בע"מ 5982-23 בע"מ 5982-23

1.בפני בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד מיום 6.8.2023 (עמ"ש 26304-07-23, סגנית הנשיאה ו' פלאוט, השופט צ' ויצמן והשופטת צ' גרדשטיין פפקין). בית המשפט המחוזי דחה ערעור שהגישו המבקשים על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בראשון לציון מיום 11.7.2023 (תמ"ש 42350-06-23, השופטת ח' שירה).

2.הבקשה דנן היא חלק ממסכת ארוכה של התדיינות המכוונת לעריכת בדיקות גנטיות למטופלים שעברו טיפולי הפריה בבית החולים אסותא ראשון לציון, הוא המשיב 3 (להלן: בית החולים) – על מנת לברר אם מתקיימים קשרי משפחה בינם לבין התינוקת ס' (להלן: הקטינה). בשלב זה, מבין כלל המטופלים שעניינם נדון בהליכים קודמים, הבקשה דנן נסבה על עניינם של שניים בלבד, המשיבים 2-1, שהם בני זוג (להלן: המשיבים).

עיקרי העובדות וההליכים הקודמים

3.העובדות וההליכים הקודמים כבר פורטו בהרחבה בהקשרים אחרים: בפסק דינו של בית משפט זה מיום 6.3.2023 (בע"ם 856/23, בהרכב שכלל אותי, לצד השופטים ע' גרוסקופף ו-א' שטיין) (להלן: פסק הדין בהליך הקודם); בהחלטה מיום 8.5.2023 אשר דחתה בקשה לדיון נוסף בפסק הדין בהליך הקודם (דנ"א 2140/23, הנשיאה א' חיות); ובהחלטה מיום 5.6.2023 אשר דחתה בקשה לביטול פסק דין שהוגשה במסגרת בע"ם 856/23 (ונדונה אף היא על-ידי ההרכב הנזכר לעיל). אדרש אפוא לתיאור הרקע בקצרה בלבד.

4.ביום 26.10.2022 נולדה הקטינה, שנהרתה בהליך של הפריה חוץ-גופית שהתקיים בבית החולים. עקב מום שהתגלה בלבה של הקטינה בהיותה עוברית ובדיקות גנטיות שנערכו עוד באותה עת, כבר עם הולדתה היה ידוע כי אין לה קשר גנטי לאם שילדה אותה ולבן זוגה – הם המבקשים בבקשה שבפני. בית החולים קיים הליכים לבחינת האירוע, וצוות בדיקה (שני במספר) שמינה בית החולים, בתיאום עם משרד הבריאות, המליץ על עריכת בדיקה גנטית לקשרי משפחה ל-22 נשים שעברו אף הן טיפולי הפריה בבית החולים, בהתחשב בקיומה של חפיפה מסוימת בשלבי הטיפול בינן לבין המבקשת 1 (להלן: המבקשת) – האם היולדת. שש מתוך אותן נשים ובני הזוג של חמש מהן (להלן: חברי הקבוצה) ביקשו לערוך בדיקות גנטיות לצורך בירור קיומם של קשרי משפחה בינם לבין הקטינה. בקשה זו, שהוגשה לבית המשפט לענייני משפחה, התבססה על סעיף 28ו(א) לחוק מידע גנטי, התשס"א-2000 (להלן: חוק מידע גנטי), הקובע כי בית המשפט רשאי לצוות על עריכת בדיקה גנטית גם בלא הסכמת הנבדק, בין היתר, אם שוכנע "כי יש סיכוי סביר לנכונות טענות המבקש בדבר קשרי המשפחה הנטענים". המבקשים, שהם הוריה הרשומים של הקטינה, התנגדו ועודם מתנגדים לעריכת הבדיקות.

5.ביום 7.12.2022 קיבל בית המשפט לענייני משפחה (תמ"ש 13173-11-22, השופטת שירה) את תביעתם של חברי הקבוצה והורה על עריכת הבדיקה. המבקשים הגישו ערעור על כך לבית המשפט המחוזי, וזה נדחה ביום 29.1.2023 (עמ"ש 31379-01-23, השופטים ויצמן ו-א' גורמן והשופטת גרדשטיין פפקין). על כך הוגשה בקשת רשות ערעור לבית משפט זה, אשר התקבלה בדעת רוב של השופטים גרוסקופף ו-שטיין, כנגד דעת המיעוט שלי. בהתאם לכך, בפסק הדין מיום 6.3.2023 (הוא פסק הדין בהליך הקודם) נקבע שאין לערוך את הבדיקות הגנטיות. במרכז הדיון עמדה פרשנותו של סעיף 28ו(א) לחוק מידע גנטי ויישומו במקרה זה, ובאופן יותר ספציפי, השאלה אם נוכח העובדות הידועות באותה עת קיים "סיכוי סביר.... [ל]קשרי המשפחה הנטענים". למען בהירות הדברים, אציג את עיקרי הקביעות בפסק הדין בהליך הקודם.

6.כשלעצמי, סברתי באותו פסק דין כי הדרישה ל"סיכוי סביר" אינה ניתנת לכימות מדויק, אלא תלויה בנסיבות המקרה ובמאפייניו הייחודיים, וכי בהקשר זה (של תחום רפואי-מדעי) אף אחוזים בודדים עשויים להיחשב "סיכוי סביר". עוד הבהרתי, כי רף זה אינו מאפשר בחינת טענות "מן האוויר" שאין להן ביסוס ממשי במציאות, אך לצד זאת, גם כי אין מדובר ברף גבוה בהכרח, כך שסיכוי עשוי להיחשב ל"סביר" אם אינו אך סיכוי "זניח". באופן קונקרטי, סברתי כי לא ניתן להתעלם מכך שלמעשה קיימת ודאות באשר לכך שהקטינה אינה קשורה גנטית לאם היולדת או לבן זוגה. בהמשך לכך, הבהרתי, כי הגם שבחינת הסיכוי הסביר היא אינדיבידואלית, הרי שעובדת השתייכותם של המשיבים לקבוצה שנמצאה, על יסוד תחקיר מקצועי, בעלת סיכוי לקשר גנטי לקטינה, משליכה על הערכת הסיכוי לנכונות טענותיהם בדבר קשרי המשפחה הנטענים. עוד הוספתי, כי יש להביא במניין השיקולים גם את הערך שנודע להסרת הספקות מליבם של חברי הקבוצה, שמא הם הוריה הגנטיים של הקטינה. לבסוף, הבהרתי כי השאלה הקשה והמורכבת מי צריך להיות מוכר כהורה המשפטי של הקטינה, תידון ותוכרע רק בעתיד, ככל שאכן יאותרו הוריה הגנטיים.

7.השופט שטיין סבר כי גם אם לא ניתן לקבוע מהו הרף המספרי המדויק של "סיכוי סביר", ודאי שמדובר במבחן הסתברותי. בנסיבות העניין, הוא קבע כי ההסתברות של כל אחד מחברי הקבוצה להימצא כבעל קשר גנטי לקטינה עומדת על 4.5%, ואולי אף פחות מכך, וכי סיכוי זה אינו עומד באמת המידה הסטטוטורית של "סיכוי סביר". עוד ציין השופט שטיין כי נקודת המוצא לדיון היא שמעמדה המשפטי של האם היולדת כהורה הקטינה עדיף על מעמדו של כל הורה גנטי אחר שיימצא, אם יימצא, שכן הקטינה באה לעולם רק בזכות מי שנשאה את ההיריון, ובתומו הביאה אותה לאוויר העולם. השופט שטיין הטעים בהקשר זה כי אין להפוך את האם היולדת לפונדקאית בעל-כורחה וכי ניתן לשלול מהאם היולדת את מעמד הבכורה שלה כהורה הקטינה רק במקרי קצה חריגים שבחריגים, שהמקרה דנן אינו נמנה עמם.

8.השופט גרוסקופף סבר אף הוא כי בנסיבות המיוחדות של המקרה כפי שהוצגו בהליך, הסיכוי שמי מחברי הקבוצה הוא ההורה הגנטי נמוך עד נמוך מאוד, ואינו מגיע לכדי אותו "סיכוי סביר" שנדרש על פי החוק כדי להצדיק ערעור נוסף של מעמד ההורים הפיזיולוגיים – לא בהינתן היעדר ההסכמה לביצוע הבדיקה, לא בהינתן טובת הקטינה, כפי שהוצגה על-ידי האפוטרופסיות לדין, ולא בהינתן האינטרסים הלגיטימיים של האם היולדת ובן זוגה, שאף בהם יש להתחשב בהפעלת מבחני החוק. עם זאת, אף השופט גרוסקופף סבר, כי פרשנות המונח "סיכוי סביר" איננה נגזרת רק משיקולים הסתברותיים, וכי מדובר במבחן גמיש העשוי להשתנות בהתאם לנסיבות המקרה ובהתחשב בשיקולי הנגד לביצוע הבדיקה, לרבות השיקול של אי-הסכמת הנבדק.

9.העולה מן המקובץ הוא כי פסק הדין בהליך הקודם נסב על שאלה משפטית מובהקת, וכי שני שופטי הרוב בו נטו לקביעת רף גבוה יותר מזה שבו אני צידדתי ביחס לשאלת כימותו של "הסיכוי הסביר". על כן, ועל סמך המסד הראייתי שהיה בפני בית המשפט באותה עת, נקבע כי אין "סיכוי סביר" ברמה הנדרשת בחוק לקיומם של קשרי משפחה בין חברי הקבוצה לקטינה.

10.בהתחשב בתוצאתו של פסק הדין בהליך הקודם, הגישו חברי הקבוצה בקשה לדיון נוסף. בעוד בקשה זו הייתה תלויה ועומדת, ביום 21.3.2023 השלימה את עבודתה ועדת בדיקה (שלישית במספר) שמונתה על-ידי משרד הבריאות לפי סעיף 21 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, שהוסמכה לבחון את הנסיבות שגרמו לטעות במהלך ההפריה החוץ-גופית של האם היולדת, וכן לגבש מסקנות מערכתיות והמלצות לשיפור של מערך טיפולי ההפריות החוץ גופיות בישראל. עבודת הוועדה שנמשכה מאז חודש ספטמבר 2022 ועד חודש מרץ 2023 הולידה את "דו"ח ועדת הבדיקה בדבר הנסיבות שגרמו לטעות במהלך הפריה חוץ-גופית במטופלת בבית החולים אסותא ראשון לציון" (להלן: דו"ח ועדת הבדיקה).

11.המסקנות בדו"ח ועדת הבדיקה נבדלו מהמסקנות בהליך הבדיקה הקודם במובן זה שחברי הוועדה הגיעו למסקנה, "ברמת הסתברות גבוהה", כי המשיבים (להבדיל ממטופלים אחרים) הם "בעלי הסיכויים הגבוהים ביותר" להימצא כבעלי קשר גנטי לקטינה. מבלי להידרש לכל מסקנות דו"ח ועדת הבדיקה, יצוין כבר כעת כי עולה ממנו האפשרות של החלפת עוברים בין המבקשת למשיבה 1 (להלן: המשיבה), שמקורה בטעות מצערת, על רקע החלפה בין התורים שנקבעו למשיבה ולמבקשת לצורך הפרוצדורה הרפואית של החזרת העוברים ברגע האחרון. כפי שצוין בדו"ח ועדת הבדיקה, המשיבה והמבקשת עברו את הפרוצדורה האמורה באותו יום, בפער זמנים של כחמש דקות, כאשר הטיפול בוצע על-ידי אותו רופא מטפל ואותו אמבריולוג. מסיבה שלא התבררה, למרות שהמשיבה זומנה להחזרת עוברים לפני המבקשת, נכנסה המבקשת לחדר הטיפולים לפניה. דו"ח ועדת הבדיקה מצביע על "שרשרת של מחדלים", הכוללת הליך זיהוי לקוי של המטופלות בטרם החלה הפרוצדורה הרפואית, הכנה מוקדמת של הביציות המופרות טרם זיהוי המטופלת שנכנסה לחדר הטיפולים, בניגוד לנהלים, ואי-סדר בתיעוד החזרת העוברים לגופן של המבקשת ושל המשיבה.

12.החשוב מכול לענייננו, הוא שהנתון בדבר קיומו של "סיכוי גבוה" לכך שהמשיבים הם הוריה הגנטיים של הקטינה, כלשון דו"ח ועדת הבדיקה (בפסקה 139 לו), לא היה לנגד עיני ההרכב שנתן את פסק הדין בהליך הקודם. על רקע זה, בעקבות פרסומו של דו"ח ועדת הבדיקה, המשיבים אף הגישו בקשה לצרפו כנספח לבקשה לדיון נוסף.

13.הבקשה לדיון נוסף נדחתה בהחלטת הנשיאה חיות מיום 8.5.2023, בהדגישה כי היא אינה נדרשת לדו"ח ועדת הבדיקה שפורסם לאחר מתן פסק הדין שעמד ביסוד הדברים. לצד זאת, צוין באותה החלטה כי:

"מבלי להביע עמדה לגופם של דברים, ככל שמי מהצדדים סבור כי לאחר מתן פסק הדין נתגלו ראיות חדשות אשר לא ניתן היה להשיגן קודם למועד מתן פסק הדין ואשר בכוחן לשנות את ההכרעה השיפוטית מיסודה – הוא רשאי להעלות את טענותיו בדרכים שהותוו לכך בדין" (דנ"א 2140/23 פלונית נ' אלמונית, פסקה 21 (8.5.2023)).

14.על רקע זה, הגישו המשיבים לבית משפט זה בקשה המכוונת לביטול פסק הדין בהליך הקודם ולמתן צו לעריכת בדיקות גנטיות. יש להדגיש כי בשלב זה התבקשה עריכת הבדיקות ביחס למשיבים בלבד. חבריי להרכב ואני דחינו את הבקשה ככל שהיא מכוונת להכרעה במישרין בבית משפט זה. בהחלטתנו הסברנו כי יש אמנם מקום לבחון אם דו"ח ועדת הבדיקה מצדיק את ביטולו של פסק הדין בהליך הקודם, אך הוספנו כי בשל האפשרות שהמענה לשאלה זו יחייב בירור עובדתי סדור, מן הראוי לקיימו בהליך מתאים בפני הערכאה הדיונית. בחתימת ההחלטה הדגשנו את הצורך בהכרעה מהירה בבקשה שתוגש, ואף ציינו כי יש לצפות שהערכאה הדיונית תייחס את מלוא המשקל לממד הזמן בהפעילה את שיקול דעתה ביחס לקביעת סדרי הדין.

התובענה לביטול פסק הדין בהליך הקודם

15.בהמשך לכך, ביום 18.6.2023 המשיבים הגישו לבית המשפט לענייני משפחה תביעה לביטולו של פסק הדין בהליך הקודם. במסגרת התביעה התבקש גם צו לעריכת בדיקה גנטית בעניינם של המשיבים לבירור קשרי משפחה עם הקטינה. המשיבים טענו כי דו"ח ועדת הבדיקה משנה לחלוטין את התשתית העובדתית שהונחה בהליך הקודם ביחס לשאלת התקיימותו של מבחן הסיכוי הסביר הקבוע בחוק מידע גנטי. לשיטת המשיבים, הדו"ח האמור מלמד כי לא זו בלבד שהם צלחו את הרף המספק להיחשב כבעלי סיכוי סביר להיות בעלי קשר גנטי לקטינה, אלא שהסיכויים לכך גבוהים. כך או כך, לשיטתם, הדבר מצדיק להורות על ביטולו של פסק הדין בהליך הקודם ולאפשר להם לערוך את הבדיקה.

16.ביום 26.6.2023 הגישו המבקשים בקשה למחיקת התביעה על הסף, ובה טענו, בין השאר, כי על המשיבים לפצל את תביעתם, כך שתחילה יעתרו לביטול פסק הדין בהליך הקודם, ורק לאחר מכן, אם תתקבל תביעתם, יעתרו לסעד של עריכת הבדיקה. המבקשים טענו עוד כי התביעה מחייבת עריכת בירור עובדתי לרבות חקירתם של המשיבים על טענותיהם העובדתיות, בפרט בכל הנוגע להתקיימות התנאי של "שקידה סבירה" מצדם לבירור העובדות עובר למתן פסק הדין בהליך הקודם. בקשר לכך נטען כי המשיבים סירבו להמתין לפרסום דו"ח ועדת הבדיקה בטרם הגישו את תביעתם המקורית לעריכת הבדיקה הגנטית, יחד עם יתר חברי הקבוצה.

17.האפוטרופסיות לדין הצטרפו תחילה לעמדת המבקשים, בהדגישן את חשיבות הכלל של סופיות הדיון. בהמשך, במהלך דיון שנערך בבית המשפט לענייני משפחה ביום 29.6.2023, הן הסכימו למתווה של עריכת הבדיקות למשיבים, ובלבד שייקבע כי אלו לא יכוננו קשרי הורות משפטיים. היועצת המשפטית לממשלה, המייצגת את משרד הרווחה והביטחון החברתי, תמכה בתביעה לביטול פסק הדין בהליך הקודם ובעריכת הבדיקה, והדגישה כי בשלב ניהולו של ההליך הקודם לצדדים לא הייתה נגישות למידע שנכלל בדו"ח ועדת הבדיקה. בית החולים הותיר את ההחלטה לשיקול דעתו של בית המשפט לענייני משפחה.

18.בתום הדיון, ולאחר שנתן אפשרות לצדדים להגיש השלמת טיעון בכתב, בית המשפט לענייני משפחה קיבל את התביעה והורה על עריכת בדיקה גנטית למשיבים במעבדת בית החולים, שבה כבר מצויות דגימותיה של הקטינה. בית המשפט לענייני משפחה דחה את טענת המבקשים בדבר הצורך בפיצול הדיון לאחר שקבע כי מסלול זה "יגרור את הצדדים להליך ארוך שאיש מן הצדדים לא יצא נשכר ממנו, ובוודאי לא הקטינה" (בפסקה 36 לפסק דינו). בית המשפט לענייני משפחה הבהיר כי סמכותו לסטות מן הכלל הרגיל של פיצול הדיון מעוגנת בסעיף 8(א) לחוק בית המשפט לעניני משפחה, התשנ"ה-1995 (להלן: חוק בית המשפט לעניני משפחה), הקובע כי "בכל ענין של דיני ראיות וסדרי דין, שאין עליו הוראה אחרת, לפי חוק זה, ינהג בית המשפט בדרך הנראית לו הטובה ביותר לעשיית משפט צדק". בית המשפט לענייני משפחה הוסיף והבהיר כי אין מקום לבירור עובדתי נוסף, מעבר לבירור היסודי והמקיף שנערך על-ידי משרד הבריאות במסגרת דו"ח ועדת הבדיקה.

19.לגוף הדברים, בית המשפט לענייני משפחה קבע כי פרסומו של דו"ח ועדת הבדיקה משנה את נקודת המוצא שעמדה בבסיס פסק הדין בהליך הקודם, שכן בשלב זה, מבחינה סטטיסטית, המשיבים הם בעלי הסיכויים הגבוהים ביותר להימצא כבעלי קשר גנטי לקטינה ביחס ליתר חברי הקבוצה. בית המשפט לענייני משפחה הבהיר כי אמנם כבר בהליך הקודם היה ידוע שקיימת קרבה בזמן ובמקום בין המבקשת והמשיבה במועד החזרת העוברים, וכי הפעולה נעשתה על-ידי אותו צוות רפואי – אלא שבאותו מועד לא ניתן היה לכמת את סיכויי המשיבים להיות הוריה הגנטיים של הקטינה, בהשוואה ליתר חברי הקבוצה. בית המשפט לענייני משפחה הדגיש כי המשיבים פעלו ב"שקידה סבירה" לבירור העובדות, בהתחשב בכך שקודם לפרסומו של דו"ח ועדת הבדיקה הם לא היו מודעים לקיומה של "קרבה דרמטית" בינם לבין המבקשים, כזו שעשויה להצביע על סיכוייהם הגבוהים להיות הוריה הגנטיים של הקטינה. זאת ועוד, בית המשפט לענייני משפחה התרשם ממאמציהם של המשיבים להשיג ראיות ולהגיע לחקר האמת באמצעים שעמדו לרשותם. לצד זאת, בית המשפט לענייני משפחה העריך כי לא היה ביכולתם של המשיבים לבצע בכוחות עצמם את החקירות שביצע משרד הבריאות, הכוללות גם את חקירה של הרופא והאמבריולוג שטיפלו במשיבים ובמבקשים.

20.המבקשים הגישו ערעור על כך לבית המשפט המחוזי. בין השאר, הם טענו כי בית המשפט לענייני משפחה לא בחן כנדרש את תנאי הסף לקבלת בקשה לביטול פסק דין בהליך אזרחי, כי ממצאי ועדת הבדיקה השלישית אינם מהווים ראיה חדשה כלל ועיקר, וכי המשיבים מושתקים מלעתור כעת למתן צו לעריכת הבדיקה להם בלבד, לאחר שבחרו להגיש את תביעתם המקורית בצוותא עם יתר חברי הקבוצה.

21.כאמור בפתח הדברים, בית המשפט המחוזי דחה את הערעור. בית המשפט המחוזי קבע כי במקרה זה התקיימו שלושת התנאים הנדרשים על-פי ההלכה הפסוקה לביטולו של פסק דין בהליך אזרחי: הוכחה שהראיה החדשה התגלתה רק לאחר שניתן פסק הדין שאותו מבקשים לבטל; הוכחת שקדנות סבירה להשגת אותה ראיה במסגרת ניהול ההליך הקודם; וחיוניות הראיה החדשה מהיבט האפשרות שהיא אכן תשפיע על ההכרעה. בית המשפט המחוזי קבע כי הראיה החדשה שהוצגה – דו"ח ועדת הבדיקה – היא ראיה אובייקטיבית, שהוגשה על-ידי גוף רשמי שאינו קשור לבית החולים או למי מהצדדים, וכי ראיה זו "משנה מקצה לקצה את מסד הנתונים עליו נשען בית המשפט העליון בפסק דינו" (פסקה 38 לפסק דינו). בית המשפט המחוזי ציין כי אירוע החלפת התורים בין המבקשת למשיבה הופך את המשיבים ל"חשוד העיקרי", כך שהם אינם עוד חלק מ"חשודים" רבים אפשריים שעשויים להיות ההורים הגנטיים של הקטינה. בית המשפט המחוזי קבע כי קשה אמנם לייחס להסתברותה של האפשרות של החלפת העוברים בין המבקשת והמשיבה ביטוי מספרי, אך הוסיף כי בחינה מתמטית הסתברותית מעלה כי למשיבים יש סיכוי של למצער פי ארבעה יותר מאשר ליתר חברי הקבוצה להימצא הוריה הגנטיים של הקטינה. מכל מקום, בית המשפט המחוזי הוסיף כי אף אם לא ניתן לכמת סיכוי זה במדויק, "ערכו המשפטי והערכי... עולה הרבה מעבר לביטויו המספרי" (פסקה 37 לפסק דינו).

22.בית המשפט המחוזי הוסיף ודחה את הטענה כי העובדות שצוינו בדו"ח ועדת הבדיקה היו בידי המשיבים עוד קודם למתן פסק הדין בהליך הקודם. בקשר לכך צוין כי אמנם ממצאי דו"חות הבדיקה הקודמים (שפורטו בפסק הדין בהליך הקודם) הצביעו באופן קונקרטי על קרבת זמן בהחזרת העוברים בין המבקשת למשיבה, כמו גם על העובדה שזו נעשתה על-ידי אותו אמבריולוג ובפיקוחו של רופא משותף – אלא ש"הדברים היו בגדר הנחה, השערה וסברה ולא מעבר לכך" והם "לא קיבלו כל ביטוי ממשי" (פסקה 43 לפסק דינו). ממילא, כך נקבע, גם אם מלוא פרטי המידע היו מגיעים קודם לכן לידי המשיבים, הדבר לא היה מועיל להם, בהיעדר חותמת של גוף בודק רשמי המאשש את העובדות ומסיק מהן את המסקנות. על כן, בית המשפט המחוזי דחה גם את הטענה הפרוצדורלית בדבר הצורך לחקור את המשיבים ביחס לטיב ומהות המידע שהיה בידיהם בשלב שבו התנהל ההליך הקודם.

23.בית המשפט המחוזי אף דחה את הטענה שלפיה קם בעניינם של המשיבים השתק שיפוטי לאחר שבחרו להגיש את תביעתם המקורית בצוותא עם יתר חברי הקבוצה. בית המשפט המחוזי קבע כי הם פעלו כן בהינתן המידע שהיה בידיהם באותה העת. בית המשפט המחוזי לא קיבל בהקשר זה את הטענה שלפיה אין למשיבים להלין אלא על עצמם, מאחר שלא ניאותו להמתין עם הגשת תביעתם בהליך הקודם עד לפרסום דו"ח ועדת הבדיקה. בית המשפט המחוזי עמד על חשיבותו של ממד הזמן בהכרעה בהליך זה, והבהיר כי לא ניתן לזקוף את הדבר לחובת המשיבים. לבסוף, אשר לטענה הדיונית שכוונה לפיצול ההליך לשני שלבים, בית המשפט המחוזי קבע כי אכן דרך המלך היא שבקשה לביטול פסק דין מהווה הליך עצמאי, אלא שבמקרה זה כללי הצדק והיעילות מצדיקים חריגה מן הכלל, בעיקר בשל החשש להתמשכות ההליכים, באופן שישפיע על טובת הקטינה ועל טובת הצדדים כולם. בית המשפט המחוזי הדגיש כי לא נראה שהיה בפיצול הדיון כדי לשנות מן ההכרעה הראויה.

24.בסיכומם של דברים, קבע בית המשפט המחוזי כך:

"אנו סבורים כי אילו המקרה היה מגיע לדיון בבית המשפט העליון לאחר שדו"ח ועדת הבדיקה הוגש והתשתית העובדתית הייתה כפי שהיא ידועה לנו היום – אפשר להניח כי בית המשפט העליון היה מוציא תחת ידיו פסק דין שונה, למצער בכל הקשור להנמקה ולניתוח של הראיות והסתברות הסיכוי לקשר גנטי בין המשיבים לקטינה" (פסקה 54 לפסק דינו).

אם כן, מסקנתו של בית המשפט המחוזי הייתה כי בשלב זה יש אכן הצדקה לביטול פסק הדין בהליך הקודם ולמתן צו לעריכת בדיקה גנטית למשיבים.

בקשת רשות הערעור והתגובות לה

25.הבקשה שבפני מכוונת כלפי פסק דינו של בית המשפט המחוזי. במסגרת הבקשה שבים המבקשים על טענותיהם כפי שהועלו בבית המשפט המחוזי, ובכללן הטענה כי פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה שוגה בפרשנות וביישום של התנאים לקבלת בקשה לביטול פסק דין בהליך אזרחי. בקשר לכך המבקשים טוענים גם כעת כי לא ניתן לראות בדו"ח ועדת הבדיקה "עובדות חדשות", שכן עוד בעת ניהולו של ההליך הקודם היה ידוע על התכנסותה של ועדת הבדיקה ועל חלק מממצאיה. עוד הם טוענים כי קביעתן של הערכאות הקודמות לפיה המשיבים פעלו בשקידה סבירה כדי לגלות את העובדות החדשות היא שגויה. המבקשים מוסיפים וטוענים כי שיקולי צדק, כמו גם כלל סופיות הדיון, מצדיקים לבטל את הכרעותיהן של הערכאות הקודמות. המבקשים מבהירים כי לשיטתם הבקשה מעוררת שאלה עקרונית באשר להיקף סמכותו של בית המשפט לענייני משפחה לקבוע את סדרי הדין מכוח סעיף 8 לחוק בית המשפט לעניני משפחה. עוד הם טוענים כי דחיית הבקשה תגרום עיוות דין לצדדים, שכן לאחר שתבוצע הבדיקה לא ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו.

26.בד בבד הגישו המבקשים גם בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי, המכוונת לעיכוב ביצוע הבדיקות הגנטיות למשיבים עד להכרעה בבקשת רשות הערעור.

27.בו ביום הורה בית משפט זה על הגשת תשובות לבקשת רשות הערעור ולבקשה לעיכוב ביצוע עד ליום 21.8.2023, ועל מתן צו ארעי שלפיו פסק דינו של בית המשפט המחוזי יעוכב עד למתן החלטה אחרת (השופט נ' סולברג).

28.המשיבים מתנגדים לבקשה, וטוענים כי זו אינה מצדיקה מתן רשות ערעור (מבלי לנקוט עמדה נפרדת ביחס לבקשה לעיכוב ביצוע). המשיבים סבורים, כי פסקי הדין של הערכאות הקודמות אך מיישמים הלכות משפטיות קיימות, וכי בניגוד לנטען, דחיית הבקשה לא תביא לעיוות דין למבקשים, שקיבלו את יומם בבית המשפט. לגוף הדברים, המשיבים מבהירים כי מתקיימים במקרה זה התנאים המצדיקים את ביטולו של פסק הדין בהליך הקודם. הם מצביעים על כך שדו"ח ועדת הבדיקה מהווה ראיה חדשה, המשנה את המידע והמסקנות של הגופים שחקרו קודם לכן את האירוע, וממילא גם את מסד הנתונים שהיווה את הבסיס לפסק הדין בהליך הקודם. המשיבים סומכים ידיהם על קביעותיו של בית המשפט המחוזי באשר לכך שפעלו בשקידה סבירה, ומדגישים כי לא המתינו לסיום החקירה של ועדת הבדיקה השלישית בשל חשיבותו של ממד הזמן בחייה של הקטינה. לבסוף, המשיבים טוענים כי במקרה חריג זה הייתה הצדקה לסטות מסדרי הדין הרגילים מכוח הוראת סעיף 8 לחוק בתי המשפט לעניני משפחה.

29.בית החולים מותיר את ההחלטה בבקשת רשות הערעור ובבקשה לעיכוב ביצוע לשיקול דעתו של בית המשפט, תוך שמירת טענותיו באשר למסקנותיו של דו"ח ועדת הבדיקה המתייחסות להתנהלות בית החולים.

30.האפוטרופסיות לדין טוענות בשלב זה כי יש לקבל את הבקשה, לדון בה כבערעור ולדחות את התביעה לביטול פסק הדין. לחלופין, הן סבורות כי יש להשיב את ההליך לבית המשפט לענייני משפחה על מנת שזה יקיים בירור עובדתי באשר להתקיימות התנאים לביטולו של פסק דין בהליך אזרחי, כך שאם בית המשפט לענייני משפחה יקבע שתנאים אלו מתקיימים, הוא יקיים "משפט חוזר" מתחילתו, תוך ניהול הוכחות. לבסוף, האפוטרופסיות לדין מוסיפות ומעלות טענות באשר למסקנותיו של דו"ח ועדת הבדיקה, שלשיטתן הן בלתי מבוססות. בכל הנוגע לבקשה לעיכוב ביצוע, האפוטרופסיות מצטרפות לבקשה, תוך שהן טוענות ששיקולי מאזן הנוחות נוטים במובהק לטובת קבלתה.

31.היועצת המשפטית לממשלה מותירה לשיקול דעתו של בית המשפט את ההכרעה בבקשה לעיכוב ביצוע כמו גם את שאלת ההצדקה לדון בבקשה ב"גלגול שלישי", אך מכל מקום, סבורה כי יש לדחות את הערעור לגופו. היועצת המשפטית לממשלה מטעימה כי התקיימו התנאים לביטולו של פסק דין בהליך אזרחי, ובעניין זה היא סומכת ידיה על קביעותיו של בית המשפט המחוזי. היועצת המשפטית לממשלה מדגישה כי אמנם גם קודם לדו"ח ועדת הבדיקה היו ידועות הקרבה בזמן ובמקום הטיפול בין המבקשת למשיבה, וכן העובדה שהטיפול בוצע על-ידי אותו צוות רפואי. אולם, היועצת המשפטית לממשלה סבורה כי דו"ח ועדת הבדיקה שינה כליל את פני הדברים במובן זה שהוא מגבש אמירה ברורה ומנומקת באשר לסיכוייהם הגבוהים ביותר של המשיבים להימצא כבעלי קשר גנטי לקטינה – על רקע התרחיש של החלפת התורים ובהתבסס על עדויות חדשות שנגבו מאת הצוות המטפל. היועצת המשפטית לממשלה מדגישה כי לוועדה שערכה את הדו"ח הייתה נגישות למידע שלא היה מצוי קודם לכן בידי הצדדים, ושפורסם לראשונה רק במסגרת אותו דו"ח. ממילא, היועצת המשפטית לממשלה מטעימה כי לא ניתן היה להשיג את העובדות החדשות קודם למתן פסק הדין, אף לא בשקידה סבירה. היועצת המשפטית לממשלה מוסיפה עוד כי הכרעתו של בית המשפט לענייני משפחה באשר לאופן ניהול ההליך הייתה נכונה וראויה בנסיבות העניין, שכן התמשכות ההליכים משפיעה באופן ישיר על טובת הקטינה. לבסוף, היועצת המשפטית לממשלה סבורה כי עריכת הבדיקה בנקודת הזמן הנוכחית, עבור מי שנמצאו בעלי סיכויים גבוהים להיות בעלי קשרים גנטיים עם הקטינה, עולה בקנה אחד עם טובתה ועם האינטרס של בירור האמת.

דיון והכרעה

32.לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובות לה על נספחיהן, באתי לכלל מסקנה כי דינה להידחות. אין חולק אמנם, כפי שהבהרתי גם בפסק הדין בהליך הקודם, כי הפרשה מעוררת סוגיות אנושיות מורכבות. כאבם של הצדדים המתדיינים, משני עברי המתרס, קשה מנשוא. עם זאת, בשלב הנוכחי, אף בהתאם לאמת המידה הגמישה יחסית הנוהגת בסוגיות הקשורות להורות , הבקשה דנן אינה מצדיקה דיון ב"גלגול שלישי" (ראו: בע"ם 1273/21 פלוני נ' פלונית, פסקה 5 (7.4.2021); בע"ם 94/22 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פסקה 11 (3.2.2022); בע"ם 2086/22 פלוני נ' פלונית, פסקה 15 (29.3.2022)). כפי שעולה מתיאור הדברים, הבקשה הנוכחית נסבה על יישום העקרונות המשפטיים שנקבעו בפסק הדין בהליך הקודם. זאת, בהינתן התשתית העובדתית החדשה המונחת כעת בפני בית המשפט. בעוד פסק הדין בהליך הקודם עסק בשאלת פרשנותה של אמת המידה "סיכוי סביר" שנקבעה בסעיף 28ו(א) לחוק מידע גנטי, בשלב זה עיקר הדיון מתמצה בשאלה אם הממצאים החדשים כפי שעלו בדו"ח ועדת הבדיקה מקימים סיכוי סביר לקיומם של קשרי משפחה בין המשיבים לקטינה. שאלה יישומית זו, הרת גורל ככל שתהיה עבור הצדדים כולם, אינה מצדיקה, לעת הזו ולאחר גלגוליו השונים של ההליך, מתן רשות ערעור נוספת.

33.יתר על כן, וזה העיקר, ההליך הנוכחי נסב על השאלה, החרושה היטב, של תנאי הסף לביטולו של פסק דין בהליך אזרחי. במקרה זה, והדבר הוא בלתי תלוי בעמדות השונות שהובעו בשאלת הסיכוי הסביר בפסק הדין בהליך הקודם, קל להתרשם כי דו"ח ועדת הבדיקה מצביע על עובדות ומסקנות חדשות, אשר לא היו בפנינו בעת שניתן פסק הדין, וממילא לא היו גם במלואן בידיעת הצדדים. באופן יותר קונקרטי, כפי שפורט, בהתבסס על תשאולים שנערכו עם אנשי הצוות הרפואי בבית החולים, הדו"ח מצביע על האפשרות הממשית של החזרת עובריהם של המשיבים לרחמה של המבקשת, עקב החלפה ברגע האחרון של התורים שנקבעו, וכתוצאה מאי-הקפדה על נהלי הזיהוי והתיעוד הנדרשים. על רקע זה, לא מצאתי מקום להתערבות בקביעות העובדה של הערכאות הקודמות באשר להיותו של הדו"ח ראיה חדשה. יש מקום להוסיף ולציין, כי הטענה שלפיה המשיבים לא פעלו בשקידה סבירה כדי לגלותן, היא במידה רבה מקוממת. המשיבים, בדיוק כמו המבקשים, נקלעו שלא בטובתם לפרשה עגומה זו. מאז שנודע להם על האפשרות לקיומו של קשר גנטי בינם לבין הקטינה, הם פועלים ללא לאות על מנת לברר את הדברים לאשורם, לרבות נקיטת הליכים משפטיים שונים, על הזמן והמשאבים הכרוכים בכך. ניתן אף להניח, כי לו היו המשיבים ממתינים עד לתום עבודתה של ועדת הבדיקה השלישית (שהיא כאמור הגוף השלישי שהוקם לצורך בחינת הפרשה), הם היו עלולים להיתקל בטענה שהשתהו.

34.חשוב להדגיש: אכן, כפי שתואר, בפסק הדין בהליך הקודם דעתי שלי הייתה כי די היה בנתונים שהוצגו בשלב הקודם כדי לחצות את רף הסיכוי הסביר ולהצדיק את עריכת הבדיקה הגנטית. אולם, המחלוקת באשר לכך היא כעת עניין של יום האתמול. בשלב הנוכחי, קשה לחלוק על כך שגם על-פי הרף המחמיר יותר שהוצב בדעת הרוב יש מקום להתיר כעת את הבדיקה ביחס למשיבים לבדם. בשלב הקודם של הדיון הייתה המשיבה חלק מקבוצה של 22 נשים שנמצאו כבעלות סיכוי מסוים להיות בעלות קשר גנטי לקטינה, גם אם ב"סבירות נמוכה אך קיימת". לעומת זאת, בשלב הנוכחי מצביע דו"ח של ועדת בדיקה סטטוטורית על קיומו של "סיכוי גבוה" לכך שהמשיבים הם לבדם בעלי קשר גנטי לקטינה. בנסיבות אלה, יש מידה רבה של צדק בהנחה שאילו הייתה מונחת בפנינו התשתית העובדתית הנוכחית, תוצאתו של פסק הדין שניתן בהליך הקודם הייתה שונה.

35.אף דינן של הטענות בדבר המתכונת הדיונית שנקט בית המשפט לענייני משפחה להידחות במקרה מיוחד זה. בהינתן ההנחה שממצאיו של דו"ח ועדת הבדיקה ומסקנותיו משנות מן היסוד את הקביעות העובדתיות שעליהן נשען פסק הדין בהליך הקודם, ובהתחשב בהשלכות הקריטיות של ממד הזמן על סוגיית ההורות המרחפת ממעל, בדין נכרכו יחדיו הבקשה לביטולו של פסק הדין והסעד של מתן צו לעריכת הבדיקה. במובן זה, בית המשפט לענייני משפחה פעל בהתאם להנחייתנו בהחלטתנו מיום 5.6.2023, שבה ציינו במפורש את הצורך בהכרעה מהירה מתוך ראיית טובתה של הקטינה ולטובת המעורבים כולם.

36.לבסוף, במכלול הנסיבות, אין לקבל גם את הטענה שדחיית הבקשה תגרום עיוות דין למבקשים. אכן, אם ברגיל יש להקפיד הקפדה יתירה על הכלל של פתיחת שערי בית המשפט בפני קהל המתדיינים, קל וחומר שיש לעשות כן בסוגיה מורכבת ורגישה כמו זו שבפני. אלא שבמקרה זה, קבלת הבקשה ובחינת הערעור לגופו גם בערכאה זו יביאו להתמשכות נוספת של ההליך המשפטי, באופן שאינו עולה בקנה אחד עם טובת הקטינה, ולא פחות מכך, מזיק גם למשיבים ולמבקשים עצמם. אף אם לא תהיה כל שמחה בהתרת הספקות, אין עוד מקום לעצום עיניים מפני האפשרות של התממשות הסיכוי. הגיעה עת לדעת. נוכח החשיבות העצומה של ממד הזמן בחייה של הקטינה, לא נותר לי אלא לקוות כי ביצוע הבדיקה אכן יתאפשר בהקדם האפשרי.

37.הבקשה נדחית אפוא, ועמה נדחית גם הבקשה לעיכוב ביצוע. במכלול הנסיבות, אין צו להוצאות.