בר"מ 10153/06 התאחדות הקבלנים והבונים בישראל נ. חברת בנין "הבימה" בע"מ

1.ביום 7.12.2006 הגישו המבקשות, לבית המשפט לענינים מינהליים, עתירה מינהלית ועמה בקשה לצו ביניים. בעתירה תקפו המבקשות תנאי-סף שנקבע במכרז הפומבי 07/06 שפרסמה המשיבה לשיפוץ משכן התיאטרון הלאומי "הבימה". לטענת המבקשות, תנאי הסף הדורש מהמציעים במכרז הון עצמי מינימלי של ארבעים מליון ש"ח, בהתבסס על הדוחות הכספיים שלו לכל אחת מהשנים בתקופה 2003-2005, הוא תנאי סף בלתי סביר. טענה זו גובתה בחוות דעת כלכלית מטעמן, שצורפה לעתירה. עם העתירה הוגשה בקשה לצו ביניים, שיקבע כי על המשיבה להימנע מפתיחת הצעות המכרז ולחילופין להימנע מלהמשיך בהליכי המכרז ולפעול לפי תוצאותיו, וזאת עד להכרעה בעתירה המינהלית לגופה.

2.שעת פתיחת מעטפות הצעות המכרז נקבעה ליום 7.12.2006 בשעה 12:00. יוצא, שהמבקשות הגישו את עתירתן ובקשתן באותו יום בו נסגר המכרז. סגן הנשיא, י' זפט, דחה באותו יום את הבקשה לצו ביניים עקב שיהוי, בקבעו: "בקשה זו הונחה לפני לאחר המועד [האחרון – מ"נ] להגשת ההצעות. הבקשה והעתירה לוקות בשיהוי. הבקשה נדחית".

3.על החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור שלפני. עם הבקשה הוגשה גם בקשה לצו ביניים ארעי. לטענת המבקשות, הבקשה והעתירה אינן לוקות בשיהוי, כיוון שהן הוגשו רק לאחר שבשעות הערב של יום 6.12.2006 נתקבלה אצלן "תשובה לא פורמלית שלילית" מצד המשיבה, באמצעות הטלפון, הדוחה את בקשתן לשנות את תנאי הסף שנקבע במכרז. לטענתן, העתירה והבקשה הוגשו "בטרם הוכרז על זוכה זה או אחר", ובכל מקרה נתבקש גם סעד חלופי, והוא לעכב גם את תוצאות המכרז עד להכרעה בעתירה המינהלית לגופה. המבקשות הבהירו בבקשה שלפני, כי לא הגישו את העתירה והבקשה במועד מוקדם יותר, כיוון שעד שנתקבלה "התשובה הלא פורמלית השלילית", ולמעשה עד לרגע האחרון ערב הגשת העתירה, התנהלו מגעים בין הצדדים על שינוי תנאי הסף במכרז, מכוחם ציפו המבקשות כי "תנאי הסף יתוקן ללא צורך בהגשת עתירה" (סעיף 4 לבקשה שלפני). יצוין, כי לבסוף המבקשות 2-4 לא הגישו כלל הצעה במכרז, בעוד המבקשת 1 שאינה מעורבת ישירות בהליכי המכרז רואה עצמה כ"עותר ציבורי", כארגון היציג של המעסיקים בענף הבניה בישראל.

4.עיינתי בבקשה על נספחיה, ובהחלטתו של כב' סגן הנשיא י' זפט, ואיני רואה הצדקה למתן רשות ערעור, וממילא נדחית גם הבקשה למתן צו ביניים ארעי. הטעם שנתן השופט זפט לדחיית הבקשה מקובל עלי.

5.המבקשת 1 (להלן: המבקשת) קיבלה עוד ביום 5.11.2006 תשובה שלילית, מפורשת ובכתב, לבקשה שבכתב לשנות את תנאי הסף במכרז. התשובה נתקבלה מסמנכ"ל חברת המשכן לאומנויות הבימה ונכתב בה כי "תנאי הסף למכרז שבנדון נוסחו והותאמו לעבודה מורכבת ביותר בהתאם לחוות דעת של יועצים מקצועיים.... איננו רואים מקום לשינוי תנאי הסף". מהנספחים שצורפו לעתירה עולה, כי התנהלו מגעים מאוחרים יותר בין המבקשת לבין המשיבה, במסגרתם פנתה המבקשת בבקשות חוזרות לזמנה "לדיון על ניסוחם מחדש" של תנאי הסף במכרז (ראו למשל מכתב מיום 12.11.2006, נספח ד' לעתירה). ממסמכים אלה עולה, כי המבקשת קיבלה תשובה נוספת לבקשתה, ביום 29.11.2006. גם לנוכח תשובה זו, פנתה ביום 30.11.2006 המבקשת "בבקשה לעיון חוזר" שהופנתה למשיבה (ראו פירוט במכתב מטעם המבקשת, מיום 4.12.2006, נספח ז' לעתירה).

מכאן, שהמבקשת, ובאמצעותה המבקשות 2-4, נענתה פעמיים בשלילה לבקשתה לשנות את תנאי המכרז: פעם אחת ב-5.11.2006 ופעם שניה ב-29.11.2006. יצוין, כי המועד האחרון להגשת הצעות המכרז הוארך על ידי המשיבה מיום 30.11.2006 ליום 7.12.2006. בנסיבות הענין, ובהתחשב בלוח הזמנים הלוחץ, נראה כי די היה בשתי פעמים אלה בכדי להבין את עמדתה של המשיבה ובכדי למצות את ההליכים הנדרשים מולה בטרם תוגש העתירה המינהלית. לכאורה, היה על המבקשות לפנות באופן מיידי בעתירה מינהלית נגד תנאי הסף, במקום לנסות, שוב ושוב, להעביר את רוע הגזירה בהתכתבויות חוזרות מול המשיבה. משלא הגישו המבקשות את העתירה ועמה את בקשה לצו ביניים במועד מוקדם יותר משהוגשו, ממש עם סגירת המכרז, הרי שדין הבקשה לצו ביניים להידחות בגין שיהוי.

6.בקשת רשות הערעור נדחית, וכפועל יוצא מכך נדחית גם הבקשה לצו ביניים ארעי. כיוון שלא נתבקשה תגובה – לא אעשה במקרה זה צו להוצאות.