בר"מ 2932/11 אופיצי בע"מ נ. עיריית אשדוד

1.

בפניי בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט לעניינים מינהליים בבאר שבע (כב' השופטת ח' סלוטקי ), שלא ליתן למבקשת צו ארעי להשעיית ביצוען של עבודות מכוח מכרז, בו הוכרזה הצעת המשיבה 2 כזוכה, וזאת עד להכרעה בבקשת המבקשת לצו ביניים בגדרי העתירה שהגישה נגד הזכייה.

2.

המשיבה 1 (להלן: העירייה ) פרסמה מכרז לביצוע עבודות גמר ב היכל התרבות באשדוד. אחד מתנאי הסף במכרז היה "הוכחות

והמלצות

בדבר

ניסיון

מוצלח

קודם

של

שנתיים

לפחות (המסתיימות

במועד

הגשת

ההצעות)" (כך במקור), וזאת בביצוע עבודות כמוגדר במכרז, בפרוייקטים ששטחם הבנוי הוא לפחות 3,000 מ"ר. ההצעות הוגשו בתאריך 24.10.2010. המבקשת והמשיבה 2 היו שתי המגישות היחידות, כאשר הצעתה של המבקשת היתה זולה בכ-37% מן האומדן במכרז, ושל המשיבה 2 – בכ-7%. שתי המציעות הצהירו בפני העירייה שהן עומדות בכל תנאי הסף.

3.

ועדת המכרזים של העיריה מצאה, על יסוד חוות דעת משפטית שניתנה לה, כי בשתי ההצעות נפלו לכאורה פגמים, לרבות בסוגיית הניסיון הקודם, כאשר לגבי המשיבה 2 נמצא כי אחד משני הפרויקטים שהציגה הסתיים יותר משנתיים קודם למועד הגשת ההצעות. על רקע האמור פנתה ועדת המכרזים

למציעות בבקשה לקבל השלמות והבהרות. המשיבה 2 הודיעה בתגובה כי כל המסמכים הנדרשים הוגשו עם הצעתה, אך היא מצרפת לתשובתה: "עוד 2 פרויקטים אשר הסתיימו בימים אלה". השלמה זו הניחה את דעתה של ועדת המכרזים של העירייה, שנסמכה על חוות דעת משפטית. הצעת המבקשת נפסלה, הן מחמת אי-עמידה בתנאי סף שונים, הן מחמת היותה גרעונית – קושי שלא עלה בידי המבקשת להפיגו בשימוע שנערך לה. הצעת המשיבה 2 הוכרזה כזוכה בתאריך 1.3.2011, ובחלוף שבוע ניתן לה צו לביצוע עבודות.

4.

המבקשת לא השלימה עם אי-זכייתה, ופנתה לעירייה בבקשה לקבל את המסמכים הנוגעים להחלטתה של ועדת המכרזים. אלו הועברו למבקשת טיפין טיפין, ומשנשלמה קבלתם, בראשית חודש אפריל 2011, הגישה המבקשת עתירה ל בית המשפט לעניינים מינהליים לפסילת הזכייה של הצעת המשיבה 2, ולעריכת מכרז חדש (המבקשת לא עתרה להכריז על הצעתה כזוכה). המבקשת טענה, בתמצית, כי לא היה מקום שהעירייה תקבל מידי המשיבה 2 מסמכים נוספים לאחר שכבר הוגשו ההצעות,

ודאי מסמכים שלא היו קיימים כלל בידי המשיבה 2 עובר להגשת ההצעות. המבקשת גרסה עוד כי אחד משני הפרויקטים הנוספים שציינה המשיבה 2 – הושלם לאחר מועד הגשת ההצעות, והשני (פרויקט "רמת שלמה") – חשבון סופי בגינו שולם רק לאחר מועד הגשת ההצעות, שטחו העיקרי הוא 2,700 מ"ר (ולא 3,000 מ"ר כנדרש במכרז), ואין רלבנטיות לעבודות נוספות שביצעה המשיבה 2 בהכנה למיזוג אוויר בשטח של 900 מ"ר נוספים.

5.

בגדרי העתירה הגישה המבקשת בקשה למתן צו ארעי, במעמד צד אחד, ולחילופין לצו ביניים, שיורה על מניעת מימושה של ההתקשרות בין המשיבות, על מנת שהמשיבה 2 לא תשלים את ביצוע העבודות והעתירה תתייתר.

6.

בדיון שנקבע לשמיעת הבקשה לצו ארעי ולצו ביניים (בלא הגשת תשובות מטעם המשיבות) והתקיים בתאריך 10.4.2011, התנגדו המשיבות לאיחוד הדיון בבקשה ובעתירה, ושטחו את עמדתן באשר לטענות המבקשת. בתמצית, נטען, כי המבקשת לוקה בחוסר נקיון כפיים, שכן לא גילתה ל בית המשפט כי הצעתה שלה נפסלה בהיותה גרעונית, וכי הצהרות שלה בעניין פרויקטים שסיימה התבררו כבלתי נכונות. כן נטען כי המבקשת מנועה מלהלין על הליך ההשלמות, שכן היא עצמה השתתפה בו – נתון שלא הוצג על-ידה בבקשה. לגוף הדברים נטען כי לפחות פרויקט "רמת שלמה" הושלם קודם להגשת ההצעות במכרז, כי השטח הרלבנטי שלו הוא כנדרש במכרז, וכי הדברים הובהרו לוועדת המכרזים, להנחת דעתה. המשיבות טענו אף ל"מעשה עשוי" בכל הנוגע להתקדמות העבודות עד להגשת העתירה, וטענו כי מאזן הנוחות נוטה לטובתן.

7.

בתום הדיון הורה בית המשפט

הנכבד למשיבות להגיש תגובה וסיכומים, וכן תצהיר לעניין הבקשה לסעד זמני – עד לתאריך 1.5.2011. כן נקבע כי המבקשת תגיש סיכומיה בתוך שבעה ימים לאחר קבלת סיכומי המשיבות, וכי המשיבות יהיו רשאיות להגיב לסיכומי העותרת – עד לתאריך 15.5.2011. בית המשפט דחה בקשה של המבקשת למתן סעד ארעי עד להכרעה בבקשה לצו ביניים, בקובעו כי בשים לב לכך שהמבקשת איננה טוענת שהיא עומדת בתנאי המכרז, והמחלוקת לגבי המשיבה 2 מתמצה בפרויקט אחד (רמת שלמה), עיתוי סיומו והיקפו – אין מקום ליתן סעד ארעי.

8.

מכאן הבקשה שבפניי, שבגדרה חוזרת המבקשת על עיקרי טענותיה ב בית המשפט הנכבד קמא, גורסת כי היה מקום להעניק לה צו ארעי כמבוקש, עד להכרעה בבקשה לצו ביניים, וכי אי-נתינתו עלולה ליצור מצב בלתי הפיך. המבקשת מטעימה כי נוכח לוח הזמנים שנקבע בהחלטתו של בית המשפט קמא, הרי שהחלטה בבקשה לצו ביניים לא תינתן, כנראה, אלא בסוף חודש מאי 2011, והזמן דוחק.

9.

העירייה, בתשובתה המפורטת עד למאד, טוענת כי דין הבקשה להידחות על הסף, ולגופה. היא טוענת כי המבקשת הסתירה נתונים רבים מ בית המשפט לעניינים מינהליים, בבקשתה לצו ביניים, ובכלל זה: העובדה שהצעתה שלה נפסלה בהיותה גרעונית ואף תכססנית, לדעת ועדת המכרזים ויועציה (בעוד שבבקשתה צוין רק כי הצעתה היתה הזולה ביותר); העובדה שהמבקשת שיתפה פעולה בהליך של בדיקה פרטנית שנוהל לגבי התמחור שלה במכרז, לפני פסילת הצעתה (בעוד שבבקשתה היא מלינה על עצם הליך ההשלמות והבירורים שערכה ועדת המכרזים) ; והעובדה שבהצעתה היא הכריזה על כל הפרויקטים שהוצגו על-ידה ככאלה ש"הסתיימו", בעוד שבדיעבד היא נאלצה להודות בפני נציגי העירייה כי שני פרויקטים עיקריים לא הסתיימו למעשה. עוד צוין כי על רקע כל האמור – המבקשת אף איננה עותרת להכריז על הצעתה כזוכה. לגוף הדברים, טוענת העירייה, כי תנאי המכרז התירו לה מפורשות לערוך הליך של בירורים והשלמות עם הצדדים, והמבקשת לא הלינה על כך שהעירייה אכן החליטה לפעול בהתאם לזכותה זו. העירייה מטעימה עוד כי המסמכים שהיא ביקשה – וקיבלה – מן המשיבה 2 נועדו רק ללמד על כך שהמשיבה 2 עמדה בתנאי הסף, עובר להגשת ההצעות במכרז. לטענת העירייה, המשיבה 2 הציגה בפניה אסמכתאות מספקות, שהניחו את דעתה של ועדת המכרזים , לכך שפרויקט רמת שלמה אכן הסתיים בחודש אוגוסט 2010, חודשים אחדים לפני הגשת ההצעות, וכי היקף הפרויקט עונה על הדרישות המפורטות בתנאי הסף. מאזן הנוחות נוטה אף הוא, לדעת העירייה, לטובתה.

10.

המשיבה 2 סומכת ידיה על החלטתו של בית המשפט הנכבד קמא, ומעלה – בקיצור – טענות הדומות לאלו של העירייה. בפרט היא מבקשת להראות – לרבות על יסוד מסמכים שלא הוצגו על-ידה בפני ועדת המכרזים (כולל בשלב ההשלמות) – כי פרויקט רמת שלמה אמנם הושלם קודם למועד הגשת ההצעות במכרז.

11.

דין הבקשה – להידחות , משני הנימוקים שיפורטו להלן:

(א)

על העותר לסעד זמני, וודאי על העותר לסעד ארעי במעמד צד אחד, לבוא ל בית המשפט בניקיון כפיים, ולפרוס בפני בית המשפט את כל העובדות הרלבנטיות לבקשתו (ראו: רע"א 4196/93 שפע בר ניהול ושירותים (1991) בע"מ נ' שפע מסעדות ייצור ושיווק ארוחות מוכנות 1984 בע"מ , פ"ד מז(5) 165(1993); רע"א 1565/95 סחר ושירותי ים בע"מ נ' חברת שלום וינשטיין בע"מ , פ"ד נד(5) 638 (2000)). במקרה דנן, המבקשת נמנעה מלהציג בפני בית המשפט הנכבד קמא מגוון נתונים ומסמכים, הנוגעים להצעתה שלה. המבקשת ראתה לנכון לציין כי הצעתה היתה הזולה ביותר, ושקיים חשש כבד כי זכיית הצעתה היקרה יותר, של המשיבה 2, היא פרי "יד מכוונת", אולם נמנעה מלהפנות את תשומת הלב למה שניתן לדלות רק מעיון מעמיק בצרופות: כי הצעת המבקשת נתבררה כגרעונית (ולסברת העירייה –תכסיסנית למעשה), נטולת בסיס כלכלי וכזו שיש חשד כבד שלא תמומש. המבקשת הלינה על הליך ההשלמות, בו נקטה העירייה, אך נמנעה מלציין כי היא עצמה השתתפה באותו הליך, בנסותה להכשיר את הצעתה שלה. והעיקר –המבקשת הלינה על כך שהמשיבה 2 מנסה להיבנות מפרויקט שלא ברור אם נסתיים קודם להגשת ההצעות, אך נמנעה מלציין כי היא עצמה ניסתה להיבנות מפרויקטים שלא הסתיימו במועד הנדרש במכרז, ובנוסף – כי בהליך ההשלמות התברר ש שני פרויקטים מרכזיים, שביחס עליהם הצהירה המבקשת, בתוספת בכתב יד, כי "כולם הסתיימו!" – כלל לא הושלמו במועד הנדרש. אכן, העותרת איננה טוענת עוד כי הצעתה ראויה להיות מוכרזת זוכה. אולם בבואה להצביע על כשלים נטענים בהתנהלות המשיבות, שומה היה על המבקשת להציג בבקשתה לצו ארעי במעמד אחד את מלוא הנתונים הרלבנטיים, גם אלה שאינם נוחים לה. בפרט כך היה על המבקשת לנהוג כאשר בגרונה רוממות שלטון החוק ותקינות הליכי המכרז, כעילה יחידה למעשה להתערבותו של בית המשפט בהליך המכרזי (סעיפים 54-53 לבקשתה).

יש לציין כי לבקשה שבפניי הוסיפה המבקשת – מבלי לציין מפורשות כי היא עושה כן

כאן– כמה מן המסמכים החסרים (נספחים 4, 6 ו-7 לבקשה), וכן היא התייחסה בקצרה לכשליה שלה, תוך ניסיון לאבחנם מאלה של המשיבה 2. ברם המועד לעשות כך היה בעת הגשת בקשתה ל בית המשפט הנכבד קמא, שם עתרה כאמור לסעד במעמד צד אחד – ולא עתה.

(ב)

ערכאת הערעור איננה נוטה להרבות ולהתערב בהחלטות של הערכאה הדיונית בבקשות לצווי ביניים, ומקל וחומר צווי ארעי – והמקרה דנן איננו בגדר החריגים לכלל. בית המשפט הנכבד קמא שמע את דברי הצדדים, עמד על גדרי המחלוקת, והגיע להחלטה מושכלת לפיה אין הצדקה למתן הצו הארעי קודם להכרעה בבקשה לצו ביניים. החלטה זו איננה מחייבת, על פניה, את התערבותו של בית משפט זה. ברי כי נוכח השלב המקדמי בו אנו מצויים, והעובדה ש בית המשפט קמא טרם נדרש להכרעה בבקשה לצו ביניים, אין מקום להעמיק כאן את הדיון לגופם של דברים.

12.

בשולי הדברים יוער, שאם המבקשת מעוניינת לקצר את לוחות הזמנים, שיאפשרו הבאת הבקשה להכרעה מהירה בפני בית המשפט

הנכבד קמא – בידה היכולת לעשות כן. בית המשפט הורה, כאמור, כי המשיבות ימסרו, עד לתאריך 1.5.2011, תגובה וסיכומים (ואני מניח שהכוונה היא לסיכומים ביחס לבקשה לצו ביניים), לאחר מכן יוגשו סיכומי המבקשת, ובתאריך 15.5.2011 יוגשו סיכומי תגובה קצרים של המשיבות. ככל שהדברים נוגעים להכרעה בבקשה לצו ביניים, הרי ש בית המשפט מוסמך גם להכריע בבקשה על יסוד הבקשה עצמה, וכן – אם יראה לנכון – להורות על תגובה ודיון בעל-פה (תקנה 9 ל תקנות בתי משפט לעניינים מינהליים, התשס"א-2000 ). משמע שהמבקשת יכולה לעתור למתן החלטה בבקשה לצו ביניים מיד עם קבלת תגובת המשיבות לבקשה, ובהנחה שהסיכומים המיועדים הינם בבקשה לצו ביניים, ולא בעתירה עצמה – רשאית היא להודיע על ויתור מצידה של הגשת סיכומי תשובה מטעמה. כך תהא הבקשה לצו ביניים בשלה להכרעת בית המשפט הנכבד קמא כבר ימים אחדים לאחר חג הפסח הקרב.

אעיר עוד כי בכל מקרה טוב יעשו המשיבות, אשר מתשובותיהן כאן ניכר כי הן ערוכות היטב להגשת תגובותיהן וסיכומיהן ביחס לבקשה לצו ביניים – אם יעשו זאת בהקדם, ויאפשרו את מיצוי בירורה של הבקשה לצו ביניים בלא שיהוי, ככל שהמבקשת תמשיך לעמוד עליה. יוזכר כי שמשהוגשו העתירה והבקשה לצו ביניים, המשך ביצוע העבודות עד לסיום כל ההגשות שנקבעו עלול להיות כרוך בנטילת סיכון מסוים מצד המשיבות, ולכן אף עניינן שלהן צריך להיות בבירורה המהיר של הבקשה.

13.

נוכח כל האמור לעיל – הבקשה למתן רשות ערעור נדחית. ברי כי אין בהחלטה זו כדי להכריע, או להביע דעה בבקשה לצו ביניים עצמה, ש בית המשפט הנכבד קמא הוא שיכריע בה, אם הדבר יידרש.

14.

המבקשת תישא בשכר טרחת עורכי דינה של המשיבה 1 בסכום של 10,000 ש"ח. בהתחשב בעובדה שהן המבקשת לקתה בהוספת מסמכים וטענות שלא הוצגו ב בית המשפט הנכבד קמא, והן המשיבה 2 לקתה בפגם דומה (של הצגת מסמכים שלא הוגשו על-ידה במועד המתאים בפני ועדת המכרזים של המשיבה 1) – אין צו להוצאות ביחס שבין שתי בעלות דין אלה.