בר"מ 1108/18 מ.ת.א.ל קפלן חיים בע"מ נ. ועדת המכרזים - משרד העבודה ,הרווחה

1.

בפני בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים מיום 29.1.2018 (עת"ם 51959-10-17, השופט א' אברבנאל ), שבה דחה בית המשפט המחוזי בקשה למתן סעד זמני בערעור.

רקע והליכים קודמים

2.

המבקשת 1 השתתפה בהליך מכרזי מסוג "בקשה להצעת מחיר" (בל"מ) (להלן: המכרז ) לביצוע עבודות התקנה של מערכת גילוי אש (להלן: המערכת ) במתקני משרד העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים (להלן: משרד

הרווחה ) . המבקשת 1 הגישה הצעה במכרז להתקין מערכת המיוצרת על-ידי המבקשת 2, שהיא חברה אחות שלה. לאחר שנודע כי ההצעה לא זכתה במכרז, הגישו המבקשות עתירה כנגד החלטת המשיבה 1, ועדת המכרזים במשרד הרווחה (להלן: ועדת המכרזים ), לבחור במשיבה 2, חברת להבות שירותים בע"מ, כזוכה במכרז. המבקשות טענו בעתירה כי הצעתה של המבקשת 1 הייתה הזולה ביותר, והיא נפסלה בשל תנאי סף פסול בדמות דרישה לכך שהמערכת המוצעת תהיה ניתנת לתחזוקה באמצעות 30 חברות לפחות אשר מורשות במכון התקנים הישראלי. להשלמת התמונה יצוין כי המערכת שהציעו המבקשות ניתנת לתחזוקה על-ידי שש חברות.

3.

ביום 28.12.2017 דחה בית המשפט המחוזי את העתירה. בפסק הדין דחה בית המשפט המחוזי את טענת המבקשות לפיה המכרז כלל תנאי סף אסור. בית המשפט המחוזי קבע כי התנאי האמור – שהופיע בנספח למסמכי המכרז והוזכר גם ב"סיור קבלנים" שבו השתתפה המבקשת 1 – היה ידוע למבקשת 1 בעת שהגישה את הצעתה במכרז, והיא נמנעה מלהסתייג ממנו. בית המשפט המחוזי הוסיף כי רק לאחר שנודע למבקשת 1 שלא זכתה במכרז היא הקימה קול זעקה נגד התנאי האמור. בית המשפט המחוזי קבע, אפוא, כי המבקשת 1 מנועה מלתקוף את תנאי המכרז בדיעבד. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי גם לגוף הדברים לא מדובר בתנאי אסור. בית המשפט המחוזי ציין כי אמנם חל איסור בהוראות החשב הכללי לקבוע תנאי סף במכרז מן הסוג דנן (בל"מ), אך קבע כי במקרה זה מדובר בתנאי שמכוון למוצר (המערכת המותקנת) ולא לחברה המתקינה.

4.

לאחר מתן פסק הדין הגישו המבקשות לבית המשפט המחוזי בקשה לסעד זמני בערעור שנועד לעצור את מימוש הזכייה במכרז. המבקשות ציינו בבקשה כי בדעתן להגיש ערעור על פסק הדין לבית משפט זה, ועתרו לקבל סעד זמני עד להכרעה בערעור. בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה, בקבעו כי סיכויי הערעור – לכשיוגש – אינם גבוהים. בית המשפט המחוזי הוסיף כי התלבט בשאלה האם ראוי להיעתר לבקשה על מנת למנוע מצב של מעשה עשוי, אולם בסופו של דבר קבע כי מאזן הנוחות אינו מצדיק מתן סעד כאמור, בשים לב לחשיבות הנודעת להתקנת המערכת בדחיפות.

בקשת רשות הערעור והתשובה לה

5.

בקשת רשות הערעור דנן נסבה על החלטתו של בית המשפט המחוזי לדחות את הבקשה לסעד זמני בערעור. לטענת המבקשות, בית המשפט המחוזי שגה בקבעו כי התנאי שנסב על מספר מינימום של חברות מתחזקות למערכת אינו תנאי סף אסור. באשר למאזן הנוחות, המבקשות טוענות כי בית המשפט המחוזי שגה בכך שייחס משקל משמעותי לצורך בהתקנת המערכת בדחיפות, כיוון שבפועל מותקנת אף כיום מערכת מצילת חיים במתקניו של משרד הרווחה. לטענת המשיבות, מטרתה של המערכת מושא המכרז היא להחליף את המערכת הקיימת, כך שעיכוב בהתקנת המערכת החדשה אינו כרוך בקושי ממשי. המבקשות סבורות אפוא ששיקולי מאזן הנוחות מטים את הכף לטובת מתן סעד זמני לתקופת הערעור, על מנת להימנע ממעשה עשוי ובהיעדר חשש לגרימת נזק ממשי למשיבות כתוצאה ממתן סעד כאמור.

6.

להשלמת התמונה יצוין כי ביום 13.2.2018 הגישו המבקשות ערעור על פסק הדין לבית משפט זה (עע"ם 1270/18).

7.

בהחלטתי מיום 8.2.2018 הוריתי למשיבות להגיש תשובה לבקשת רשות הערעור. בתשובתה של ועדת המכרזים מיום 25.2.2018 נטען כי דין הבקשה להידחות, על בסיס הנימוקים שפורטו בהחלטתו של בית המשפט המחוזי. ועדת המכרזים מוסיפה וטוענת כי התנאי בדבר קיומן של 30 חברות מתחזקות הוא תנאי ראוי, שנועד להקטין את התלות בחברות המתחזקות באמצעות הגדלת המעגל של החברות נותנות השירותים. עוד מציינת ועדת המכרזים כי אין ממש בטענות המבקשות באשר לקיומה של מערכת גילוי וכיבוי אש המותקנת כיום במתקני משרד הרווחה הרלוונטיים. ועדת המכרזים מוסיפה בעניין זה כי כיום לא מותקנת כלל מערכת גילוי וכיבוי אש במתקנים שעליהם נסב המכרז, וכי זוהי עובדה בעלת משקל משמעותי לצורך הערכתו של מאזן הנוחות. לבסוף, ועדת המכרזים טוענת כי למבקשות לא ייגרם נזק חמור כתוצאה מדחיית הבקשה, כיוון שגם אם הערעור שהוגש מטעמן יתקבל, תעמוד בפניהן האפשרות להגיש תובענה מינהלית לקבלת סעד כספי.

דיון והכרעה

8.

לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור ובתשובה לה הגעתי לכלל מסקנה שדין הבקשה להידחות.

9.

בטרם אדון בטענות המבקשות לגופן, אעמוד בתמצית על המסגרת הדיונית החלה על ענייננו – נושא שלא זכה להתייחסות מלאה ושלמה על-ידי הצדדים. עסקינן בתקיפת החלטה של בית המשפט המחוזי בבקשה לסעד זמני לתקופת הערעור הנוגעת לפסק הדין שנתן בית המשפט המחוזי עצמו. על-פי הלכת מסארוה (ע"א 2631/15

הראל חברה לביטוח בע"מ נ' מסארוה (17.6.2015)), על בעל הדין המעוניין להשיג על החלטה כזו להגיש בקשת רשות ערעור לבית משפט זה, להבדיל מבקשה נוספת לסעד זמני (לתחולתה של הלכת מסראוה על סדרי הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים, ראו: עע"ם 343/16 יואב נ' עיריית רעננה (13.1.2016); בר"ם 380/16 סקעת נ' עיריית רעננה (18.1.2016) (להלן: עניין סקעת )). כך אכן נעשה במקרה זה (אם כי מלכתחילה ייתכן שמוטב היה אילו היו המבקשות עותרות לקבלת סעד זמני קצר מועד בבית המשפט המחוזי רק עד להגשת הערעור, ולאחר מכן מגישות לבית משפט זה בקשה לסעד זמני בערעור בצדו של הערעור (ראו: הלכת מסארוה , בפסקה 17 לחוות דעתו של השופט נ' סולברג ובפסקה 3 לחוות דעתו של השופט צ' זילברטל )). מכל מקום, בדונו בבקשת רשות ערעור מן הסוג שבפנינו, בית המשפט מתמקד ככלל בשאלה אם נפלו פגמים בהחלטתו של בית המשפט המחוזי, בהתחשב בכך שעל התערבותה של ערכאת הערעור בהחלטות שעניינן סעדים זמניים להיעשות במשורה (עניין סקעת , בפסקה 5).

10.

בהתאם לאמות המידה האמורות, לא ראיתי מקום להתערב בהחלטתו של בית המשפט המחוזי. אכן, בענייננו מדובר ב"מכרז הקמה", שאת תוצאותיו והשלכותיו קשה לעתים להשיב לאחור, להבדיל ממכרז למתן שירותים, תפעול ואספקה , שבו אין מניעה, ככלל, להפסיק את ההתקשרות בכל שלב (בר"ם 5037/15 מוקד אמון סביון 1997 אבטחה ושמירה בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ , פסקה 7 (20.7.2015)). אולם, זה אינו השיקול היחיד המשליך על מאזן הנוחות. מקום בו שיקולי בטיחות עומדים על הפרק, קמה הצדקה חזקה שלא לעכב את יישום המכרז, גם כאשר מדובר במכרז הקמה (בר"ם 6573/09

דוד שחר ובניו (1995) בע"מ נ' מע"צ – החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ , פסקאות י"ד-ט"ו (3.9.2009)). בנסיבות אלה, ובשים לב לטענתה של ועדת המכרזים כי לא מותקנת כיום מערכת במתקנים הרלוונטיים של משרד הרווחה, אני סבורה שהכף נוטה לעבר דחיית הבקשה. בנסיבות אלה, אינני נדרשת לטעת מסמרות בשאלת סיכויי הערעור ואף לא להידרש להבחנה שערך בית המשפט המחוזי בין סוגים של תנאי סף.

11.

סוף דבר: הבקשה לרשות ערעור נדחית. הצו שעליו הוריתי ביום 8.2.2018 מבוטל בזאת. בנסיבות העניין, לא ראיתי מקום לתת צו להוצאות.