בר"מ 2939/20סנשיין שירותי -ים בע"מ נ. חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ

1.

בפני בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים מיום 16.4.2020 (עת"ם 28190-03-20, סגנית הנשיא צ' צפת ). בית המשפט המחוזי דחה בקשה למתן צו ביניים שהוגשה לצד עתירה מינהלית הנוגעת להליך מכרז.

2.

בחודש ינואר 2020 פרסמה חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ, היא המשיבה, מכרז לביצוע עבודות תחזוקה נמליות ומתן שירותי צלילה, בתחום הנמלים של חיפה, אשדוד ואילת, וכן בשטחים נוספים שבאחריותה (להלן: המכרז ). המועד האחרון להגשת ההצעות למכרז נקבע ליום 12.3.2020. ביום 9.2.2020 פנתה המבקשת לוועדת המכרזים של המשיבה בבקשה למתן מספר הבהרות, ובכלל זה ביחס לתנאי הסף המגדירים את דרישת הניסיון. באופן יותר ספציפי, הפנייה התייחסה לקושי הכרוך בכך שתנאי סף אלה קובעים כי הצוללנים בעלי תקופת הניסיון שנקבעה יהיו "בעלים", "בעלי מניות" או "עובדים אורגניים" של הגורם המציע.

3.

ביום 20.2.2020 הודיעה ועדת המכרזים כי קיימה דיון בפנייה ומצאה שלא לשנות מן האמור בתנאי הסף. ביום 8.3.2020, יותר משבועיים לאחר הודעה זו וארבעה ימים לפני המועד שנקבע להגשת ההצעות, פנתה המבקשת שנית לוועדת המכרזים וביקשה לאפשר למציע להסתמך על ניסיון של צד שלישי שממנו רכש פעילות. ביום 10.3.2020 חזרה והודיעה ועדת המכרזים שלא יחול שינוי בתנאי המכרז בעניין זה. בו ביום פנתה המבקשת למשיבה באופן פורמאלי בבקשה לשנות את תנאי הסף שעניינו הסתמכות על ניסיון של צד שלישי, ולמחרת, ביום 11.3.2020, נענתה כי אף בקשה זו נדחית.

4.

למחרת, ביום 12.3.2020, הוא המועד שנקבע במכרז להגשת ההצעות, הגישה המבקשת את העתירה לבית המשפט המחוזי ובצדה בקשה למתן סעד זמני שיורה על דחיית המועד להגשת ההצעות למכרז ועל החזרת הצעות שכבר הוגשו למציעים על או מניעת פתיחתן. בעתירתה טענה המבקשת כי לפי שעה בשלושת הנמלים הפעילים במדינת ישראל, ואשר מצויים בשליטת המשיבה, פועלות באופן כמעט בלעדי שתי חברות מזה כעשור. בנסיבות אלה, כך נטען, נוסח המכרז נותן להן יתרון בלתי הוגן על-ידי הצבת תנאים שפוגעים ביכולתן של חברות אחרות להתמודד בו. עוד נטען כי המכרז מקנה ניקוד נוסף ומשמעותי לחברה שביצעה עבודות בנמלים פעילים בישראל, ובכך מקנה אף הוא יתרון בלתי הוגן לשתי החברות האמורות. יצוין כי המבקשת לא הגישה הצעה במסגרת המכרז, בשים לב לתנאי הסף שנקבע בו.

5.

בית המשפט המחוזי לא הוציא צו ארעי בעניין זה, וכך ביום 19.3.2020 נפתחו ההצעות הטכניות והוחל בבדיקתן על-ידי ועדת המכרזים.

6.

בסופו של דבר, לאחר שבחן את טענות הצדדים, בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה לצו ביניים. בית המשפט המחוזי קבע כי הבקשה נסבה על מכרז מסוג אספקת שירותים, ועל כן אין מקום להיעתר לה, שהרי במקרים מסוג זה אפשר "להפקיע" את הזכייה מן הספק שנבחר, וניתן לפצות בכסף על הנזק שנגרם. בכל הנוגע למאזן הנוחות קבע בית המשפט המחוזי כי על-פי התרשמותו ביצוע של חלק מעבודות המכרז נדרש בדחיפות לצורך הבטחת הפעילות התקינה של נמלי המדינה. בית המשפט המחוזי הוסיף וציין כי בהתחשב במסקנה שאליה הגיע בכל הנוגע למאזן הנוחות אין מקום להרחיב ביחס לסיכויי ההליך.

7.

בקשת רשות הערעור שבפני, שהוגשה ביום 10.5.2020, נסבה על החלטתו זו של בית המשפט המחוזי. לטענת המבקשת, שגה בית המשפט המחוזי בקבעו שקיימת דחיפות באספקת השירותים המבוקשים במכרז מבלי שהמשיבה עצמה טענה לכך, ולנוכח העובדה שהחברות הפועלות בנמלים בעת הנוכחית מעניקות את השירותים שעליהם נסב המכרז עד לסוף שנת 2020. המבקשת טוענת עוד כי קיים קושי מובנה בהפנייתה לתביעה של פיצוי כספי, מאחר שהיא כלל לא הגישה הצעה במכרז בצל תנאי הסף הנוגע לדרישת הניסיון. המבקשת עותרת לכך שנורה כי משנדחתה בקשתה למתן צו ביניים ובשים לב להודעת המשיבה כי בשלב זה נפתחו רק ההצעות הטכניות במסגרת המכרז, הליכי המכרז הנותרים לא יקודמו.

8.

בהחלטתי מיום 10.5.2020 הוריתי על הגשת תשובה לבקשה, וזו הוגשה ביום 13.5.2020. בתשובתה טוענת המשיבה כי יש לדחות את הבקשה על הסף ולגופה. לטענת המשיבה סיכויי העתירה נמוכים, שכן היא תוקפת תנאי סף של מכרז שקביעתם מצויה בליבת שיקול דעתה המקצועי של המשיבה. המשיבה טוענת עוד כי העתירה והבקשה הוגשו בשיהוי כבד, גם אם לא תוך חריגה ממסגרת המועדים הקבועים בחוק. כן טוענת המשיבה כי המבקשת לא מיצתה הליכים כנדרש, וכי בשתי פניותיה לוועדת המכרזים לא נזכרו טענות שעלו לראשונה בעתירה ובבקשה (כדוגמת זו שנסבה על הניקוד העודף). המשיבה סומכת את ידה על החלטתו של בית המשפט המחוזי כי מאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לדחיית הבקשה. נטען כי למבקשת לא צפוי להיגרם נזק לו יקודמו הליכי המכרז, שכן ניתן להפקיע את הזכייה בו, וכי המבקשת היא שתרמה להיווצרותו של מעשה עשוי בכך שלא הגישה הצעה למכרז. בניגוד לכך, נטען כי סעד של צו ביניים יגרום נזק חמור למשיבה, לצדדים שלישיים ולציבור, שכן עיכוב בהשלמת המכרז צפוי לפגוע ביכולת המשיבה להבטיח תחזוקה שוטפת בנמלי ישראל. כמו כן, נטען כי בניגוד לטענת המבקשת חלק משמעותי מהעבודות מושא המכרז אינן חלק מהתקשרויות קיימות של המשיבה ומכאן החשיבות בהשלמת הליכי המכרז.

9.

לאחר שבחנתי את הבקשה ואת התשובה לה, אני סבורה כי דין הבקשה להידחות ולו בשל המועד המאוחר שבו הוגשה הבקשה לבית משפט זה, בהתחשב בכך שעסקינן במכרז (השוו: בר"ם 1146/17 עמירם נ' עיריית ראשון לציון , פסקה 15 (22.2.2017)). אכן, ככלל, בית משפט זה נוהג על-פי ההלכה לפיה שיקול דעתה של הערכאה הדיונית בהחלטות שעניינן סעדים זמניים רחב הוא, וההתערבות בו תהא מצומצמת (ראו: בר"ם 4016/14 מ.ס קבלאן חברה קבלנית בע"מ נ' מועצה מקומית חורפיש , פסקה 16 (17.6.2014); בר"ם 8026/18 דוד שטרית שמאות מקרקעין בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל , פסקה 6 (13.11.2018)). אולם בנסיבות העניין, אני מייחסת משקל מוגבל לנימוק זה ולא הוא שהכריע את גורל הבקשה. כפי שצוין לעיל, בית המשפט המחוזי התבסס במידה ניכרת על הכלל הקובע כי במכרז שעניינו אספקת שירותים ניתן להביא בחשבון את האפשרות של העברת הזכייה במהלכה של התקופה החוזית. לכאורה, קיים קושי בהסתמכות על טעם זה בנסיבות שבהן העתירה נסבה על תנאי הסף של המכרז, שקביעתם מנעה הגשת הצעה מצד מתחרה פוטנציאלי. עם זאת, כפי שכבר ציינתי, המועד שבו הוגשה בקשת רשות הערעור – בחלוף כשלושה וחצי שבועות ממתן החלטתו של בית המשפט המחוזי, לא אפשר להתערב בו. אכן, גם מועד מתן ההחלטה על-ידי בית המשפט המחוזי מעורר לכאורה קושי מבחינת הזמן שחלף מאז הוגשו ההצעות, אולם אין בו כדי להצדיק את השיהוי בפנייה לבית משפט זה גם בשים לב לנסיבות התקופה הנוכחית.

10.

סוף דבר: הבקשה נדחית. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.