בר"מ 3900/17 דאמו הנדסה אזרחית בע"מ נ. מועצה מקומית שיבלי אום אל ג'נם

1.בפני בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בנצרת בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים מיום 8.5.2017 (עת"ם 31668-04-17, השופט ד' צרפתי ). בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה ליתן צו ביניים בגדרה של העתירה שהגישה המבקשת.

רקע והליכים קודמים

2.מקורה של הבקשה דנן במכרז לעבודות סלילה ופיתוח שפרסמה המועצה המקומית שיבלי, המשיבה 1 (להלן: הרשות ), ובו זכה עלי מחמוד שיבלי, המשיב 2. במכרז השתתפה גם חברת דאמו הנדסה אזרחית בע"מ, היא המבקשת. המבקשת הגישה עתירה לבית המשפט המחוזי נגד ההחלטה שהתקבלה באשר לזכייתו במכרז של המשיב 2, ובד בבד עמה הגישה בקשה לצו ביניים שיורה למשיבים להימנע מלבצע כל פעולה הקשורה למכרז עד מתן הכרעה בעתירה.

3.בבית המשפט המחוזי טענה המבקשת, בעיקרו של דבר, כי הצעתו של המשיב 2 אינה מקיימת את תנאי הסף של המכרז, משום שלא צורפו לה המלצות ומסמכים המעידים על ניסיון. בנוסף, המבקשת טענה כי הצעתו של המשיב 2 אינה ריאלית אלא גרעונית באופן בלתי סביר.

4.הרשות, מצדה, טענה כי צירוף המלצות ומסמכים המעידים על ניסיון אינו תנאי סף. עוד נטען כי ועדת המכרזים פעלה כדין ובחרה בהצעה הזולה ביותר. כן נטען כי תמחור ההצעה נבחן על-ידי מתכנן מטעם הרשות, שקבע כי אין מדובר בהצעה גרעונית. בעניין מאזן הנוחות נטען כי נודעת דחיפות לביצוע העבודות על מנת לספק לתושבי הרשות תשתיות נאותות. לבסוף, נטען כי התנהגותה של המבקשת נגועה בחוסר תום לב וכי טענותיה נובעות מסכסוכים אחרים הקיימים ברקע הדברים.

5.ביום 8.5.2017 דחה בית המשפט המחוזי את הבקשה למתן צו ביניים. בית המשפט המחוזי קבע כי זוהי העתירה השלישית המוגשת בעניינו של המכרז, ואף יש להצטער על העובדה שהדבר לא נזכר בה. באשר למאזן הנוחות נקבע כי זה נוטה לטובת המשיבים בשים לב לזמן שחלף מאז ניתן צו התחלת העבודה ביום 12.4.2017, וכן בהתחשב בכך שתחילת העבודה התעכבה במשך זמן רב. לעומת זאת, כך נקבע, המבקשת תוכל לתבוע בגין נזקיה במידת הצורך, אם יתברר בכל זאת כי הדין עמה. בכל הנוגע לסיכויי הערעור ציין בית המשפט המחוזי כי הוא נוטה לקבוע שצירוף מסמכים המעידים על ניסיון והמלצות אינו תנאי סף, וכי על כן סיכויי העתירה אינם נדמים כגבוהים. לבסוף, בית המשפט המחוזי קבע כי אין בסיס לטענת המבקשת לפיה ההצעה הזוכה הינה הצעה גרעונית. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי אפשר שהמבקשת אף השתהתה בהגשת עתירתה, אך אין לו צורך להכריע בכך.

6.להשלמת התמונה יצוין כי הדיון בעתירה גופה נקבע ליום 20.7.2017.

בקשת רשות הערעור

7.הבקשה שבפני נסבה על החלטתו של בית המשפט המחוזי שלא ליתן צו ביניים בעתירה.

8.המבקשת טוענת כי החלטתו של בית המשפט המחוזי "משנה סדרי בראשית בדיני המכרזים" ו"עומדת בניגוד למושכלות יסוד ידועים וברורים בדיני המכרזים", ועל כן יש מקום להתערב בה. לגוף הדברים, המבקשת סבורה כי מאזן הנוחות וסיכויי העתירה תומכים שניהם בהיענות לבקשתה הנוכחית, כפי שהיו אמורים להביא למתן צו ביניים גם בבית המשפט המחוזי.

9.לטענת המבקשת, מבחינת מאזן הנוחות יש מקום למתן הצו בשל החשש להיווצרותו של מעשה עשוי, אשר ימנע את העברת העבודות לידיה באופן בלתי הפיך, וזאת תוך פגיעה גם באינטרס הציבורי בקיומם של מכרזים הוגנים.

10.עוד סבורה המבקשת כי סיכויי העתירה להתקבל גבוהים, נוכח הפגמים עליהם הצביעה. בפרט, המבקשת טוענת כי שגה בית המשפט המחוזי בקביעתו שצירוף מסמכים המעידים על ניסיון, כשירות והמלצות אינו מהווה תנאי סף, בעיקר בשים לב לחשיבות הנודעת לדרישות אלה. כמו כן, המבקשת טוענת כי שגה בית המשפט המחוזי בדחותו את טענתה שמדובר בהצעה גרעונית, חרף העובדה שהיא נמוכה מן האומדן ביותר מ-30%, ומבלי שהרשות עימתה את המשיב 2 כדבעי עם חלקים בהצעתו שלשיטת המבקשת אינם ריאליים. עוד נטען כי בכך התעלם בית המשפט המחוזי מהחשש הכבד שהבחירה בהצעה תוביל לליקויי בנייה מסכני חיים. בנוסף על כך, המבקשת טוענת כי התנהלותן של המשיבות נגועה בחוסר תום לב קיצוני, וכי למעשה המכרז נערך למראית עין בלבד. לבסוף, המבקשת טוענת כי הצעתה היא ההצעה היחידה אשר עומדת בתנאי הסף, ולפיכך יש להכריז עליה כזוכה במכרז.

דיון והכרעה

11.לאחר שעיינתי בבקשה, הגעתי לכלל מסקנה כי דינה להידחות אף מבלי להידרש לתגובת המשיבים.

12.הלכה ידועה היא שהתערבות של ערכאת הערעור בהחלטותיה של הערכאה הדיונית הנוגעות לסעדים זמניים תעשה במקרים חריגים בלבד (ראו למשל: בר"ם 2205/14 סנא נ' ועדת המכרזים של רשות מקרקעי ישראל , פסקה 14 (2.4.2014); בר"ם 1146/17 דרור עמירם נ' עיריית ראשון לציון , פסקה 14 (22.2.2017)). איני סבורה כי המקרה דנן נופל בגדר אותם מקרים המצדיקים התערבות בשיקול דעתו של בית המשפט המחוזי.

13.לא מצאתי כי נפל פגם בבחינתו של בית המשפט המחוזי את שני השיקולים החולשים על בקשות למתן צו ביניים: מאזן הנוחות וסיכויי העתירה להתקבל, אשר ביניהם מתקיים יחס של "מקבילית כוחות" (ראו למשל: בר"ם 5209/15 ח'לאילה נ' ראש עיריית סכנין , פסקה 17 (16.9.2015)).

14.למעשה, כבר בחינתו של מאזן הנוחות תומכת בדחיית הבקשה. חשוב להקדים ולהזכיר כי בבחינת מאזן הנוחות בהליך המינהלי, בית המשפט מייחס משקל מיוחד להשפעת החלטתו על האינטרס הציבורי (ראו למשל: עע"ם 4607/16 Alstom Transport SA נ' נת"ע – נתיבי תחבורה עירוניים בע"מ , פסקה 19 (26.6.2016) (להלן: עניין נת"ע ); עע"ם 3553/17 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' עיריית אשדוד , פסקה 11 (11.5.2017)). בנסיבות העניין, ביצוע העבודות מתעכב מזה תקופה ארוכה, כמעט שנתיים, באופן שמונע קידומן של עבודות תשתית ברשות. המבקשת לא הניחה בסיס של ממש לטענתה כי ההחלטה שהתקבלה תוביל לליקויי בניה וכך גם לסיכון חיי אדם. לבסוף, אציין כי לא מצאתי שלמבקשת עלול להיגרם נזק בלתי הפיך, שהרי אם יתקבלו טענותיה בעתירה תזכה לפיצוי בגין הרווחים שנחסכו ממנה.

15.על כך ניתן להוסיף, מבלי לקבוע מסמרות בדבר, כי לכאורה המבקשת לא הראתה כי סיכויי העתירה להתקבל הינם גבוהים. באופן ספציפי, המבקשת לא הראתה שהופרו תנאי סף של המכרז. נוסחם של סעיפים 18(ז) ו-18(ח) שעניינם הגשת מסמכים המוכיחים ניסיון וכישורים וכן המלצות בכתב אינו כולל התייחסות לכך שהם קובעים תנאי סף, אשר מציע שאינו עומד בהם אינו רשאי להשתתף במכרז מדעיקרא (ראו והשוו:

דפנה ברק-ארז משפט מינהלי

כרך ג – משפט מינהלי כלכלי 107-105 ו-172 (2013) ). עובדה זו מתחדדת בהשוואה לסעיף 18(א) לתנאי המכרז אשר קובע במפורש כתנאי סף את הדרישה של רישום בפנקס הקבלנים. על כך יש להוסיף, כי ההצעה הזוכה נבחנה על-ידי מתכנן מטעם הרשות, אשר לא מצא כי מדובר בהצעה גרעונית או שאינה ריאלית, וכי הטענות שעניינן תכסיסנות ו"תפירה" של הליכי המכרז נטענו בכוללנות.

16.אשר על כן, דין הבקשה להידחות. עם דחיית הבקשה, מתייתר ממילא הצורך לדון בבקשה לצו ארעי. בנסיבות העניין, משלא התבקשה תגובת המשיבים, אין צו להוצאות.