בע"מ 7185/10 פלוני נ. פלוני

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטים ח' בן-עמי , ת' בזק-רפפורט ו- ד' מינץ ) בעמ"ש 228/08 שניתן ביום 7.6.2010.

ההליך לפני בית המשפט לענייני משפחה

1.

המבקש הגיש לבית המשפט לענייני משפחה בירושלים (השופט ש' אלבז ) תובענה למתן סעד הצהרתי לפיו תינתן לו הרשות לעשות שימוש בביציותיה של המשיבה 1, אשתו לשעבר, אשר הופרו מזרעו במסגרת טיפולי פוריות שביצעו בעודם נשואים, לצורך ביצוע הליך פונדקאות וזאת על אף התנגדותה לכך. למבקש ולמשיבה 1 שני ילדים משותפים וילדה של המשיבה 1 מנישואים קודמים גדל כילדו של המבקש.

2.

בפסק דינו מיום 27.11.2006 קיבל בית המשפט לענייני משפחה את בקשת המשיבים 1 ו-3 ודחה את תביעתו של המבקש על הסף מחמת העדר עילה. בבסיס פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה עמדו הנימוקים הבאים: ראשית , על פי האישור הרפואי שהוגש על ידי המבקש מתברר כי הוא אינו עקר אלא רק כי אינו יכול להביא ילדים "בדרך הטבע", ועל כן פתוחה בפניו הדרך להפרות את זרעו בביציות שאינן של המשיבה 1. שנית , היענות לתביעת המבקש עומדת בניגוד להוראות חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור מיוחד ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק הפונדקאות ) ותקנות בריאות העם (הפריה חוץ-גופית), התשמ"ז-1987 (להלן: התקנות ); ושלישית , המשיבה 1 הודיעה במפורש כי אינה מעוניינת "במימוש הפוטנציאל" שבביציות המופרות וכי לא ניתן לכפות עליה להפוך לאם בניגוד לרצונה.

ההליך לפני בית המשפט המחוזי ופסק דינו

3.

המבקש הגיש ערעור על פסק הדין לבית המשפט המחוזי בו טען כי כל הנימוקים בבסיס פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בטעות יסודם. כן נטען כי על פי חוות הדעת הרפואית שהונחה לפני בית המשפט לענייני משפחה, כמו גם על פי חוות דעת עדכנית אותה ביקש להגיש לבית המשפט המחוזי, הסיכוי כי יוכל להפרות ביציות של אישה אחרת בזרעו הינו אפסי. עוד נטען כי בנסיבות המקרה זכותו להורות גוברת על זכותה של המשיבה 1 לאי הורות.

4.

שופטי המותב שלפניו נדון הערעור קבעו - פה אחד - כי יש לדחות את הערעור. הנימוקים שניתנו לכך על ידי כל אחד מהם היו שונים:

נימוקיה של השופטת ח' בן-עמי היו – בתמצית: כי בהתאם לחוק הפונדקאות, אשר קובע הסדר ממצה, מאחר שלמבקש אין בת זוג, תביעתו אינה מגלה עילה; כי השימוש שחפץ המבקש לעשות בביציות המופרות אינו שימוש אפשרי על פי חוק הפונדקאות ועל פי התקנות, בפרט נוכח הדרישה להסכמת שני ההורים הביולוגיים לכל אחד משלבי ההפריה; כי בנסיבות המקרה ביצוע ההליך שלו עותר המבקש יביא לקיפוח זכויות הילד שייוולד בניגוד להוראות חוק הפונדקאות; וכי מן הדרישה המפורשת להסכמת האב הביולוגי להליך הפונדקאות יש ללמוד על הצורך בהסכמת האם הביולוגית אף אם אינה האם המיועדת, וזאת נוכח עקרון השוויון.

השופטת ת' בזק-רפפורט סברה אף היא כי יש לדחות את הערעור. בחוות דעתה ציינה השופטת בזק-רפפורט כי מרבית נימוקי בית המשפט לענייני משפחה אינם מצדיקים דחייה על הסף של תביעת המבקש. יחד עם זאת, סברה כי בעובדה שהמבקש, העותר לפתיחת הדלת להליך של פונדקאות, הינו הורה יחיד ללא בת זוג, יש כדי להצדיק את דחיית תביעתו על הסף בהעדר עילה. בניגוד לשופטת בן-עמי , סברה השופטת בזק-רפפורט כי ההלכה שנקבעה על ידי בית משפט זה בדנ"א 2401/95 נחמני נ' נחמני , פ"ד נ(4) 661 (1996) (להלן: עניין נחמני ) ממשיכה לחול אף לאחר חקיקת חוק הפונדקאות שכן חוק זה לא הסדיר את הבעיה שהתעוררה בעניין נחמני .

השופט ד' מינץ , לאחר ניתוח הוראות חוק הפונדקאות, קבע כי לאם ביולוגית, אשר אינה האם המיועדת, אין מעמד על פי חוק הפונדקאות והסכמתה לביצוע הליך הפונדקאות אינה נדרשת. יחד עם זאת, סבר השופט מינץ כי הסכמה כאמור נדרשת בהתאם לתקנות. השופט מינץ הוסיף וציין כי במצב בו בעלת הביצית אינה האם המיועדת, חוק הפונדקאות אינו חל ויש לפעול בהתאם להלכה שנקבעה בעניין נחמני . באשר למקרה דנא, קבע השופט מינץ כי הלכת נחמני אינה רלבנטית שכן המשיבה 1 מעולם לא נתנה את הסכמתה להשתלת ביציותיה ברחמה של אישה אחרת ואין המדובר במקרה של חזרה מהסכמה כפי שהיה בעניין נחמני . בנוסף, הצטרף השופט מינץ לעמדתה של השופטת בן-עמי לפיה חוק הפונדקאות לא נועד לאפשר לאב מיועד לקבל לידיו ביציות של גרושתו שהופרו בזרעו בעת שהיו נשואים לצורך טיפולי פוריות.

בקשת רשות הערעור

5.

מכאן בקשת רשות הערעור שלפניי בגדרה טוען המבקש כי הצורך בשימוש בביציות המופרות נובע מהרחקתו מילדיו וכן מאחר שמבחינה רפואית אין באפשרותו להביא ילדים לעולם בדרך אחרת. המבקש עומד על ההיבט "האנושי" בבקשתו וטוען כי נפלו טעויות רבות בפסק דינו של בית המשפט המחוזי וכי נגרם לו עינוי דין נוכח פרק הזמן הארוך שחלף עד שניתן פסק הדין על ידי בית המשפט לענייני משפחה.

6.

לאחר עיון בבקשה ובהתאם להחלטתי מיום 24.1.2011 הומצאה לבית משפט זה חוות הדעת שהונחה לפני בית המשפט לענייני משפחה הנוגעת ליכולתו של המבקש להביא ילדים לעולם. כן הומצאה חוות הדעת העדכנית שהמבקש עתר להגשתה במסגרת הליך הערעור בבית המשפט המחוזי.

דיון והכרעה

7.

לאחר עיון בבקשה על נספחיה ולאחר עיון בחוות הדעת שהוגשו בהתאם להחלטתי מיום 24.1.2011, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לדחות את הבקשה.

כידוע, רשות ערעור ב"גלגול שלישי" תינתן במקרים חריגים בהם מתעוררת שאלה משפטית או ציבורית עקרונית החורגת מגדר הסכסוך הקונקרטי בין הצדדים [ראו: ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ , פ"ד לו(3), 123 (1982) ]. אכן, יתכן כי אגב הדיון בבקשה מתעוררות שאלות משפטיות החורגות מגדר הסכסוך הנוגעות לתחולת הלכת נחמני , כמו גם לפרשנות חוק הפונדקאות והתקנות. יחד עם זאת, לצורך הכרעה בבקשת רשות הערעור שלפניי, אין צורך להכריע בשאלות אלה. ובמה דברים אמורים?

לא בכדי הצגתי את דעותיהם השונות של שופטי בית המשפט המחוזי לפניהם נדון ערעורו של המבקש. העולה מתיאור זה הוא כי יישום התשובות האפשריות לאותן השאלות המשפטיות המתעוררות בנסיבות המקרה דנן, מוביל לאותה התוצאה - כי לא נפל פגם בהחלטת בית המשפט לענייני משפחה לסלק את תביעתו של המבקש על הסף מחמת העדר עילה.

8.

נוכח האמור לעיל, אני דוחה את הבקשה. משלא התבקשה תגובת המשיבים, איני עושה צו להוצאות.