בע"מ 8981/16 מדינת ישראל נ. פלוני

1.בפני בקשת רשות ערעור ובקשה לעיכוב ביצוע שעניינן החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 20.11.2016 (רמ"ש 43219-11-16, השופט ש' שוחט ). בית המשפט המחוזי דחה בקשה לעיכוב ביצוע של החלטתו של בית המשפט לענייני משפחה בתל אביב-יפו מיום 17.11.2016 (31099-08-16, השופטת מ' דהן ).

רקע והליכים קודמים

2.תחילתה של הפרשה החריגה העומדת בבסיס הבקשה דנן היא בהבאתה לישראל של קטינה (כבת שנה באותה עת) מסרי לנקה על ידי המשיבה 2 (להלן: המשיבה ). המשיבה עשתה כן תוך שימוש בתיעוד מזויף ודרכון שאינו שייך לקטינה ובהציגה עצמה כאמה של הקטינה. הקשיים שעלו מהגרסה שמסרה המשיבה לרשויות באשר לנסיבות לידתה של הקטינה הובילה להשמתה של הקטינה במתקן מסורבי כניסה לישראל (להלן: מתקן המסורבים ), יחד עם המשיבה. להשלמת התמונה יצוין כבר עתה כי המשיב 1 (להלן: המשיב ) הוא אחיה של המשיבה, [השמטה].

3.לצורך ההכרעה שבפני אעמוד בקיצור נמרץ בלבד על עיקר ההליכים המשפטיים שנגעו לקטינה מאז הגיעה לישראל. בתחילת הדרך הגישה המשיבה תובענה לקביעת אימהות לבית המשפט לענייני משפחה (תמ"ש 19583-08-16). אולם, בדיקה גנטית שנערכה לשתיים העלתה כי אין ביניהן קשר גנטי של אם ובתה. בהמשך, הגיש המשיב תובענה לבית המשפט לענייני משפחה לקביעת אבהות (הוא ההליך שנמצא ברקעה של הבקשה שבפני). במסגרת התובענה נטען כי לפני כשנתיים יצא המשיב להודו ושם תרם זרע על מנת שזה ישמש לתהליך הפריה של ביצית של תורמת אנונימית אשר תושתל ברחמה של המשיבה. כן נטען בה כי המשיבה אכן נשאה את ההיריון וילדה את הקטינה.

4.במקביל להליכים המתוארים שהתנהלו בבית המשפט לענייני משפחה, ניהלו המשיבים הליכים להשארתה של הקטינה בישראל. במסגרת הליכים אלה המשיבה הגישה ערר לבית הדין לעררים לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (ערר 2605-16) ובו ביקשה להתיר את כניסתה של הקטינה לישראל. בית הדין לעררים קיבל את הערר והורה על כניסתה של הקטינה לישראל בכפוף להפקדת ערובה בסך של 100,000 שקל לצורך הבטחת יציאתה במידת הצורך. ערעור שהגישה המדינה על החלטה זו התקבל בבית המשפט המחוזי (עמ"ן 53072-09-16, השופטת ר' לבהר-שרון ) שהחליט כי הקטינה תישאר במתקן המסורבים עד לסיום ההליכים המתנהלים בעניינה בבית המשפט לענייני משפחה. על החלטה זו הוגשה לבית משפט זה בקשת רשות ערעור (בר"ם 8122/16 פלונית נ' שר הפנים (3.11.2016) (להלן: בר"ם 8122/16 )). בקשה זו התקבלה בפסק דין שהורה כי "לטובת הקטינה שהיא עיקר" יש מקום להוציאה ממתקן המסורבים. עוד נקבע כי מקום המשמורת הזמנית של הקטינה עד להכרעה הסופית בתיק העיקרי המתנהל בעניינה ייקבע על-ידי בית המשפט לענייני משפחה.

5.בהמשך להחלטה זו, ביום 7.11.2016 הגישה המדינה לבית משפט השלום בקשה למתן צו לעריכת תסקיר לצורך קביעת מקום המשמורת הזמני של הקטינה (תמ"ש 14586-11-16). בתגובת המבקשים מיום 13.11.2016 הם התנגדו לעריכת תסקיר. ביום 17.11.2016 נערך דיון בבקשה ובית המשפט לענייני משפחה דן בשאלת המשמורת הזמנית של הקטינה בהמשך להחלטה האמורה של בית משפט זה. עמדתם של המשיבים הייתה כי אין להשאיר את הקטינה במתקן וכי טובתה היא להישאר בחזקת המשיבה או למצער בחזקתו של המשיב. לעומת זאת, עמדת המדינה הייתה כי לא ניתן להוציא את הקטינה ממקום למקום מבלי שיינתן בעניינה תסקיר.

6.במסגרת הדיון שמע בית המשפט לענייני משפחה עדויות והוצגו לו תמונות של הקטינה ממתקן המסורבים מהן עלה כי היא שוהה בחדר קטן שבו מוצבת מיטת קומותיים ונמצאים מספר צעצועים. המשיבה, אשר שוהה עם הקטינה במתקן זה מספר חודשים, העידה כי אין לה לול ראוי, כי לא קיימים במקום משחקי חצר וכי גם אנשי המקום אשר עד עתה השתעשעו עם הקטינה קיבלו הנחיה חדשה שלא להרים אותה. עוד עלה בדיון כי מלבד עובדת סוציאלית אחת שבדקה את מתקן המסורבים עם כניסתה של הקטינה אליו, איש מגורמי הרווחה או היועץ המשפטי לממשלה לא הגיעו לבקר את הקטינה במתקן או להתרשם מתנאי מחייתה, אף לא לאחר הדיון בבית משפט זה.

7.בשים לב לכל האמור בית המשפט לענייני משפחה התרשם כי בעת הזו מתקן המסורבים הוא החלופה הגרועה ביותר לקטינה וכי טובתה המיידית מחייבת את עזיבתו על אתר. בית המשפט לענייני משפחה ציין כי למרות התנגדותה הנחרצת של המדינה לקבלת החלטה בעניין הקטינה בטרם יוצג תסקיר, באת-כוח המדינה לא ידעה להשיב מהן החלופות המוצעות לשהייה במתקן ואלו הנחיות קונקרטיות ניתנו לפקידת הסעד לבדוק במסגרת התסקיר שייערך.

8.בית המשפט לענייני משפחה אף הוסיף כי בחודשים שחלפו מאז החלה הקטינה לשהות במתקן המסורבים רשויות הרווחה נמנעו מלבחון את מצבה ואת תנאי מחייתה. בית המשפט לענייני משפחה סבר כי אין חולק על הצורך בעריכת בדיקה של גורמי המקצוע, לרבות עריכת תסקיר ובחינת כל החלופות, על-מנת להכריע בשאלת משמורתה הקבועה של הקטינה עד להכרעה במעמדה, אולם אין בכך כדי לעכב את ההחלטה על משמורתה הזמנית.

9.לבסוף, בית המשפט לענייני משפחה הורה כי משמורתה הזמנית של הקטינה תהיה בידי המשיב, וכי אין מניעה שהלה ייעזר בבני משפחה נוספים לטיפול בקטינה. עוד ניתן צו המורה על מינויו של המשיב כאפוטרופוס זמני לגוף הקטינה לצורך כל טיפול רפואי או חיסון על-פי הנדרש. תוקף הצווים שניתנו הוא לחצי שנה. בית המשפט לענייני משפחה הוסיף והורה על מתן תסקיר סעד דחוף תוך 45 יום אשר יבחן את תנאי המחיה של הקטינה, דרכי הטיפול בה והקשר בינה לבין המשיבים ובהתאם ייתן את המלצותיו באשר למשמורתה הקבועה של הקטינה.

10.ביום 17.11.2016 הורה בית המשפט לענייני משפחה (השופט א' שני ) על עיכוב הביצוע של ההחלטה עד ליום 20.11.2016 בשעה 12:00.

11.המדינה הגישה בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט לענייני משפחה ובצידה בקשה לעיכוב ביצוע. בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה לעיכוב ביצוע בקבעו כי פסק דינו של בית משפט זה בבר"ם 8122/16 לא התנה את הוצאת הקטינה ממתקן המסורבים במתן תסקיר אלא הותיר לבית המשפט לענייני משפחה שיקול דעת האם להורות על קבלת תסקיר אם לאו. עוד נקבע כי מפסק דינו של בית משפט זה עולה כי טובת הקטינה היא הוצאתה ממתקן המסורבים וכי אין כל אינטרס ב"שמירה על היציבות" על דרך הותרתה במתקן האמור. בית המשפט המחוזי קבע כי משמורתה הזמנית של הקטינה בידי המשיב אינה בלתי הפיכה וכי העובדה שהקטינה נמצאת במתקן כשלושה וחצי חודשים אינה "קושרת אותה למקום כמעון של קבע".

12.בית המשפט המחוזי ציין כי דבריו של המשיב לפיהם העברת הקטינה למשמורת בביתו "זו לא אופציה טובה כרגע" כוונו לאופציה העדיפה מבחינתו – מתן המשמורת למשיבה – להבדיל מהשארתה במתקן המסורבים. בית המשפט המחוזי הוסיף כי טענת המדינה לפיה יש הכרח בקבלת תסקיר על-מנת לקבל את עמדת אשתו של המשיב לעניין מתעלמת מהסבריו כי הוא מתכוון להתגורר עם אמו (שאותה הוא סועד ממילא בשל מצבה הרפואי) וכי שם תתגורר אף המשיבה, עם הקטינה כמובן.

13.לבסוף, בית המשפט המחוזי הוסיף כי ככל שיינתנו המלצות אחרות לעניין משמורתה של הקטינה במסגרת תסקיר שיוגש – האפשרות של המדינה להגיש בקשה מתאימה לשינוי מקום משמורתה או זהות הגורם המשמורן פתוחה בפניה. בהחלטה נוספת של בית המשפט המחוזי, שניתנה גם היא ביום 20.11.2016, ניתן צו עיכוב ביצוע שלה ל-24 שעות.

בקשת רשות הערעור

14.בקשת רשות הערעור שבפני נסבה על החלטתו של בית המשפט המחוזי, ובצידה הוגשה, כאמור, גם בקשה לעיכוב ביצוע. לטענת המדינה, לא ניתן לקבוע את משמורתה – ולו הזמנית – של הקטינה מבלי שיעמוד בפני בית המשפט הדן בעניין תסקיר של שירותי הרווחה. לטענת המדינה בית המשפט המחוזי שגה בכך שלא עיכב את ביצועה של החלטתו של בית המשפט לענייני משפחה, ולו בימים ספורים, עד להגשת תסקיר. המדינה מדגישה כי לקטינה אין בשלב זה הורים מוכרים בדין ולכן לא ייתכן כי ייקבע לה מקום למשמורת אצל מי שאינם הוריה מבלי שיינתן תסקיר של גורמי הרווחה. לטענת המדינה, הצורך בקבלת תסקיר תואם את פסק דינו של בית המשפט העליון בבר"ם 8122/16.

15.המדינה מוסיפה וטוענת כי כל האינדיקציות הקיימות מצביעות על כך שלמשיב אין כל כוונה או רצון לגדל את הקטינה. בהקשר זה המדינה מצביעה על כך שביום 7.11.2016 המשיבים הגישו לבית המשפט לענייני משפחה בקשה שהוכתרה כ"בקשה לאישור הסכם משמורת" (תמ"ש 13802-11-16) ומכוונת להביא להעברת החזקה על הקטינה לידיה של המשיבה. לטענת המדינה שינוי המצב הקיים יוצר אצל הקטינה "טלטלה מיותרת" ואף מעלה חשש אמיתי לגורלה ולטובתה בעוד השארתה הזמנית במתקן עד לקבלת תסקיר עולה בקנה אחד עם טובתה. המדינה מוסיפה וטוענת כי העיכוב בהכנת התסקיר נוצר בשל התנגדותם של המשיבים להכנתו. עוד היא טוענת כי למעשה הנתונים שהיו בפני בית המשפט המחוזי הם אותם נתונים שהיו בפני בית משפט זה בעת שנתן את פסק דינו בבר"ם 8122/16, וזה ציין כי הם אינם מספיקים על מנת לקבל החלטה בעניינה של הקטינה. עוד טוענת המדינה כי מפרוטוקול הדיון בבית המשפט לענייני משפחה עולה כי המשיב אינו מתכוון להתגורר אצל אמו, אלא כי הוא מחלק את זמנו בין בית אמו לבין ביתו.

16.במישור המעשי, המדינה עדכנה כי נוכח החלטתו של בית המשפט המחוזי נערכים גורמי הרווחה לסיום הכנת התסקיר עד ליום ה' הקרוב, 24.11.2016.

17.בהחלטתי מיום 21.11.2016 הוריתי על עיכוב ביצוע ארעי של החלטתו של בית המשפט לענייני משפחה ועל הגשת תגובה מטעם המשיבים.

18.היום, 22.11.2016, הוגשה תגובת המשיבים. לטענתם, יש לדחות את הבקשה כבר משום שהיא אינה עומדת בתנאים למתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי". לגופו של עניין, המשיבים טוענים כי נקודת המוצא לבחינת הבקשה היא טובת הקטינה וכי זו מחייבת את הוצאתה ממתקן המסורבים, כפי שאף עולה מפסק הדין בבר"ם 8122/16. המשיבים מוסיפים וטוענים כי למרות האפשרות שהייתה פתוחה כל העת בפני רשויות הרווחה לבקר את הקטינה במתקן המסורבים, המדינה בחרה להתמהמה זמן רב טרם החלה להכין תסקיר בעניינה.

דיון והכרעה

19.לאחר שעיינתי בבקשה, בתגובה לה ובשאר המסמכים שהונחו בפני ושקלתי את הדברים בכובד ראש, הגעתי לכלל דעה כי דינה להידחות.

20.כידוע, בקשות רשות ערעור בגלגול שלישי נבחנות באמת מידה מחמירה. אמת המידה לקבלתה של בקשת רשות ערעור המופנית כנגד החלטת ביניים שעניינה סעד זמני היא אף מחמירה יותר (ראו: בע"ם 8536/13 פלוני נ' פלוני , פסקה 16 (3.2.2014) וההפניות שם). הבקשה שבפני, למרות נסיבותיה החריגות, מעלה בסופו של דבר שאלות קונקרטיות עובדתיות הנוגעות לבחירת המשמורת הראויה לקטינה וכל זאת למשך תקופה מוגבלת ביותר, בשים לב לכך שממילא יוגש תסקיר.

21.פסק דינו של בית משפט זה בבר"ם 8122/16 (בהרכב שישבו בו המשנה לנשיאה א' רובינשטיין , השופט ע' פוגלמן ואנוכי) עמד על כך שיש מקום להוצאת הקטינה ממתקן המסורבים וכן על כך ש"את מקום המשמורת הזמנית עד להכרעת בית המשפט בהליך העיקרי יקבע בית המשפט לענייני משפחה, לרבות הצורך בתסקירים". כאמור, בית המשפט לענייני משפחה, אשר שמע עדויות הן בנוגע למצבה של הקטינה במתקן והן בנוגע לחלופה הקיימת אצל המשיב, הגיע לכלל דעה כי השארתה במתקן המסורבים היא לעת הזו החלופה הגרועה ביותר. זוהי החלטה המבוססת במובהק על התשתית העובדתית שעמדה בפני בית המשפט לענייני משפחה ונופלת בגדר תחום מומחיותו המובהק. אין אף מקום לטענה כי הנתונים שעמדו בפני בית המשפט לענייני משפחה הם אלה שעמדו בפנינו בעת מתן החלטתנו, שכן, כאמור, בית המשפט לענייני משפחה שמע עדויות בנושא. מכל מקום, ההחלטה היא החלטה זמנית באופייה, הכפופה ממילא לקביעה אחרת על יסוד תסקיר שיוגש, ועל כן היא אינה מתאימה להתערבות במתכונת של רשות ערעור.

22.לגופו של עניין, לא למותר לציין כי למרות שמבחינה פורמאלית הקטינה נמצאת במתקן של המדינה, מהחלטתו של בית המשפט לענייני משפחה עולה כי הלכה למעשה מי שמטפל בה היא המשיבה (הנמצאת עמה במקום) ולא גורמי הרווחה. בהיבט זה ההחלטה שהתקבלה אינה מביאה לשינוי במצב הטיפולי בקטינה. למעשה, נציגה מטעם רשויות הרווחה ביקרה במתקן המסורבים רק עם הכנסת הקטינה אליו ומאז אותו זמן לא ביקר שם כל נציג אחר על מנת לעמוד על שלום הקטינה ולשקול מהו הטיפול הראוי בה. מבחינה זו, עמידתה של המדינה על הנצחת מצב הדברים הקיים מעוררת שאלות. זאת ועוד: לפחות לעת הזו המדינה לא הציגה כל אפשרות אחרת למשמורת של הקטינה עד למתן התסקיר מלבד השהייה במתקן, שהיא כאמור אפשרות בעייתית ביותר.

23.לקראת סיום יובהר באופן שאינו משתמע לשני פנים – החלטתי, כמו זו של הערכאות למטה, מתייחסת לתקופה שעד למתן תסקיר של רשויות הרווחה. אין בה כדי להעיד דבר על הפתרון הראוי לגוף הדברים, או לבטא תמיכה במעשיהם של המשיבים. כמובן, אם יעלה מתסקיר שיוגש חלופה אחרת מומלצת למשמורת על הקטינה, חלופה זו תיבחן היטב ובמלוא כובד הראש על-ידי בית המשפט לענייני משפחה. ככל שהמדינה סבורה כי בדיקה יסודית של הנושא באמצעות תסקיר היא חשובה – טוב תעשה אם תפעל במתווה שעליו הצביעה ותפעל במהירות האפשרית להכנתו.

24.לא אוכל לסיים מבלי לציין כי על המשיבים לשתף פעולה באופן מלא עם רשויות הרווחה לצורך הכנת תסקיר כאמור.

25.אשר על כן, הבקשה נדחית. ממילא, הצו הארעי שניתן בהחלטתי מיום 21.11.2016 מבוטל. בנסיבות העניין, לא ראיתי לתת צו להוצאות.