בע"מ 8540/11פלוני נ. פלוני

1.

מונחת לפניי בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית-המשפט המחוזי בבאר שבע (כבוד סגנית הנשיא ש' דברת וכב' השופטות: ר' ברקאי וצ' צפת ) במסגרתו נדחתה תביעת המבקש להשיב את ילדיו לספרד בהתאם לחוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א-1991 (להלן: חוק אמנת האג או האמנה ).

2.

להלן העובדות הרלוונטיות לעניין: המבקש והמשיבה, אזרחי ישראל, נישאו זה לזו בחודש אוגוסט 2001. מנישואין אלו נולדו שני הקטינים: א', יליד חודש אוגוסט 2002 וב', יליד חודש נובמבר 2004. בחודש מאי 2007, נסעה המשפחה לספרד והתגוררה שם בדירה שכורה. המבקש פוטר מעבודתו לאחר שנה והמשיבה נשאה בעיקר נטל פרנסת המשפחה. על פי המצוין בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, כבר באותה עת שקלו הצדדים לשוב לישראל אך נותרו להתגורר בספרד. הקטינים טרם השתלבו במוסדות חינוך. מעמד בני המשפחה עדיין לא הוסדר, וכפועל יוצא מכך שהייתם בספרד הייתה בלתי-חוקית. המשיבה החלה בתהליכי חזרה בתשובה. יחסי בני הזוג עלו על שרטון ובחודש אוקטובר 2009, כשנה וחצי לאחר שעברה המשפחה לספרד, עזבה המשיבה את הדירה המשותפת. בחודש מרס 2010 לקחה המשיבה את הקטינים לישראל ושבה עמם לספרד לאחר 10 ימים. בין לבין, פתח המבקש בהליכי גירושין נגד המשיבה, לרבות תביעות מזונות ומשמורת. בד בבד, הוא התלונן במשטרה על חטיפה והגיש בקשה לתושבות עבור עצמו בלבד. בתאריך 17.5.2010 נסעו המשיבה והקטינים פעם נוספת לישראל ומאז לא שבו לספרד. המבקש הגיש תובענה לבית המשפט לענייני משפחה ברמת גן לאחר כשבועיים (30.5.2010), במסגרתה עתר לצו מניעה האוסר על המשיבה לערוך ברית מילה לקטינים כפי שנראה שהיא עתידה לבצע, בניגוד להחלטתם המשותפת. ביום 8.2.2011 הגיש המבקש תביעה על פי חוק אמנת האג לבית המשפט לענייני משפחה בבאר שבע.

בפסק דינו מיום 19.9.2011 דן בית המשפט לענייני משפחה בשאלה האם מקום מגוריהם "הרגיל" של הקטינים הוא בישראל או בספרד. זאת בהתאם לסעיף 3 (א) לאמנה בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים (כמופיע בתוספת לחוק אמנת האג). בעניין זה קבע, כי מקום מגוריהם הרגיל עובר לנסיעתם לישראל בחודש מאי 2010 היה בספרד. עם זאת, מש"השלים" המבקש עם מעבר הקטינים מספרד לישראל התקיים החריג הקבוע בסעיף 13 (א) לאמנה להחזרתם המיידית של הקטינים למקום מגוריהם הרגיל. בית המשפט לענייני משפחה הבהיר כי עצם ההימנעות מפנייה בהליך על פי האמנה באופן מיידי איננה השלמה אם נלווה לה הסבר ראוי. דא עקא, המבקש לא סיפק הסבר ראוי לחוסר המעש בעניין החזרת הקטינים. בעניין זה הטעים כי "זהו מקרה מובהק שבו התובע ( המבקש ) לא ביקש "עזרה ראשונה" ו"כיבוי דליקה", ולא למענו נוצרה האמנה". לכך יש להוסיף את שיקול הדעת של בית המשפט אשר סבר כי אין להשיב את הקטינים לספרד מפאת מצבם הרעוע שם ככל הנוגע לביטחונם הכלכלי, החברתי והתרבותי, בניגוד לזה הקיים בישראל מזה שנה ו-3 חודשים.

על פסק הדין האמור הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי, אשר דחה את הערעור. בית המשפט המחוזי קבע כי לנוכח כוונתם של ההורים ובהתאם להסתגלות הקטינים בספרד לפי נקודת מבטם, כי אז מקום מגוריהם הרגיל של הקטינים הוא בישראל ולא בספרד. בית המשפט (מפי כב' השופטת צ' צפת ) בחן את המארג העובדתי וקבע באופן חד משמעי כי "עיננו הרואות כי מכלול העובדות מלמד ארעיות הן להורים והן לקטינים ולא מקום מגורים רגיל", תוך שהוא נשען על אדני הפסיקה בסוגיה. בית המשפט המחוזי הדגיש, כי "לא הקטינים ולא הוריהם רכשו זיקה לספרד עובר לשובם של הקטינים לישראל". על כן, קבע, בניגוד לעמדת בית המשפט לענייני משפחה, שמקום המגורים "הרגיל" של הקטינים הוא בישראל. אי לזאת, אין להחיל במקרה דנא את האמנה ודי בכך לדחות את התביעה.

בית המשפט המחוזי נדרש גם – לשיטתו, למעלה מן הצורך - לבחינת הגנת ההשלמה הקבועה בסעיף 13 (א) לאמנה, המאפשרת למדינה שלא להחזיר לאלתר את הקטין, וקבע כי לא נפלה טעות בפסיקתו של בית המשפט לענייני משפחה בעניין זה וכי התקיים במקרה דנא הסייג. בית המשפט המחוזי הבהיר כי השאלה העומדת להכרעה בבחינת מנגנון ההשלמה היא האם ההורה הטוען לפגיעה בזכויותיו פעל מבחינה אובייקטיבית כפי שהיה פועל הורה שמטרתו היא להשיב את המצב לקדמותו או שמא פעל באופן המלמד על השלמתו עם המעשה. או אז, אין צורך במעשה השלמה "אקטיבי" אלא ניתן גם ללמוד מהתנהגות שבמחדל או במשתמע. בעניין זה קבע בית המשפט המחוזי, כי כאן התקיים התנאי המקדים לקיומה של ההשלמה והוא המודעות. לאמור: המבקש היה מודע "ללא כל ספק" למעשה הלא חוקי לכאורה של המשיבה. המבקש נקט במונח "חטיפה" כבר בעת הגשת בקשתו לצו מניעה בישראל ביום 30.5.2010, 12 יום לאחר מעשה "החטיפה". מאז ועד לפנייתו בחודש דצמבר לרשות המרכזית העוסקת בנושא החזרת ילדים חטופים והגשת תביעתו ביום 8.2.2011 הוא שקט על שמריו. זאת חרף העובדה שהוא היה מיוצג באותה עת על ידי עורך דין – הן בספרד והן בישראל. הודגש, כי עוד בבקשתו לצו מניעה הודה המבקש כי מיד לאחר הגעת המשיבה לישראל היא יידעה אותו באמצעות הדואר האלקטרוני כי היא איננה מתכוונת לשוב עם הקטינים לספרד. צוין, כי המבקש ידע היכן נמצאים הקטינים, היה עימם בקשר ואף לא נקט במינימום הצפוי, "ולו לפחות", לדרוש מהמשיבה להחזיר את הקטינים לספרד. בית המשפט המחוזי פירט את פעולות המבקש למן החטיפה "השנייה" בעיקר ופסק כי "היא הנותנת כי אכן השלים עם החטיפה, היא גם הנותנת שההשלמה השתכללה בכך שיצרה בלב המשיבה את ההבנה כי המערער ( המבקש ) השלים עם החטיפה". על רקע המודעות מחד גיסא והעדר תביעה להחזרת הקטינים מאידך גיסא – מתקיימת השלמה. לכך יש לצרף את יסוד ההסתמכות של המשיבה על התנהגות המבקש. כמו כן, דחה בית המשפט המחוזי את הסבריו של המבקש מדוע המתין תקופה כה ארוכה עד שפנה לרשויות להשבת הקטינים כנעוצים בדרישת עורכי דין לשכר טרחה גבוה וכי עיקר משאביו הכלכליים הושקעו בניסיונו למנוע ברית מילה מהקטינים. בעניין זה השיב בית המשפט, בין היתר, כי הפנייה לרשות המרכזית בוצעה רק בחודש דצמבר 2010, שבעה חודשים לאחר החטיפה. זאת, שעה שזו איננה כרוכה בעלות כלשהי. וכך קבע בית המשפט המחוזי לאמור:

"המערער ( המבקש ) היה מיוצג בכל אותה עת הן ע"י עורכי דין בספרד והן בישראל אשר ייצגו אותו בהליכים רבים – הליך התושבות, הליכי הגירושין בספרד, מניעת מילה, תביעת המזונות בישראל – נראה לפיכך, כי קצרה ידו לשכור ידיו של עו"ד, רק כשהדברים הגיעו לעלויות הגשת תביעה על פי האמנה... העובדה כי המערער ( המבקש ) העדיף להשקיע משאביו בהליכי משפט אחרים ולא מצא לנכון להגיש תביעה על פי האמנה בזמן סביר, גם היא הנותנת, כי ויתר על הצורך של קבלת "עזרה ראשונה" ו"כיבוי שרפות"... מעייניו של המערער ( המבקש ) היו נתונות להשלמת הליך קבלת התושבות בספרד" (עמ' 9 לפסק הדין).

2.

בקשת רשות הערעור נעה על שני צירים מרכזיים. האחד , קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה מקום המגורים "הרגיל" של הקטינים עובר לחטיפה בחודש מרס 2010 הוא בישראל. המבקש עותר להשיב תחת זאת על כנה את קביעתו של בית המשפט לענייני משפחה התומכת בגרסתו כי מקומם "הרגיל" הוא בספרד. האחר , קביעתן של שתי הערכאות לפיה התקיים מנגנון ההשלמה עם מעשה החטיפה. בעניין זה סבור המבקש כי נפלה שגגה בפסקי הדין, הואיל והקטינים שהו כשלוש שנים בספרד, ההורים ירדו לספרד לתקופה לא קצובה ולא הייתה כל הסכמה לשוב לישראל. לטענת המבקש, די בעובדה כי הגיש תביעה למשמורת בספרד וכי בהליכים המשפטיים שנקט בישראל טען לחטיפה כדי ללמד שהוא מעולם לא השלים עם החטיפה. הוא הבהיר שהגיש תביעה למשמורת מיד לאחר שהמשיבה עזבה לראשונה ללא הסכמתו את ספרד עם הקטינים, ומשהיה הליך משפטי תלוי ועומד בספרד, הרי שאין מקום לקבל את הגנת ההשלמה. עצם העובדה שהתביעה להחזרת ילדים לפי אמנת האג הוגשה לאחר 9 חודשים מיום עזיבת הקטינים את תחום שיפוטה של ספרד, אין בה ללמד על "השלמה" מצד המבקש למעשה החטיפה. הוא הבהיר, כי עוד קודם לכתב התביעה הוא דרש מהמשיבה שתחזור עם הקטינים ועדותו לא נסתרה.

3.

לאחר שבחנתי את הבקשה ועיינתי בפסקי הדין של הערכאות הקודמות, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להדחות. לו ההכרעה של הערכאות קמא הייתה נסובה סביב קביעתן באשר למקום מגוריהם "הרגיל" של הקטינים, כי אז היה מקום לבחון, מבלי להביע עמדה בדבר, אם להעביר תיק זה למותב תלתא. ברם, אף אם נניח לטובתו של המבקש שמקום המגורים "הרגיל" של הקטינים הוא בספרד, עדיין אין בכך להטות את כף גורל הבקשה לטובתו. שתי הערכאות קבעו כי סייג ההשלמה לפיו המבקש השלים עם מעשה החטיפה חל בענייננו. הן ביססו קביעה עובדתית זו על התשתית הראייתית אשר הונחה לפניהן, לרבות התרשמותה הישירה של הערכאה הדיונית מעדויות הצדדים, כפי שיפורט בהמשך.

4.

סעיף 13(א) לאמנה קובע חריג לחובת ההחזרה המיידית. חריג זה טומן בחובו שתי חלופות: הסכמה או השלמה. לשון הסעיף מורה כדלקמן:

"על אף האמור בסעיף הקודם, אין הרשות השיפוטית או המינהלית של המדינה המתבקשת חייבת להורות על החזרת הילד, אם הוכיחו האדם, המוסד או גוף אחר המתנגדים להחזרתו כי —

(א)

האדם, המוסד או הגוף האחר שבידיו מופקדת ההשגחה על גוף הילד לא הפעיל בפועל את זכויות המשמורת בעת ההרחקה או אי ההחזרה, או הסכים עמן או השלים עמן לאחר מעשה".

החריג, על שתי חלופותיו, משתלב עם התכלית העיקרית של האמנה. זו נועדה להילחם נגד התופעה הקשה של חטיפת ילדים על ידי הורה אחד מההורה האחר. האמנה נועדה למקרה המתאים בו ההורה "הנחטף" פועל נגד שינוי מקום הימצאותו של הילד. אין ליצור מצב לפיו השימוש באמנה מטרתו להוות כלי מיקוח בסכסוך הכולל בין שני ההורים ( דו"ח פרז-ורה , בעמ' 461. מצוטט בבע"מ 741/11 פלונית נ' פלוני (17.5.2011). דיון נוסף שהוגש על פסק הדין נדחה – דנ"א 4117/11, מיום 12.7.2011). על רקע זה, דין הוא בכל המדינות החתומות על האמנה שיש להחיל אותה במלוא עוצמתה על כלל מנגנוניה. הצד השני של המטבע הוא שמקום בו הורה מסכים או משלים עם מקום הימצאותו של הילד, אין הצדקה להפעיל את הוראות האמנה שאינן אלא בגדר סיוע מיידי ויעיל להורה ממנו נחטף הילד. סיוע מיידי כשמו כן הוא. על כן, צד אשר "השלים" או "הסכים", איננו יכול לחזור בו מעמדה זו בשלב מאוחר יותר במסגרת הליכי האמנה ( ראו והשוו: ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי , פ"ד נא (2) 241, 258. להלן: פרשת גבאי ) . נכון הוא שיש שוני בין חלופת ההסכמה לבין חלופת ההשלמה. הראשונה ניתנת מראש, והשנייה בדיעבד (שם. בעמ' 257).

ברם, המרכיב המאחד בין שתי החלופות – תהא זו השלמה תהא זו הסכמה – הוא שהחריג ייבחן על יסוד המצב הסובייקטיבי של ההורה ממנו נחטף הילד. ודוק; מצב סובייקטיבי איננו נבדק על פי הצהרת ההורה בלבד אלא גם על פי סממנים חיצוניים, כגון התנהגותו. זרקור ההכרעה מופנה אל ההורה "המסוים" ולא אל ההורה "הסביר". הפסיקה איננה נורמטיבית אלא עובדתית גרידא. בהינתן שההורה מודע למעשה החטיפה, כי אז הסכמתו או השלמתו משמעותה שאין לנקוט בהליך של מתן "עזרה ראשונה" להשבת המצב לקדמותו באופן בהול ומיידי (ראו למשל, ע"א 473/93 ליבוביץ נ' ליבוביץ , פ"ד מז (3) 63).

מספר כללים להגדרת המונח "השלמה" הקבוע בסעיף 13 (א) לאמנה. האחד , מתפקידו של בית משפט לתור אחר האמת העובדתית ולברר האם ההורה "הנחטף" באמת השלים עם החטיפה. המבחן לקיומו של החריג איננו פורמלי טכני (ראו פסק דינו של בית המשפט הגבוה לערעורים באירלנד - R.K v. J.K [2000] 2 IR 416 ).

השני, משך חלוף הזמן ממועד החטיפה ועד לפתיחת הליך לפי אמנת האג איננו נתון העומד לבדו בבוא בית המשפט לקבוע אם חריג ההשלמה קיים במקרה, אם לאו. הזמן הוא נתון בעל משקל, אך ודאי אינו מכריע. השלישי, יש לוודא שההורה ממנו נחטף הילד היה מודע לחטיפה ולמקום הימצאותו של הילד. הרביעי, הבוחן הוא כוונתו הסובייקטיבית של ההורה שנבחנת דרך התנהגותו הכוללת של ההורה ממנו נחטף הילד. לעיתים, ההשלמה עשויה להתבטא בהתנהגות חד-פעמית ומפורשת ולעיתים היא משתמעת והיא פרי התפתחות הדרגתית ברצף של אירועים המגיע בשלב מסוים לידי השתכללות ההשלמה (ראו פרשת גבאי דלעיל). הורה משלים עם אי-החזרתו של הילד כאשר ניתן להסיק מהתנהגותו כי הוא מוותר על "ההגשמה הדחופה" של זכות המשמורת הנתונה לו (פרשת גבאי דלעיל, רע"א 7994/98 דגן נ' דגן, פ"ד נג (3) 254, 274-275). החמישי, יש לפרש את חריג ההשלמה, ככל חריג, בצמצום (ראו דנ"א 4117/11 דלעיל) אך תוך נאמנות לתכלית האמנה.

4.

במקרה דנא, הנתונים שפורטו מעלה מספיקים על מנת לראות בהתנהגותו של המבקש השלמה עם מעשה המשיבה וויתור על סעדי "העזרה הראשונה" שמכוח האמנה. די לפנות לממצאים הבאים: המבקש היה מודע למעשה החטיפה למצער מיום 30.5.2010, עת הגיש בקשה לצו מניעה האוסר על המשיבה לערוך ברית מילה לקטינים; הוא השתהה 9 חודשים עד שמצא לנכון להגיש תביעה להחזרת הקטינים מכוח אמנת האג, כאשר בתקופה זו ידע על מקום הימצאותם ואף שמר עימם על קשר; הוא לא הוכיח כי תבע מהמשיבה להשיב את הקטינים לספרד; כפי שציין בית המשפט לענייני משפחה, בתסקיר שהכינו רשויות הרווחה בעניין ברית המילה של הקטינים לא היה זכר לכך שהמבקש עומד על החזרת הקטינים לספרד והמלצות אלו נכתבו על יסוד ההנחה שהקטינים יוסיפו להתגורר בישראל; הפנייה לרשות המוסמכת בספרד לעניין החטיפה נעשתה בשלב מאוחר מאוד ולא באופן מיידי. זאת, בניגוד ל"חטיפה" הראשונה שלאחריה הגיש תלונה למשטרה לאלתר. צא ולמד, כי התנהגות המשיבה לא הייתה זרה לו. אגב, המבקש לא הוכיח כי ידו משגת מלשכור עורכי דין אלא להפך, הוא שכר עורכי דין להליכים משפטיים שונים שלא על פי האמנה.

מודעות המבקש לנעשה בידי המשיבה ולאפשרויות העשייה העומדות לרשותו, בצירוף ממד הזמן והבחירה שלא לפעול מצד אחד, ושמירה על הקשר עם הילדים ואי פתיחת הליכים לפי האמנה על אף הגשת הליכים אחרים נגד המשיבה באותה העת מהצד האחר, מבססים היטב את מסקנת בתי המשפט לפיה התקיים החריג של השלמה. למעשה המבקש לא הציג כל הסבר להתנהגותו זו. בנסיבות אלה, ברי כי המשיבה יכולה הייתה להסיק מכך שהוא השלים בפועל לעת הזו עם מעבר הילדים חזרה לישראל, מדינת אזרחותם.

5.

העולה מהמקובץ הוא אפוא כי הקביעה שהמבקש השלים עם מעשה החטיפה בדיעבד היא קביעה עובדתית מובהקת שאין להתערב בה. כל שכן, כאשר עסקינן בבקשת רשות ערעור "בגלגול שלישי". טענותיו של המבקש בדבר אי התקיימותו של החריג הקבוע בסעיף 13 לאמנה מבוססות על עניינים שבעובדה שנתבררו בפני בית המשפט לענייני משפחה, ששמע את העדים והתרשם מהם באופן בלתי-אמצעי בהיותו הערכאה הדיונית (ראו בע"מ 929/11 פלונית נ' פלוני (3.2.2011); בע"מ 911/07 פלונית נ' פלוני (30.10.2007)).

6.

הבקשה למתן רשות הערעור נדחית. בהעדר תגובה ובנסיבות העניין, אין צו להוצאות.