בבית המשפט העליון
בר"מ
3735/22
לפני:
כבוד המשנה לנשיאה ע' פוגלמן
המבקשת:
בדאח בניה והשקעות בע"מ
נ
ג
ד
המשיבה:
רשות מקרקעי ישראל
בקשת רשות לערער על החלטת בית המשפט לעניינים מינהליים בחיפה (כב' השופט הבכיר מ' רניאל) בעת"ם 63707-05-22 מיום 1.6.2022
בשם המבקשת:
עו"ד גיא סיוון
בשם המשיבה:
עו"ד מיטל בוכמן-שינדל
פסק-דין
1.
כעולה מהחומרים שלפניי, המבקשת, חברה שיוזמת פרויקטים לבניה, זכתה בחודש מרץ 2022 במכרז לבניית 222 יחידות דיור בקרית ביאליק (להלן: המכרז ). לטענת המבקשת, המסמכים שנוגעים לזכייתה במכרז איחרו להגיע ומשכך פנתה למשיבה, רשות מקרקעי ישראל, לקבלתם. כאשר הגיעו המסמכים, התברר למבקשת כי קיים פער בין הסכומים שמופיעים בחוברת המכרז לבין הסכומים שמופיעים בשוברי התשלום שאותו הנפיקה המשיבה. בתמצית, מקורו של הפער באפשרות לנכות מע"מ בגין הוצאות הפיתוח, כאשר לטענת המבקשת סכום המע"מ בגין תשלום זה עומד על 9 מיליון ש"ח. המבקשת פנתה למשיבה בבקשה לקבל שוברי תשלום מתוקנים, אשר לשיטתה תואמים להוראות המכרז. משהמשיבה לא השיבה לבקשה זו, ובשים לב למועד האחרון שקבוע לתשלום התמורה – 6.6.2022 – עתרה המבקשת לבית המשפט לעניינים מינהליים על מנת שיורה למשיבה להנפיק שוברי תשלום שתואמים להוראות המכרז (כפי הבנת המבקשת). לצד העתירה הגישה המבקשת בקשה למתן צו ביניים (שהוכתרה "בקשה למתן צו זמני") להשהיית מניין הימים לתשלום התמורה שנקבעה. בית המשפט לעניינים מינהליים בחיפה (כב' השופט הבכיר מ' רניאל ) הורה למשיבה להשיב לבקשה למתן צו ביניים תוך 21 ימים.
2.
בו ביום הגישה המבקשת בקשה למתן "צו זמני במעמד צד אחד". לטענתה, תנאי המכרז מחייבים אותה לשלם את מלוא התשלום עד ליום 6.6.2022, ומשכך, ככל שמועד זה לא יעוכב, הצעתה תפקע ותבוטל זכייתה. פקיעת זכייתה תוביל גם, לדבריה, להכרזת זוכה חדש ולירידה לטמיון של כספי הערבות הבנקאית שחולטה. בית המשפט דחה את הבקשה. צוין כי למבקשת לא יגרם נזק חמור או נזק שאין לו תקנה (כלשון תקנה 9א לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000; להלן: התקנות ). נקבע כי כעולה משתי הבקשות שהגישה המבקשת, הנזק שעלול להיגרם לה הוא נזק כספי בשיעור 17% מהתמורה, ולכן אין הצדקה למתן צו ארעי על להחלטה למתן צו ביניים.
3.
מכאן בקשת הרשות לערער שלפניי, שלצדה הוגשה גם בקשה למתן צו ארעי. לטענת המבקשת, שגה בית המחוזי בקביעתו כי הנזק שעלול להיגרם לה הוא נזק כספי בשיעור 17% מהתמורה. המבקשת מדגישה כי לשם תשלום התמורה התקשרה המבקשת בהסכם מימון עם גוף מלווה, אך כתוצאה מהפער בין הסכום בחוברת המכרז לבין הסכום בשובר התשלום הודיע הגורם המלווה על עצירת המימון. לפיכך, ככל שלא יינתן הצו הארעי – לא תוכל המבקשת לשלם את התמורה במועד וזכייתה במכרז תבוטל. המבקשת טוענת כי ביטול זכייתה במכרז יגרום לה לנזקים כלכליים משמעותיים וכן לנזקים נוספים שאינם כלכליים, כדוגמת פגיעה במוניטין. כמו כן טוענת המבקשת כי יש לשקול גם את התנהלות המשיבה, אשר השתהתה במתן מענה לבקשותיה של המבקשת כפי שתואר לעיל.
4.
ביום 2.6.2022 הוריתי למשיבה להשיב לבקשה, וכן קבעתי כי מניין הימים לתשלום התמורה במכרז יושהה. המשיבה מתנגדת למתן צו ארעי, וסומכת ידיה על החלטת בית המשפט המחוזי. לטענת המשיבה, אף אם המבקשת לא תשלם את שוברי התשלום במועדם, אין משמעות הדבר כי זכייתה במכרז תבוטל שכן לוועדת המכרזים שיקול דעת להורות שלא לבטל את הזכייה בהתקיימן של "נסיבות חריגות". כמו כן, לטענת המשיבה, מאחר שעל הזוכה לשלם את התמורה שהציע על מנת לשמר את זכייתו במכרז, אף על המבקשת לשלם את התמורה ולהמשיך ולנהל את העתירה. לפיכך, לשיטת המשיבה, צדק בית המשפט המחוזי בקביעתו כי הנזק שעלול להיגרם הוא נזק כספי בשיעור 17% מהתמורה. עוד טוענת המשיבה כי העתירה לוקה בשיהוי ואי מיצוי הליכים, וכי דין העתירה להידחות גם לגופה.
5.
לאחר שעיינתי בבקשה ובתשובה לה, החלטתי לעשות שימוש בסמכותי לפי תקנה 149(ב)(2) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (ותקנה 34 לתקנות), לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור לפי הרשות שניתנה. דין הערעור להתקבל. תקנה 9א לתקנות קובעת כי בית המשפט רשאי ליתן צו ארעי במסגרת עתירה מינהלית כאשר השהיית ההחלטה בבקשה למתן צו ביניים עלולה לגרום "נזק שאין לו תקנה" או "נזק חמור" (בר"ם 7602/20 ערבאסי נ' מועצה מקומית כפר קרע ( 5.11.2020 )). כאמור, המערערת טוענת כי נוכח הפער בין הסכום בחוברת המכרז לבין הסכום בשובר התשלום – ככל שלא יינתן צו המשהה את מועד התשלום, לא תוכל לשלם את התמורה למכרז במועד שנקבע. כידוע, אי תשלום תמורה במועד במסגרת מכרז עלול לעלות לכדי פגם מהותי שאינו בר-תיקון , ולפיכך אין לכחד כי ייתכן שמשמעות הדבר יהא ביטול זכייתה של המערערת (עע"מ 5409/18 רשות מקרקעי ישראל נ' סלימאן (3.1.2019)). לטענת המערערת, ביטול זכייתה במכרז עלול לגרום לה להפסדים כלכליים רבים וכן לפגיעה במוניטין. שאלת מאזן הנוחות תוכרע על ידי בית המשפט לעניינים מינהליים במסגרת ההחלטה שתינתן בבקשה למתן צו ביניים, ואינני רואה לטעת בה מסמרות בשלב הנוכחי. ברם נוכח האמור, סבורני כי בנקודת הזמן הנוכחית ובהינתן פרק הזמן הקצר בגדרו תוכרע הבקשה למתן צו ביניים, הכף נוטה לטובת הקפאת המצב הקיים. הצו ארעי שנתתי אשר השהה את מניין הימים לתשלום התמורה במכרז נושא עתירה זו יעמוד אפוא בעינו עד להחלטת בית המשפט המחוזי בבקשה למתן צו ביניים. כל טענות הצדדים שמורות להם.
המשיבה תישא בהוצאות המערערת בסך 3,000 ש"ח .
ניתן
היום, ח' בסיון התשפ"ב (7.6.2022).
המשנה לנשיאה