בר"מ 1278/13 ס.י. ר א .ם בעמ נ. מכבי שירותי בריאות אגודה עותמנית

1.

עניינו של המכרז נושא הבקשה שלפניי בא לפתחו של בית משפט זה זו הפעם השנייה. בחודש מרץ 2012 פרסמה משיבה 1 (להלן: מכבי ) מכרז לאספקת אביזרי מדף אורטופדיים (להלן: המכרז ). בין היתר, כלל המכרז תנאי שחייב את המציעים להגיש ערבות בנקאית "על פי הנוסח המצורף כנספח ה' או נוסח שאינו שונה ממנו באופן מהותי". המשיבה 4 (להלן: מדיטקס ) הגישה לבית המשפט קמא עתירה נגד מכבי בטענה לפגמים שונים שנפלו בהליכי המכרז (שאין צריך לפרטם), וכן עתרה למתן צו ביניים שיעכב את הליכי המכרז עד למתן פסק דין בעתירה. הבקשה למתן צו ביניים נדחתה, ובקשת רשות ערעור על כך נדחתה אף היא בהחלטת השופט י'

דנציגר ב בר"ם 6256/12 מדיטקס בע"מ נ' מכבי שירותי בריאות (29.8.2012) . לאחר חשיפת ההצעות, עתרה מדיטקס לתיקון העתירה וביקשה צו ביניים שיעכב את הליכי המכרז, ולחלופין יאסור על התקשרות בין מכבי למבקשת ולמשיבה 2 בטענה שנפלו פגמים מהותיים בכתבי הערבות שהגישו האחרונות המחייבים את פסילת הצעותיהן. בבקשה נטען, בין היתר, כי מועד פקיעת הערבות שצירפה המבקשת חל ביום 13.8.2012 שעה שלפי תנאי המכרז נדרש לצרף ערבות שתפקע ביום 1.8.2012.

2.

בהחלטה מנומקת ומפורטת, קבע בית המשפט לעניינים מינהליים (כב' השופט א' בכר ) כי לנוכח ההלכה שנקבעה בעע"ם 1873/12 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' אוניברסיטת בין גוריון (6.8.2012) (להלן: עניין אסום ), יש טעם בטענת מדיטקס לפגם בערבות הבנקאית באופן שלכאורה מחייב לפסול את הצעת המבקשת (וכן את הצעת המשיבה 2, שהגישה אף היא ערבות שונה מהנוסח הנדרש). בית המשפט קמא דן בטענות נוספות שהעלתה מדיטקס בדבר פגמים בהליכי המכרז, וקבע כי סיכוייהן להתקבל ולהביא לבטלותו לכאורה אינם גבוהים. עוד נקבע כי הגם שמאזן הנוחות אינו נוטה לטובת מדיטקס – שכן עסקינן במכרז להספקת ציוד להבדיל ממכרז לביצוע עבודות בינוי; וכי שיקולי יושר אף הם מטים את הכף לחובת מדיטקס (שצירפה ערבות בנקאית פגומה ולכן הצעתה פסולה, וכן לא ציינה בבקשה לצו ביניים כי היא מספקת למכבי את הציוד נושא המכרז בעת הזו), סיכוייה הגבוהים לכאורה של העתירה להתקבל מוליכים לקבלת הבקשה ולמתן סעד זמני האוסר על התקשרות עם המבקשת ועם משיבה 2 עד למתן פסק דין בעתירה. מכאן הבקשה שלפניי.

3.

לטענת המבקשת, יש מקום להתערב בהחלטת בית המשפט קמא. לשיטתה, בית המשפט קמא לא נתן משקל מספיק לטענה שהעתירה לוקה בשיהוי, בחוסר תום לב, השתק ומניעות. זאת, משום שהמבקשת לא תקפה את תנאי המכרז הנוגעים לערבות, שעה שאין חולק כי הערבות שהיא עצמה צירפה להצעתה פגומה, ושאם הייתה זוכה במכרז, היא לא הייתה מעוררת טענה מסוג זה. עוד נטען כי הפגם בערבות הוא טכני, אינו פוגע בשוויון בין המציעים, ואינו מקים עילה לפסילת ההצעה לפי ההלכה הפסוקה. בהקשר זה נטען כי בעת שנפתחה תיבת המכרזים, כל הערבויות הבנקאיות שהוגשו לא היו בתוקף, ולכן מבחינה מהותית לא נפגע עקרון השוויון. אשר למאזן הנוחות נטען כי בית המשפט קמא לא ייחס משקל מספיק לנזק שייגרם למבקשת מאחר שנחתם עמה הסכם והיא החלה לפעול על פיו. לבסוף נטען כי צו הביניים שניתן גורם לכך שמכבי רשאית להתקשר רק עם המשיבה 3 שהמוצרים שהיא מספקת אינם איכותיים דיים, ותוצאה זו פוגעת באינטרס הציבור.

4.

דין הבקשה להידחות. כידוע, בית המשפט הדן בבקשה לצו ביניים נדרש לבחון שני שיקולים המקיימים ביניהם יחסי גומלין מסוג של "מקבילית כוחות", קרי: ככל שסיכויי העתירה גבוהים יותר, כך ניתן למעט בדרישת מאזן הנוחות ולהיפך (ראו, למשל , בר"ם 8601/10 ק.מ.מ מפעלי מחזור בע"מ נ' עיריית תל אביב (20.12.2010)). בעניין שלפנינו, לא מצאתי עילה להתערב במסקנת בית המשפט קמא שלפיה על פני הדברים – ומבלי שאקבע מסמרות – סיכויי העתירה להתקבל אינם מבוטלים. זאת, בין היתר, בהינתן ההלכה שנקבעה בפסקי הדין בעניין אסום ; עע"ם 2628/11

אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל – הרשות הממשלתית למים ולביוב , פסקה 12 (1.1.2012) ; ועע"ם 6242/09

חג'אזי חברה לסיעוד בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי , פסקה 12 (10.11.2009) (מבלי שאביע את עמדתי-שלי לגופה של הלכה זו ככל שמדובר בערבות מיטיבה). מקבילית הכוחות נוטה אפוא לחובתה של המבקשת. כאן המקום להזכיר כי עסקינן במכרז להספקת ציוד ולא תהיה מניעה מהמשך מתן השירות על ידי המבקשת ככל שתידחה העתירה. במקרה כזה המבקשת תוכל להיפרע ממדיטקס כדי שיעור הנזק הכספי שעלול להיגרם לה כתוצאה ממתן הצו ואי מתן השירות בתקופת הביניים שבין מתן הצו למתן פסק הדין בעתירה. על כן אין עילה להתערב בהחלטת בית המשפט קמא שהקנה משקל הולם לסיכויי העתירה.

בטרם חתימה אוסיף כי ככל שיש חשש – שלא נטען לפניי – כי עלול להיווצר למבקשת קושי להיפרע ממדיטקס את הנזקים שייגרמו לה כתוצאה ממתן הצו אם העתירה תידחה, רשאית המבקשת להגיש לבית המשפט קמא בקשה לקביעת ערובה מתאימה, ובית המשפט קמא יחליט בבקשה זו כחוכמתו. זאת, מבלי שאני מביע כל עמדה בדבר הצורך בבקשה כזו או בדבר סיכוייה להתקבל.

הבקשה למתן רשות ערעור נדחית אפוא. משלא נתבקשה תשובה, אין צו להוצאות.