בר"מ 2077/06 ימית ניהולית 2000 בע"מ נ. עיריית ירושלים

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (השופט נ' סולברג) אשר דחה את בקשת המבקשת לצו ביניים אשר יורה למשיבה להימנע מלהמשיך בהליכי מכרז פומבי שפורסם ביום 23.2.2006 להפעלת חניון ז'ראר בכר, ולהימנע מלהתקשר עם כל מפעיל אחר בקשר להפעלת החניון.

העובדות

מהנטען בבקשה עולה, כי החל משנת 2004 מפעילה המבקשת את חניון ז'ראר בכר בירושלים (להלן: החניון) שבבעלות המשיבה, וזאת על פי חוזה שנכרת בינה לבין המשיבה, בעקבות זכייתה במכרז פומבי (מפ/138/03). לפי החוזה מיום 14.1.2004 (נספח ב' בקשה, להלן: החוזה), הועמדה

התקופה הבסיסית להפעלת החניון על 12 חודשים. בסעיף 4(ב) לחוזה נקבעה האפשרות – "מבלי להטיל על [המשיבה] מחוייבות כלשהי" ו"לפי שיקול דעתה הבלעדי" של המשיבה - להארכת תקופת החוזה לשלוש תקופות נוספות של 12 חודשים כל אחת. בהתאם לסעיף זה אישרה הועדה להארכת חוזים של המשיבה את הארכת תקופת החוזה בשנה אחת עד ליום 31.12.2005 (להלן: ההארכה הראשונה; נספח ב' לתגובת המשיבה שהוגשה לבית המשפט המחוזי, אשר צורפה כנספח יב' לבקשה).

ביום 21.11.2005 הודיעה המשיבה למבקשת כי החליטה שלא להאריך את החוזה בשנה נוספת (שנייה). ביום 1.12.2005 פרסמה המשיבה מכרז להפעלת החניון (להלן: המכרז הראשון). המבקשת ראתה בהתנהלות זו של המשיבה הפרת הבטחה שלטונית, שנעשתה תוך אפלייתה בהשוואה למפעילי חניונים אחרים בירושלים שבבעלות המשיבה. ביום 19.12.2005 הגישה המבקשת עתירה מינהלית לבית המשפט המחוזי נגד המכרז הראשון (עת"מ 963/05). העתירה נדונה בפני השופטת י' צור, אשר המליצה למבקשת למחוק את העתירה עקב שיהוי בהגשתה. המבקשת קיבלה את המלצת בית המשפט והעתירה נמחקה (החלטה מיום 26.12.2005), ואולם - כמבואר מפרוטוקול הדיון – הצדדים שמרו לעצמם את טענותיהם לגופו של עניין בכפוף לתוצאות המכרז הראשון. לאחר מכן הוארך החוזה פעם אחת עד ליום 31.1.2006, ופעם שניה, נוכח העובדה שלא התקבלו הצעות במכרז הראשון, עד ליום 31.3.2006 (נספחים ח'1, ח'2 לבקשה).

ביום 22.2.2006 הודיעה המשיבה למבקשת כי החליטה לפרסם מכרז חדש בנוגע להפעלת החניון, והמכרז פורסם למחרת (להלן: המכרז השני). ביום 23.2.2006 הגישה המבקשת עתירה מנהלית חדשה לבית המשפט המחוזי בו תקפה את המכרז השני (עת"מ 244/06, להלן: העתירה העיקרית) ועמו בקשה לצו ביניים אשר יורה למשיבה להימנע מלהמשיך בהליכי המכרז השני, ולהימנע מלהתקשר עם כל מפעיל אחר בקשר להפעלת החניון (בש"א 1140/06, נשוא בקשת רשות ערעור זו).

החלטת בית המשפט המחוזי

ביום 1.3.2006 קיים בית המשפט המחוזי (השופט נ' סולברג) דיון במעמד הצדדים בבקשה לצו הביניים. המבקשת טענה כי המשיבה נוהגת בחוסר תום לב ובחוסר נקיון כפיים, וכי פירסום המכרז נעשה בניגוד להבטחה שלטונית שקיבלה, תוך הפלייתה לרעה לעומת מפעילי חניונים אחרים. על כן ביקשה היא ליתן צו ביניים ה"עוצר" את הליכי המכרז ומשאיר את המצב העובדתי והמשפטי על כנו עד לבירור העתירה העיקרית. מנגד, טענה המשיבה בתגובתה כי החלטותיה התקבלו בידי הגורמים המקצועיים בה, בהתאם ל"נוהל העירוני בעניין הועדה להארכת תוקף חוזים והגדלת היקפם" (ס' 9 לתגובה שהוגשה לבית המשפט המחוזי): ההחלטה על ההארכה הראשונה (לשנת 2005) התקבלה בידי הועדה להארכת חוזים, וההחלטה שלא להאריך את החוזה בהארכה נוספת (שניה, לשנת 2006) התקבלה בדיון בהשתתפות הגורמים המקצועיים במשיבה - נציגי הגזברות ונציגי רשות החנייה העירונית. המשיבה הסבירה, כי ההחלטה לפנות להליך של מכרז פומבי התקבלה לאור תוצאות סקר תפוסות בחניונים בעיר, שבעקבותיו הוחלט כי יש כדאיות כלכלית לפרסום מכרז על פני הארכת החוזה עם המבקשת. זרז נוסף להחלטה היה שינוי מדיניות המשיבה, נוכח מצוקת החניה במרכז העיר, כך שהיא מעוניינת לקבוע תעריף מירבי לשעת חניה בחניון ולא לאפשר מחירים פתוחים כפי שהיה קבוע בחוזה עם המבקשת (טעמים אלו מופיעים גם במכתבו של מר אבנר דוזנר, סגן מנהל רשות החניה לפיתוח עסקי וניהול כספי, מיום 12.12.2005, שצורף כנספח יד' לעתירה מיום 23.2.2006). בא כוח המשיבה הבהיר בדיון בבית המשפט המחוזי כי אין הוא יכול לגלות למבקשת את בסיס הסקרים והחישובים הכלכליים של המשיבה, עקב קיומו של הליך המכרז, וכי מידע זה חסוי בפני כל הניגשים למכרז, לרבות המבקשת.

בית המשפט דחה את הבקשה לצו ביניים בהתייחסו הן לשאלת סיכויי העתירה לגופה והן לשאלת מאזן הנוחות. אשר לסיכויי העתירה נקבע, כי "דומה" שהתהליך שקדם לפרסום המכרז היה מקצועי והתבסס על סקרים ושיקולים מקצועיים של כדאיות כלכלית, כמו גם על שינוי במדיניות המשיבה לעניין קביעת תעריפי חנייה מירביים בחניון. עוד נקבע, כי לכאורה, טענות המבקשת בעניין הפרתה של הבטחה שלטונית או אפליה אינן מעוגנות כנדרש בחומר הראיות:

" לכאורה, דומני, רשאית הייתה העירייה לנהוג כפי שנהגה בפירסום המכרז... דומה כי התהליך שקדם לפירסום המכרז היה מקצועי. נעשו סקרים מטעם רשות החנייה העירונית, ובין היתר סקר תפוסות חניה, וכן תחשיבים כלכליים על ידי גזברות העירייה. אין ניתן לפרסמם, כדי שלא לסכל את המכרז. כיוצא בזה, הוסבר שינוי במדיניות העירייה - לאור מצוקת החנייה במרכז העיר - לקבוע תעריפי מקסימום עבור שעת חנייה.... בית המשפט לא היה 'מכשיר' את הבאת החוזה לידי גמר אילו נפל פגם בשיקוליה של העירייה כרשות שלטונית. אך כזאת, לכאורה, לא מצאתי. הוועדה להארכת תוקף חוזים והגדלת היקפם בעיריית ירושלים, החליטה בשעתו להאריך את תקופת ההתקשרות בשנה. לקראת חלוף אותה שנה, שבה העירייה לבדוק האם להאריך את תקופת החוזה בשנה נוספת. על פי תוצאות סקר, כאמור, הוחלט על פירסום מכרז חדש...

ב"כ המבקשת טוענת על הבטחות שניתנו במסגרת אותו הליך, בכלל זה הנחיות שניתנו על ידי כב' השופטת יהודית צור. ב"כ המשיבים כופרים בטענות הללו. כשלעצמי, אין לי אלא את אשר רואות עיניי בפרוטוקול ובפסק הדין... במכתב המבקשת מיום 1.2.06 (נספח ו(2) לתשובת העירייה), אין כל טענה על הבטחה שלטונית קודמת, טענה שנטענה בעתירה הקודמת (ולא הועילה למבקשת), וכן בעתירה ובבקשה דנא. טענת ההבטחה השלטונית נסמכת על מכתב מיום 28.10.04 (נספח ג' לעתירה), שבו הודיע מר רוזנר, סגן מנהל רשות החניה לפיתוח עסקי וניהול כ ספי בעירייה למבקשת, כי 'אם בהמשך העירייה תהיה מעוניינת בשינוי התעריף בהתאם למדיניות המסתמנת, הנושא ידון ויתבצע בהתאם לסעיף הרלבנטי בחוזה'. אך דומני, לכאורה, כי אין לראות במכתב זה את אשר תולה בו המבקשת, לא על פי תוכנו ולא על פי כותבו. תוכן המכתב לא יכול שיהיה גובר על החוזה. כותבו איננו מוסמך להתחייב או להבטיח. המבקשת, מניסיונה הלכה למעשה, יודעת היטב על הצורך באישור הוועדה להארכת חוזים. בוועדה זו חברים גזבר העירייה, הממונה על המכרזים, נציגת המנכ"ל ונציג היועץ המשפטי. נציגת מבקרת העירייה משקיפה על דיוניה. לא בהבל פה של פקיד זה או אחר, מתקבלת החלטה כגון דא, ונראה לכאורה, כי לא הייתה במכתב האמור כוונה להתחייב, בפועל לא הייתה התחייבות, לבטח לא הייתה כוונה להקנות תוקף משפטי לאותה התחייבות נטענת, וידוע היה, כאמור, למבקשת, כי מר רוזנר איננו מוסמך להתחייב...

טענה נוספת בפי המבקשת, על הפלייתה לרעה לעומת מפעילי חניונים אחרים... טענת הפלייה טענה חמורה היא, והנטל להוכיחה הינו משמעותי. ככל שניתן היה להתרשם על פי מה שהובא בפניי, דומני, כי הסיכויים לבסס את הטענה האמורה, אינם בשיעור גבוה. הסבר פרטני ניתן לגבי החלטות שניתנו בעניינם של החניונים האחרים."

אשר למאזן הנוחות נקבע בקצרה, כי הוא אינו נוטה לטובת המבקשת, שכן אין מניעה עקרונית שהמבקשת תזכה במכרז השני ותמשיך להפעיל את החניון:

"אינני מתעלם כלל וכלל מן הנזק הכלכלי שעלול להיגרם למבקשת עם סיום ההתקשרות עימה. אך אינני סבור, כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה. המכרז נועד לכאורה לרווחת הרבים. אין מניעה עקרונית שהמבקשת תזכה בו ותמשיך להפעיל את החניון. למבקשת גם סעד אפשרי בדמותה של תביעה כספית נגד העירייה, ככל שתהא עילה להגשת תביעה שכזאת. אשר על כן, החלטתי לדחות את הבקשה".

הטענות בבקשת רשות הערעור

על החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור שלפני, ואליה צורפה גם בקשה לצו ארעי עד למתן החלטה בבקשת רשות הערעור.

באת כוח המבקשת חורה על הטענות השונות שהועלו בעתירה העיקרית, באשר להפרת הבטחה שלטונית ואפליה לעומת מפעילי חניונים אחרים - חניוני גן העצמאות, שער שכם ואגרון. באשר לסיכויי ההליך, הוסיפה המבקשת כי המשיבה לא הגישה לבית המשפט המחוזי ראיה כלשהי המגובה בתצהיר לכך שתהליך קבלת החלטת המשיבה היה תקין ומקצועי, ולכן בית המשפט לא היה רשאי לבסס את על כך את הערכתו בדבר תקינות ההליך. באשר למאזן הנוחות, הוסיפה המבקשת כי חלוף הזמן משנה לרעה את מצבה של המבקשת ואת מצבם של צדדים שלישיים שעשויים לגשת למכרז, לרכוש את המסמכים הנדרשים, ולהסתמך עליו. המבקשת מדגישה את "זכותה הלגיטימית" להשאיר את המצב על כנו (ס' 55 לבקשה) ומציינת - מבלי לפרט במפורש את נזקיה הצפויים - כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה, כמפעילה הנוכחית של החניון (ס' 60 לבקשה). על כן היא מבקשת צו מניעה זמני, אשר יורה למשיבה להפסיק את הליכי המכרז עד לסיום בירור העתירה העיקרית בבית המשפט המחוזי.

דיון

שקלתי את טענות המבקשת ובאתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות, מבלי לבקש מהמשיבה תשובה נוספת על זו שהתקבלה בבית המשפט המחוזי.

שני השיקולים שעל בית המשפט לשקול בבואו להכריע בבקשה למן צו ביניים הם מאזן הנוחות וסיכויי העתירה:

"בבוא בית המשפט להכריע בבקשה למתן צו ביניים עליו לבחון שני עניינים עיקריים. האחד, 'מאזן הנוחות' , שבו בוחן בית המשפט את הנזק שייגרם למבקש במידה שלא יינתן צו ביניים אל מול הנזק שייגרם למשיב במידה ויינתן צו כמבוקש; והאחר, סיכויי העתירה להתקבל . במסגרת שיקולי מאזן הנוחות יבחן בית המשפט, בין יתר שיקוליו, אם אי מתן הצו יסכל את בירור ההליך העיקרי, וכן יבחן את הצורך לשמר מצב קיים לעומת יצירת מצב חדש בטרם התברר ההליך לגופו. אבן הבוחן העיקרית היא מאזן הנוחות " (השופטת ביניש, בבר"ם 301/03 אחים סקאל בע"מ נ' רשות שדות התעופה (לא פורסם)).

לדידי שיקולים של מאזן הנוחות מביאים למסקנה כי יש לדחות את הבקשה.

אשר למאזן הנוחות : ראשית , המבקשת לא פירטה מהם הנזקים הצפויים לה במידה שלא יינתן צו ביניים, למעט אמירות כלליות לעניין הסתמכותם של צדדים שלישיים ברכישת מסמכי המכרז. המבקשת לא פירטה, מעבר להתייחסות קצרצרה וכוללנית בסעיף 5 לבקשה לצו ארעי, מהו המנגנון שבנתה להפעלת החניון ומהו הנזק שייגרם עקב פירוקו. במסגרת מאזן הנוחות יש לשקול גם את הנזק שייגרם למשיבה - ולמעשה, דרכה, לציבור התושבים - במידה ויינתן צו כמבוקש. המכרז נועד לרווחת הרבים, הן במישור הפחתת תעריפי החניה והן במישור הקלת מצוקת החניה במרכז העיר. לא מן הנמנע כי עיכוב הליכי המכרז יפגע בציבור. אף זהו נזק, ועל אף הקושי לכמתו, יש בו כדי להוות, בנסיבות העניין, משקל-נגד לטיעוני המשיבה באשר למאזן הנוחות. שנית , אף בהנחה שייגרם למבקשת נזק כלכלי עם סיום ההתקשרות עמה, מקובל עלי טעמו של בית המשפט המחוזי, כי בנסיבות העניין - אם תידחה העתירה העיקרית - יש למבקשת סעד חלופי לשיפוי נזקיה, ככל שהם מקימים עילת תביעה בבית המשפט המוסמך, בתביעה אזרחית בגין הפרת החוזה. אכן, טענותיה של המבקשת בדבר חובתה של המשיבה לכבד את החוזה שנחתם עמה ואת ציפיותיה הנובעות ממנו להארכת תוקפו הן טענות במישור החוזי (ראו: בר"מ 8390/04 התאמה השמה ומידע (1995) בע"מ נ' עיריית הרצליה (לא פורסם)). מטרת הבקשה היא למעשה שהחוזה עם המבקשת יוארך, ולו עד לסיום הדיון בעתירה העיקרית, וזאת על אף שהמשיבה אינה מעוניינת בהארכת החוזה.

אשר ל סיכויי ההליך : השיקול העיקרי בענייננו הוא שיקול מאזן הנוחות, עליו עמדתי לעיל והוא היסוד להחלטתי. בענייננו אין צורך לנקוט עמדה בדבר סיכויי העתירה. טענותיה של המבקשת במישור זה הן מסוג הטענות שניתן לבררן לגופו של עניין רק במהלך בירור העתירה (ראו והשוו: עניין אחים סקאל בע"מ הנזכר לעיל). אף המבקשת מציינת כי "הטענות המועלות על ידי המבקשת הן מסוג הטענות שניתן לבררן רק במהלך בירור העתירה גופה" ולכן "אין צורך בשלב זה לבדוק את סיכויי העתירה" (סעיף 60 לבקשה). על כן, למותר לציין, אין אני נוקטת כל עמדה ביחס לטענותיה של המבקשת בעתירה העיקרית, ואינני נדרשת לקביעותיו הלכאוריות של בית המשפט המחוזי באשר לטענות ההבטחה השלטונית והאפליה לעומת מפעילי חניונים אחרים בעיר.

אשר על כן, בקשת רשות הערעור נדחית, ועמה נדחית גם הבקשה לצו ארעי. אין צו להוצאות.