בר"מ 4026/08 מדינת ישראל-משרד הפנים נ. KANCHI JAGADESH

1.

משרד הפנים הגיש בקשת רשות ערעור זו על החלטת בית המשפט לענינים מינהליים (כב' השופטת קובו) מיום 13.4.2008 אשר הורתה למשרד הפנים, במסגרת עתירה מינהלית שהגיש המשיב, להסדיר את מעמדו של המשיב בישראל עד למתן פסק דין בעניינו.

העובדות

2.

המשיב הוא עובד זר בתחום הסיעוד שנעצר לאחר ששהה בישראל שלא כדין משך שלושה חודשים. בעתירה המינהלית ביקש המשיב שני סעדים: שחרור ממשמורת ו מתן הוראה למשרד הפנים ליתן לו רשיון עבודה אצל מעסיק שפרטיו פורטו בעתירה. כן נתבקש צו ביניים למניעת הרחקתו מן הארץ. ביום 12.3.2008 ניתן צו ביניים האוסר על הרחקת המשיב מישראל עד למתן פסק דין.

החלטת בית המשפט קמא

3.

בדיון שהתקיים בבית המשפט קמא ביום 13.4.2008 התנגד משרד הפנים לעתירה בטענה כי זהו מעצרו השני של המשיב בעילה זו ובטענה כי לגוף העניין המשיב אינו עומד בתנאי נוהל "שמים סגורים" (להלן: הנוהל ), בין היתר, משלא הועסק מזה כחצי שנה בתחום הסיעוד. באת כוח המשיב (הוא העותר בעתירה המינהלית) הגישה תצהיר משלים. בעקבות הגשת התצהיר ביקשה באת כוח המשיב, בעל-פה, להגיש עתירה מתוקנת ולשחרר את המשיב ממשמורת, בטענה כי "מ דובר בעתירה עקרונית באשר להתנהגות הרשויות המוסמכות כולל חברות [כח אדם] בהסדרת מעמדו של עובד זר סיעודי". בית המשפט התיר את תיקון העתירה והורה "כשלב ביניים" לשחרר את המשיב בארבעה תנאים. התנאי הרביעי שנקבע הוא שעל באת כוח המשיב לפעול "להסדרת מעמדו אצל מעסיק חוקי" וכי " על משרד הפנים לפעול להסדרה זו, הכל בכפוף לפסק הדין הסופי אשר יקבע אם מן הראוי להסדיר את מעמדו באופן מוחלט או שיש להרחיקו לאחר שתינתן לו הזדמנות לאפשר לו את היציאה מישראל בצורה מסודרת". על נוסח תנאי רביעי זה נסובה בקשת רשות הערעור שלפני.

4.

משרד הפנים ביקש עיכוב ביצוע ההחלטה לעניין השחרור ממשמורת ובפרט לעניין התנאי הרביעי המורה על הסדרת המעמד, בטענה כי מ דובר בשינוי מצב קיים ומתן הסעד הסופי שנתבקש בעתירה המינהלית. בית המשפט דחה את הבקשה לעיכוב ביצוע והוא נימק החלטתו זו בקבעו כי העתירה מעוררת "שאלה קשה באשר להבאתם של עובדים זרים בתחום הסיעוד על ידי חברות כוח אדם". בית המשפט קבע כי אין להשאיר המשיב במשמורת כיוון שיכול ומעצרו הראשון, כמו גם מעצרו השני, לא היו ראויים וכיוון ש"אי הסדרת מעמדו לא היתה תלויה באשמו שלו". בית המשפט קבע כי כוונתו שלאחר השחרור ממשמורת יוכל המשיב "לעבוד בסיעוד בזמן הביניים" ולא שיושלך "לרחוב". בית המשפט הוסיף וקבע כי "הסדרת מעמד ממילא לוקחת זמן ואשר על כן אין טעם בעיכוב ביצוע". בית המשפט הבהיר גישתו זו בהחלטה בעניין עיכוב הביצוע:

"ראיתי להורות את שחרורו של העותר עד להשלמת ההליכים ומתן פסק דין. ענייננו במי שבא לישראל על מנת לעסוק בסיעוד, בטרם מיצה את מלוא תקופת העבודה. כפי שהדברים נראים אי הסדרת מעמדו לא היתה תלויה באשמו שלו. אם שחרורו יהיה כזה שלא יוכל לעבוד בסיעוד בזמן הביניים, משמעו שאנחנו משחררים אותו לרחוב מחד או לאפשרות שהוא יעסוק בעבודות ניקיון ועבודות דומות שלא לשמן בא לישראל.

בחרתי באפשרות הפחות גרועה. היינו הסדרת המעמד לתקופת הביניים עד למתן פסק דין סופי שיקבע בהתאמה מכתב העתירה המתוקן ועם כתב התשובה, האם יש להסדיר את מעמדו באופן מוחלט עד ליום תקופת העובדה שלשמה בא לישראל. הסדרת מעמד ממילא לוקחת זמן ואשר על כן אין טעם בעיכוב ביצוע על ידי ".

בקשת רשות הערעור

5.

משרד הפנים מבקש כי נתערב באותו מרכיב של ההחלטה המורה למשרד הפנים לאפשר את הסדרת מעמדו של המשיב בישראל. לטענת משרד הפנים המ דובר ב"צו עשה" שניתן בהחלטת ביניים לתקופת ביניים אך הוא יוצר מצב חדש ולמעשה מעניק למשיב את הסעד העיקרי שנתבקש על ידו בעתירתו. בכך נוגדת ההחלטה את ההלכה הפסוקה לעניין צו ביניים. המדינה רואה בהחלטה החלטה "תקדימית" כאשר למיטב ידיעתה לא ניתן עד כה בבית המשפט לענינים מינהליים צו עשה בגדרי החלטת ביניים, וזאת להבדיל מהחלטות לעניין מניעת הרחקה מישראל. המדינה הדגישה כי ההחלטה התקבלה מבלי שנעשה דיון בטענות המשיב בעתירה המתוקנת ומבלי שתינתן האפשרות למדינה להשיב לטענות אלה. המדינה הוסיפה כי מתן הסעד בשלב זה פוגע בסיכויי קבלת עמדת משרד הפנים בעתירה לגופה, כיון שהמשיב יתחיל לעבוד אצל מעסיק, יקשור עמו קשרים ויווצר "מעשה עשוי" שעלול להביא בסופו של יום לקבלת העתירה בניגוד לעמדת משרד הפנים. לפיכך ביקשה המדינה לבטל את החלטת בית המשפט קמא.

6.

המשיב ביקש לדחות את הבקשה. המשיב הסכים כי אין מ דובר בשמירה על מצב קיים, אך ההחלטה שיסודותיה בשיקולים הומניטאריים היא בסמכות בית המשפט וחוסה תחת שיקול הדעת הרחב של בית המשפט בהליך המינהלי.

7.

ביום 28.5.2008 עדכנה המדינה כי ביום 25.5.2008 הגיש המשיב עתירה מתוקנת, אך טרם נקבע בה מועד לדיון. עוד עדכנה כי משרד הפנים פעל בהתאם להחלטת בית המשפט קמא והנפיק למשיב אשרה מסוג ב/1 עד לסוף חודש יולי 2008 לצורך העסקתו אצל מעסיק בתחום הסיעוד. אשר לעמדת משרד הפנים ביחס לעתירה המתוקנת לגופה מסרה המדינה כי עמדה זו "טרם גובשה" ו"ממילא אף טרם הוגשה" לבית המשפט קמא.

דיון

8.

עיקר הקושי בהחלטה נעוץ, לגישת המדינה, בתנאי הרביעי לסעד הביניים שזו לשונו: "בשלב זה תפעל ב"כ המשיב להסדרת מעמדו אצל מעסיק חוקי. ועל משרד הפנים לפעול להסדרה זו, הכל בכפוף לפסק הדין הסופי". המדינה רואה בניסוח זה צו עשה למשרד הפנים ועל בסיס זה העלתה את שלל טענותיה בדבר תקדימיות ההחלטה. לדעתי אין מ דובר

בהחלטה תקדימית והמדינה לא ביססה עילה מספקת להתערבות בה.

9.

בית המשפט לענינים מינהליים מוסמך לקבוע צו ביניים ולהתנותו בתנאים (ראו סעיף 9 לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס-2000 ותקנה 9(ו) לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000; כן ראו אורי גורן בתי משפט מינהליים 288-289, 308-309 (2008)). צו הביניים שנתבקש בענייננו הוא שחרור ממשמורת. צו ביניים מסוג זה הוא צו עשה המכוון למדינה (בר"ם 5341/05 אל מימוני

נ' משרד הפנים (לא פורסם, 3.6.2005)). הכלל הוא שצו עשה לא ניתן כדבר שבשגרה, אך בהתקיים הצדקה לכך ניתן יהיה לחרוג מהכלל (בר"ם 5346/03 מלבסקיה נ' שר הפנים (לא פורסם, 18.6.2003)). ואכן היו מקרים שנכנסו בגדר החריג וניתן בהם צו ביניים שמשמעו צו עשה (ראו למשל בג"ץ 7937/06 אוניסקו נ' משרד הפנים - מינהל האוכלוסין (לא פורסם, 10.10.2006)).

10.

לבית המשפט לענינים מינהליים יש על דרך העקרון סמכות ליתן צו עשה לשחרור ממשמורת ולהתנותו בתנאים אך שיקול הדעת הוא מצומצם והדבר ייעשה במקרים חריגים בלבד. בענייננו מצא בית המשפט קמא הצדקה להפעלת החריג, בהסתמכו על נסיבות העניין והיעדר אשם לכאורה של המשיב, ובהדגישו כי מ דובר בסעד זמני לתקופת ביניים בלבד שיהיה כפוף לתוצאה הסופית שתיקבע בעתירה. לא שוכנעתי כי יש מקום להתערבות בדרך שבה הפעיל בית המשפט קמא את שיקול דעתו במקרה ספציפי זה. מכל מקום אין לראות בתנאי הרביעי כמתן הסעד העיקרי שנתבקש בעתירה המינהלית, כי הסעד ניתן בכפוף לפסק הדין הסופי.

11.

המדינה התרעמה בעיקר על כך שנוסח צו הביניים כוון למשרד הפנים והטיל עליו חובה אקטיבית

להסדרת מעמד המשיב. לא כך הם פני הדברים. ארבעת התנאים בצו הביניים נוסחו למשיב וכוונו להטיל עליו ארבע חובות אקטיביות – הפקדת מזומן, מסירת כתובת מגורים, התייצבות במשטרת ההגירה ונקיטת פעולה מצד באת כוחו להסדרת מעמדו אצל מעסיק חוקי. הקושי נעוץ כאמור בסיפא לתנאי הרביעי בו הורה בית המשפט למשרד הפנים "לפעול להסדרה זו, הכל בכפוף לפסק הדין הסופי". לדעתי כוונת בית המשפט קמא בדברים אלה לא היתה הטלת חובה אקטיבית על משרד הפנים, אלא מתן הוראה מניעתית, דהיינו שמשרד הפנים לא ימנע מבאת כוח המשיב לפעול להסדרת המעמד ולהגיש בקשה מתאימה. בהחלטת בית המשפט קמא אין כל הוראה המטילה על משרד הפנים חובה אקטיבית למצוא למשיב מעסיק וליתן לו כל אשרה שיבקש. ככל שמשרד הפנים הבין מיוזמתו את החלטת בית המשפט קמא באופן המחייב אותו ליתן למשיב אשרה לאלתר, הרי שמ דובר בפרשנות מרחיבה שאינה מתבקשת מהחלטת בית המשפט קמא. לדעתי כל שהורה בית המשפט קמא כוון לבאת כוח המשיב שתפעל להסדרת המעמד אצל מעסיק חוקי, וכי משרד הפנים לא ימנע ממנה לפעול לצורך זה ולהגיש בקשה מתאימה. פרשנות זו עולה בקנה אחד עם הבהרת בית המשפט קמא כי צו הביניים שניתן כפוף לפסק הדין הסופי בו ייקבע אם ראוי להסדיר את מעמד המשיב "באופן מוחלט".

12.

המדינה הביעה חשש כי ביצוע צו הביניים – כפי שפירש אותו משרד הפנים – יהווה

חרב פיפיות שתפגע בסיכויי קבלת עמדתו בעתירה ותשנה את מאזן הנוחות לרעתו באופן שייווצרו עובדות בשטח. בחשש זה אין ממש. משרד הפנים חייב לכבד את צו הביניים שניתן והעובדה שכיבד אותו וודאי שלא תיזקף לרעתו. בית המשפט עצמו הדגיש בהחלטתו, פעמים מספר, כי המ דובר בהסדרת מעמד לתקופת ביניים ולא בהסדרת מעמד המשיב "באופן מוחלט" וכי ממילא הסדרת מעמד "לוקחת זמן". מכאן שאין במתן צו הביניים וכיבודו כדי ליצור עובדות בשטח שיקימו מעשה עשוי. האשרה שהנפיק משרד הפנים לעותר היא אשרה זמנית בלבד, ואין מ דובר

בצעד בלתי-הפיך. ראוי עם זאת להביא לידיעת המעסיק שעניינו של המשיב תלוי ועומד בערכאות וההיתר שניתן כפוף לפסק הדין שיינתן בעתירה המינהלית.

13.

משרד הפנים טען כאמור כי לא גיבש עד כה את עמדתו לגוף העתירה וחיכה להכרעה בבקשת רשות הערעור. אף זהו שיקול לטובת דחיית בקשת רשות הערעור. המדינה אינה רשאית לטעון בו-זמנית כי השארת ההחלטה נשוא בקשת רשות הערעור על כנה עלולה "לפגוע באפשרות לקבל את עמדת משרד הפנים לגופה של העתירה" ובאותה עת לטעון כי עמדת משרד הפנים "טרם גובשה, וממילא אף טרם הוגשה". ראוי היה שהמדינה תעדכן את בית משפט זה גם באשר לעמדה העדכנית של משרד הפנים בעתירה לגופה. בכך היה גם כדי לזרז את הדיון בבית המשפט קמא, חרף רצון הצדדים להמתין להכרעה בבקשת רשות ערעור זו. אדגיש כי לא היתה כל מניעה לקדם את הדיון בבית המשפט קמא במקביל לדיון בבקשת רשות ערעור זו, הכרעה שאין בה כדי "לחתוך" את זכויות הצדדים לעתירה באופן סופי ובוודאי שלא למנוע ממשרד הפנים לגבש עמדה לגוף העתירה עצמה.

14.

אשר על כן, דין בקשת רשות הערעור להידחות.