), לא אמו הגנטית (בעלת הביצית) ואף לא האם היולדת (הפונדקאית). בית המשפט קבע (בפסקה 49) כי גם לו היה מוכח רצונו המשוער של המנוח בהבאת ילד לעולם באופן החריג האמור, הרי שבנסיבות הענין , לא קיימת אותה " הצדקה נוספת " הנדרשת לשם שימוש בזרעו של נפטר לאחר מותו, בהתאם ל" מודל הרצון המשוער החלקי " עליו עמד השופט דנציגר בפסק דינו בענין פלונית . עוד קבע בית המשפט, כי גם אם קיימים מקרים חריגים שבהם ראוי להתחשב ברצון ההורים באשר לשימוש בזרע הנפטר, הרי שבנסיבות חריגות כגון אלו שבענייננו, "אנו נדרשים לרצון מוכח של המנוח ואין לנו להסתפק בהשערות או באמירות של הוריו שאין להן ראיה של ממש מתוך התנהלותו של המנוח בחייו" (פסקה 57; הדגשות במקור). במקרה דנן, כאמור, לא הוכח רצון כזה של המנוח.

(ב)

המצב הנורמטיבי : בית המשפט קבע כי עיון בחקיקה הקיימת בארץ לענין תרומת ביציות והליכי פונדקאות (חוק תרומת ביציות, התש"ע-2010; חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996, להלן: חוק הפונדקאות ) מלמד כי אין ביכולתם של המבקשים כל אפשרות חוקית להוציא לפועל במדינת ישראל את תכניתם לשימוש בזרעו של בנם המנוח לשם הפריית אם פונדקאית כאמור. זאת, מאחר שמלשון החוק עולה כי תנאי לביצוע הליך פונדקאות בישראל הוא שהזרע יהיה של " האב המיועד " (סעיף 2(4) לחוק הפונדקאות), בעוד שבענייננו כאמור, הזרע המיועד לשימוש הוא של המנוח , ולא של המבקש, הוא "האב המיועד" (פסקאות 59-58). בהמשך הבהיר בית המשפט כי בנסיבות הענין יתקלו המבקשים " במחסומים נורמטיביים " גם אם יבקשו לבצע את הליך הפונדקאות האמור בחו"ל ובהמשך להביא את הילוד ארצה (פסקאות 61-60).

(ג)

טובת הילד : בית המשפט קבע כי גם בהנחה שהמבקשים ישמשו "כהורים פסיכולוגיים תומכים, אוהבים אשר יכולים להמציא לילד את כל צרכיו החומריים ואף את עיקר צרכיו הנפשיים והרוחניים", הרי ש"טובת הקטין מקופחת בענין זה לא בשל פגם בתפקודם של המשיבים אלא בשל עצם היותם מי שהם - לא הוריו הביולוגיים של הקטין. לענין זה אין תחליף" (פסקה 71; הדגשה במקור). בהמשך עמד בית המשפט על הבעיות הרגשיות והנפשיות אשר עלולות להתעורר אצל ילד שייוולד לשני הורים אשר אינם הוריו הביולוגיים, ואף הביע ספק רב אם לחברה נתונה "הזכות המוסרית" להורות על לידתו של ילד שאינו מכיר אף לא אחד מהוריו הביולוגיים (פסקאות 74-71).

10.

על כן, נוכח ההלכה שנפסקה בבית משפט זה בענין פלונית והשיקולים הנוספים עליהם עמד כאמור, קבע בית המשפט כי יש לקבל את ערעור המדינה, ולהימנע מלהתיר למבקשים לעשות שימוש בזרע המנוח.

11.

כעת מונחת לפני בקשת המבקשים לרשות ערעור על פסק דינו של בית משפט קמא. המבקשים חוזרים על טענתם (כאמור בפסקה 8 לעיל) כי הלכת פלונית לא סתמה את הגולל על האפשרות לדון בבקשתם בנסיבות המקרה דנן. לגופו של ענין, נטען כי בית משפט קמא התעלם מחווׂת דעת של מומחים אשר המליצו לאפשר למבקשים להביא לעולם ילד מזרעו של המנוח נוכח מסוגלותם ההורית הגבוהה של המבקשים, אשר לא הוטלה בשום שלב בספק. כן נטען, כי הוכח ברמה של "מאזן הסתברויות" כי רצונו המשוער של המנוח הוא להביא לעולם ילד, גם אם זה ייוולד באמצעות הפריית אישה שלא הכיר ואף אם יגדל בבית המבקשים. עוד טוענים המבקשים, כי אף אם ייקבע שהלכת פלונית אמורה לחול בנסיבות המקרה דנן, הרי שאין מקום להחילה באופן "רטרואקטיבי" על עניינם של המבקשים.

מנגד, המדינה, בתשובתה לבקשה, סומכת את ידיה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, תוך הדגשה כי בהתאם לגישת כל שופטי הרוב בענין פלונית אין להיענות לבקשת המבקשים דנן.

12.

לאחר עיון, איני רואה כל מקום להתערב בפסק דינו המקיף והממצה של בית משפט קמא, אשר לא הותיר אבן שלא הפכה.

די בעיני בקבוע בהלכת פלונית , אשר ניתנה

כאמור על ידי בית משפט זה אך לאחרונה, בהרכב מורחב של 5 שופטים,

כדי להכריע כי אין המבקשים רשאים לעשות שימוש בזרע המנוח לשם הפרייתה של אם פונדקאית. כאמור, בהלכת פלונית נקבע במפורש כי "ככלל, תהא בת הזוג ולא איש מלבדה - לרבות הורי הנפטר - רשאית לעשות שימוש בזרע לצורך הפרייתה היא". כפי שהדגיש בית משפט קמא, התביעה מושא בקשה זו, לעשיית שימוש בזרע המנוח, הוגשה על ידי

הורי המנוח ולא על ידי בת זוגו, וממילא ההפריה המבוקשת היא של אם פונדקאית , ולא של בת הזוג של המנוח. מדובר אפוא בענייננו בעתירה לסטות משניים מתנאי היסוד שנקבעו בהלכת פלונית לשם מתן הרשאה לעשות שימוש בזרע של נפטר.

13.

ההלכה שקבענו בענין פלונית נועדה לשים קץ לאי-הבהירות באשר למצב המשפטי בסוגיה רגישה זו ולמנוע פריצת גבולותיו של העקרון - שהונח ביסוד הנחיית היועץ המשפטי לממשלה משנת 2003, דו"ח הוועדה הציבורית משנת 2012 ותזכיר חוק בנקי הזרע משנת 2016 - לפיו ככל שהנפטר לא ביטא את רצונו המפורש לענין נטילת זרע ממנו לאחר מותו והשימוש בו, השימוש בזרע יתאפשר רק לפי בקשת בת זוגו - ולא איש זולתה - ולצורך הפרייתה היא. המקרה דנן אינו גם " מקרה גבול " העשוי להצדיק בחינת אפשרות של סטייה מהלכת פלונית , והוא אף לא מהווה תולדה של המציאות שבית משפט זה לא צפה טרם מתן ההלכה. ההיפך הוא הנכון: מצבים חריגים כאלה היוו אחד התמריצים למתן הלכת פלונית

(ראו פסקה 18 לפסק דיני).

14.

אף שבית משפט קמא יכול היה לקבל את ערעור המדינה בפסק דין קצר המהווה יישום ישיר של הלכת פלונית , הוא לא עשה כן. חלף זאת, ותוך שהלך כאמור כברת דרך משמעותית, לא מובנת מאליה, לטובת המבקשים, קבע בית המשפט כי פסק הדין בענין פלונית הותיר "פתח לאפשרות לפיה בית המשפט יעתר לבקשת הורי מנוח לעשות שימוש בזרעו כאשר אלמנתו אינה מתנגדת לכך" (פסקאות 41-40), ולפיכך בחן את טענות המבקשים לגופן , אף בהנחה שהלכת פלונית לא חוסמת לחלוטין את דרכם. מסקנתו של בית משפט קמא - לפיה בנסיבות הקונקרטיות החריגות של המקרה דנן אין מקום להתיר למבקשים לעשות שימוש בזרעו של המנוח - מקובלת עלי לחלוטין, ובצדק ציינה באת כוח המדינה כי קבלת ערעור המדינה על ידי בית משפט קמא מתחייבת מעמדת כל שופטי הרוב בענין פלונית .

15.

אסיים בדברים שספד למנוח אלוף רם רוטנברג, מפקד חיל הים: " ייצגת עבורי ועבור כולנו את דמות המפקד המושלם המשלב הנעה אישית ומיוחדת טבולה בערכים חזקים ובעיקר בהמון אהבה לאנשיך. מורשתך תלווה את חיל הים ודורות של קצינים ילמדו את דרכיך " ( http://www.izkor.gov.il/HalalKorot.aspx?id=518056 ).

16.

סוף דבר : הבקשה לרשות ערעור - נדחית. בנסיבות הענין לא אעשה צו להוצאות.