בר"מ 4231/17טבריה ש.ח בניין פיצוי וצנרת בע"מ נ. המשרד לביטחון פנים - הרשות הארצית לכבאות וה

בקשת רשות לערער על החלטת בית המשפט לעניינים מינהליים מרכז-לוד (כב' השופט א' שוורץ ) שבגדרה נדחתה בקשת המבקשת למתן צו ביניים שימנע את מימוש החלטת ועדת המכרזים של המשיבה 1, הרשות הארצית לכבאות והצלה במשרד לביטחון פנים (להלן: הרשות )

בדבר זכייתה של המשיבה 2 במכרז להקמת מבני ספורט, מחסנים, הריסת מבנים ועבודות פיתוח בקריית הכבאות בראשון לציון (להלן: המכרז ) .

1.

עיקרי העובדות הצריכות לעניין פורטו בהחלטת בית המשפט לעניינים מינהליים. בתמצית ייאמר, כי בטרם חלף המועד האחרון להגשת הצעות, נשלח למשתתפים במכרז מסמך הבהרה שבמסגרתו צוין כי על המציעים לנקוב בתוספת מחיר לפריט מסוים בגין החלפתו לפריט חדש (להלן: מסמך ההבהרה ו הפריט החדש ), וכי יש לרשום את תוספת המחיר על גבי נספח א' שצורף למסמך ההבהרה. עוד צוין כי יש לצרף את הנספח האמור למעטפת הצעת המחיר בעת הגשת המכרז. המבקשת, חברה העוסקת בתחום הבנייה והתשתיות, הגישה הצעה למכרז, במסגרתה צורפו המסמכים שהוזכרו לעיל חתומים על ידה, אך מבלי שננקבה תוספת מחיר כלשהי בנספח א'. ועדת המכרזים של הרשות (להלן: ועדת המכרזים או

הוועדה ) החליטה לפסול את הצעתה של המבקשת, בקבעה כי המבקשת לא מילאה בטפסים את המחיר המוצע לפריט החדש, ולכן לא הוגשה מטעמה הצעת מחיר מלאה למכרז. עוד החליטה הוועדה כי המשיבה 2 הינה הזוכה במכרז (להלן גם: החברה הזוכה ). פנייה שהגישה המבקשת לוועדה, בטענה כי לא היה מקום לפסול את הצעתה, נדחתה על ידי היועץ המשפטי של הוועדה. בסמוך לאחר מכן, הגישה המבקשת עתירה מינהלית לבית משפט קמא, הן לעניין פסילת הצעתה, הן לגבי פגמים שנפלו לשיטתה בהצעת החברה הזוכה, ובצדה בקשה למתן צו ביניים שלפיו הרשות תימנע מלבצע כל פעולה למימוש החלטת ועדת המכרזים.

2.

בית המשפט לעניינים מינהליים (כב' השופט א' שוורץ ) דחה את הבקשה לצו ביניים בקבעו כי נפל פגם שנוגע לרכיב כספי בהצעת המחיר מטעם המבקשת, אשר יש בו כדי ליצור חוסר ודאות לגבי המחיר המוצע לכלל העבודות נושא המכרז, לרבות הפריט החדש, ולכן סיכויי העתירה אינם גבוהים. אשר לטענת המבקשת בעניין הפגם בכתב הערבות הבנקאית שהגישה המשיבה 2, קבע בית המשפט כי מדובר בפגם טכני שולי, אם בכלל, אשר אין בו כדי לפגום בתוקפה של הערבות הבנקאית, וכי סיכויי העתירה אף באשר לטענה זו אינם גבוהים. אשר למאזן הנוחות, בית המשפט קבע כי גם שיקולים אלה מטים את הכף לטובת דחיית הבקשה למתן צו ביניים, משהעבודות נושא המכרז כבר החלו (בסמוך לאחר החלטת הוועדה וכשבועיים עובר להגשת העתירה) ועיכוב העבודות יביא לפגיעה בעובדי הרשות, אשר מתנהלים בתוך "אתר בנייה".

3.

להחלטה זו מכוונת הבקשה שלפניי שבצדה הוגשה בקשה שהוכתרה "בקשה דחופה למתן סעד זמני וכן למתן צו ארעי במעמד צד אחד" . לטענת המבקשת, עסקינן במכרז לביצוע עבודות בנייה, ומשכך – נוכח הקושי בהשבת המצב לקדמותו אילו תתקבל העתירה – מורה הפסיקה כי מאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לטובת מבקש הסעד הזמני. עוד טוענת המבקשת, בין היתר, כי אין מדובר בעבודות דחופות; כי בוצעו עד כה עבודות הכנה בלבד; וכי אי הנוחות שעלול להיגרם לעובדי הרשות אינו יכול להוות צידוק לשלילת מתן הסעד הזמני. לטענת המבקשת, המשיבה 2 החלה בביצוע העבודות בשטח באופן בלתי ראוי ובלתי חוקי – עוד בטרם נחתם החוזה; הומצאו הביטוחים הנדרשים במסמכי המכרז; הומצאה ערבות ביצוע; ובטרם המועד המנוי בצו התחלת העבודה שהנפיקה הרשות לתחילת ביצוע העבודות (15.5.2017), ובכך יש כדי לאיין את הטענה כי יש לדחות את הבקשה למתן סעד זמני מחמת התחלתן של העבודות בשטח. באשר לסיכויי העתירה, נטען כי שגה בית משפט קמא בקבעו כי סיכויי העתירה אינם גבוהים, מכיוון שתנאי המכרז מסדירים, לשיטת המבקשת, את האופן בו יש להתייחס למקרה של אי הצעת מחיר ביחס לפריט מסוים, ולכן לא היה מקום לפסול את ההצעה. עוד טוענת המבקשת כי הצעתה אינה "הצעה חסרה" אלא כי שיקללה את החלפת הפריט, ובמודע לא דרשה תוספת מחיר בגינו; כי נמנעה ממנה זכות הטיעון בניגוד לקבוע בתקנה 21(ב) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: התקנות ); וכי יש בפגמים שנפלו בכתב הערבות הבנקאית של המשיבה 2 ובהצעתה כדי להביא לפסילת ההצעה.

4.

בהחלטה מיום 23.5.2017 הוריתי על הגשת תגובה ל "בקשה דחופה למתן סעד זמני וכן למתן צו ארעי במעמד צד אחד" ולבקשה למתן רשות לערער תוך 10 ימים.

5.

המשיבה 2 סומכת ידיה על החלטת בית משפט קמא. לטענתה, סיכויי העתירה קלושים, בין היתר, בשל החוסרים בהצעת המבקשת הנוגעים הן לצירוף מסמך ההבהרה למעטפת מסמכי המכרז חלף מעטפת הצעת המחיר, הן לכך שבמסמך ההבהרה לא מולאו כלל הסעיפים הנדרשים. עוד טוענת המשיבה 2 כי תנאי המכרז עליהם נסמכת המבקשת, המסדירים מקרה של אי מילוי סעיף בכתב הכמויות והמחירים, נתונים לשיקול דעתה של ועדת המכרזים; וכי הוראות מסמך ההבהרה שלפיהן על המציע לנקוב בתוספת המחיר, גוברות על תנאים אלה .

באשר למאזן הנוחות, טוענת המשיבה 2 כי קיים צורך ציבורי מהותי ב"כניסה מיידית לעבודות" בשל אי הנוחות שנגרמת לעובדי הרשות כתוצאה מביצוע העבודות במקום עבודתם; כי עסקינן בעבודות דחופות; וכי עבודות אלה נמצאות בעיצומן ומשכך מדובר ב"מעשה עשוי". עוד טוענת המשיבה 2 כי זכות הטיעון המוקנית בתקנות אינה חלה בעניינן של הצעות שנפסלו מן הטעם שהן אינן מקיימות את תנאי המכרז ועל כן לא נדונו על ידי הוועדה, כמו בעניינה של המבקשת.

6.

ביום 8.6.2017 נעתרתי לבקשת המבקשת להשיב לתגובת המשיבה 2. בתשובתה חזרה המבקשת על עיקר טענותיה והדגישה כי העבודות נושא הבקשה אינן דחופות; וכי נוכח הפגמים שנפלו בהתנהלותה של המשיבה 2, שהחלה את העבודות באתר הבנייה כשבועיים לפני המועד שנקבע לכך במכרז, אין מקום לדחות את הבקשה למתן סעד זמני מחמת מעשה עשוי. עוד נטען כי צירוף מסמך ההבהרה למעטפת מסמכי המכרז לא היווה נימוק לדחיית בקשתה של המבקשת למתן צו ביניים על ידי בית משפט קמא או לפסילת הצעתה על ידי הוועדה; וכי הצעתה קיימה את תנאי המכרז ועל כן זכאית היא לזכות הטיעון הקבועה בתקנות.

7.

ביום 5.6.2017 קיבלתי באופן חלקי את בקשת הרשות להארכת מועד הגשת תגובתה וזה נקבע עד ליום 11.6.2017, וזאת בשים לב לכך שהעבודות נושא הבקשה ממשיכות כסדרן. בבקשה זו להארכת מועד ההגשה ציינה הרשות כי "מבחינה ראשונית, אשר נעשתה בפרקליטות המדינה עולה כי על פני הדברים אין כל מקום להתערב בהחלטתו הנתקפת של בית המשפט קמא, או להורות על מתן סעד זמני". בהמשך, ובמועד שנקבע להגשת התגובה, קרי: ביום 11.6.2017, הגישה הרשות בקשה נוספת לארכה בת יומיים להגשת תגובתה וזאת למרות שהעבודות נושא המכרז ממשיכות להתבצע בימים אלה, כמצוין בבקשה זו. בנסיבות אלו, משדחיפות מתן ההחלטה בבקשת רשות הערעור ידועה לרשות ואף קיבלה ביטוי בהחלטותיי הקודמות בעניין המועדים, מצאתי שלא להיעתר לבקשה השנייה למתן ארכה. בשים לב לדברים אלה ומפאת דחיפות העניין, אין מקום להשהות עוד את ההחלטה בבקשה שלפניי.

8.

משעיינתי בבקשה, בתגובת המשיבה 2 ובתשובת המבקשת לתגובה זו, מצאתי כי דין הבקשה להידחות משלא קמה עילה להתערב בהחלטת בית משפט קמא. הלכה עמנו כי על בית המשפט הדן בבקשה למתן צו ביניים לבחון שני שיקולים, המקיימים ביניהם יחס של "מקבילית כוחות": סיכויי העתירה ומאזן הנוחות (ראו למשל בר"ם 9053/16 ר.א.י. (תעשיה לתבניות מתקדמות) בע"מ נ' ועדת המכרזים החברה הכלכלית לפיתוח עפולה בע"מ , פסקה 5 (7.12.2016)). אכן, כפי שמצביעה המבקשת, במקרים הנוגעים לעבודות בנייה, שהן במהותן חד פעמיות, נקודת המוצא היא שדחיית הבקשה למתן צו ביניים עלולה לסכל את האפשרות כי העותר יקבל סעד אפקטיבי, לו טענותיו בעתירה תתקבלנה. יחד עם זאת, אף מבלי לקבוע מסמרות בשאלת סיכויי העתירה, סבורני כי משהעבודות נושא המכרז החלו להתבצע בשטח (כמפורט בהרחבה בסעיף 14 לתגובת המשיבה 2), ונוכח אי הנוחות הנגרמת כתוצאה מביצוען לעובדי הרשות (אשר נראה שהמבקשת לא חלקה עליה), שיקולי מאזן הנוחות מובילים – בנסיבות העניין שלפנינו – למסקנה כי אין מקום להורות על מתן סעד זמני (בר"ם 5712/09 לביב נ' מדינת ישראל , פסקה 12 (23.7.2009)). זאת, מבלי להכריע בטענות המבקשת בקשר להתחלת העבודות עובר למועד שנקבע לכך בצו התחלת העבודה, בטרם הומצאה החלטת הוועדה למבקשת, ובטרם נחתם חוזה בין המשיבה 2 לבין הרשות, כמו גם בקשר לפגיעה בזכות הטיעון שלה, אשר יש להניח כי בית המשפט ייתן עליהן דעתו במסגרת הדיון בעתירה ומבלי שאביע עמדה לגופם של דברים. לכך יש להוסיף כי דחיית הבקשה למתן סעד זמני לא תגרום לנזק בלתי הפיך למבקשת שכן אם זו תזכה בעתירתה בסופו של יום (ולא ניתן יהיה להכריז עליה כזוכה במכרז), יהיה באפשרותה להגיש תביעה לפיצויים (בר"ם 2205/14 סנא נ' ועדת המכרזים של רשות מקרקעי ישראל , פסקה 15 (2.4.2014); בר"ם 2860/10 חברת א.ג אלגר הנדסה בע"מ נ' עיריית תל אביב יפו , פסקה 6 (9.5.2010)). יוער, כי בנסיבות העניין, ראוי כי הצדדים יהיו ערוכים לדיון בעתירה גופה (כאילו הוגש כתב תשובה) והנחתי היא כי בקביעת מועד הדיון תינתן הדעת למימד הזמן הנגזר מהמטריה; והכל בכפוף ליומנו של בית המשפט.

הבקשה נדחית אפוא, ומאליה נדחית גם "בקשה דחופה למתן סעד זמני וכן למתן צו ארעי במעמד צד אחד" . משלא הוגשה תגובה על ידי הרשות, המבקשת תישא בהוצאות המשיבה 2 בלבד בסך 3,500 ש"ח.