בר"מ 4960/07 רפיד ויז'ן בע"מ נ. עיריית רמת השרון

העובדות

1.

המבקשת הגישה עתירה לבית המשפט לענינים מינהליים בתל אביב להורות על ביטול מכרז שפרסמה עיריית רמת השרון (להלן – העירייה) למתן זכיון להצבת ולהפעלת שלטי חוצות מוארים על גבי גשר להולכי רגל ברמת השרון (להלן – המכרז).

לפי הנטען בבקשה, המבקשת זכתה במכרז קודם משנת 2003 למתן זכיון להצבת ולהפעלת שלטי חוצות מוארים על גבי אותו גשר (להלן – מכרז 2003) אולם עקב "מניעה זמנית" - שעל טיבה אעמוד בהמשך הדברים - לא הוכרז עליה באופן רשמי כזוכה במכרז. לטענתה סוכם עם העירייה כי עד אשר תוסר "המניעה הזמנית" תמשיך המבקשת להחזיק בזכיון, תמורת תשלום דמי זכיון גבוהים יותר מאלה שהציעה במכרז 2003 (להלן – הסכם הפשרה). במהלך כל תקופה זו לא ביטלה העירייה את מכרז 2003 והמבקשת מצידה לא פנתה לערכאות בבקשה לאכוף את תנאיו, שכן לדבריה היא המתינה להסרת "המניעה הזמנית" ובעקבות זאת לחתימה על הסכם זכיון חדש בהתבסס על תנאי מכרז 2003. רק לאחר שנכזבה ציפייתה זו, והיא נוכחה לדעת כי העירייה פרסמה מכרז חדש, פנתה לבית המשפט בעתירה מינהלית התוקפת את יציאתה של העירייה למכרז חדש. בעתירתה ביקשה המבקשת לחייב את העירייה לחתום הסכם זכיון בהתאם לתנאי מכרז 2003 ולבטל את המכרז החדש. עם העתירה הגישה המבקשת גם בקשה לצו ביניים לעצור את הליכי המכרז החדש עד למתן פסק דין סופי בעתירה המינהלית.

2.

ביום 13.5.2007 דחיתי בקשת רשות ערעור על החלטת בינים של בית המשפט לענינים מינהליים לעניין מועדי הגשת התגובות, החלטת ביניים שנתקבלה בטרם

דחה בית המשפט את הבקשה לצו ביניים לגופה (בר"ם 4183/07 רפיד ויז'ן בע"מ נ' עיריית רמת השרון ). בעקבות החלטתי נמשכו הליכי המכרז וביום 17.5.2007 נפתחו הצעות במכרז. גם המבקשת הגישה הצעה מטעמה למכרז.

החלטת בית המשפט לענינים מינהליים

3.

בית המשפט לענינים מינהליים (כב' סגן הנשיא י' זפט) קיבל את תגובות המשיבות לבקשה לצו ביניים וביום 31.5.2007 דחה את הבקשה לצו ביניים. בבקשת רשות ערעור זו תוקפת המבקשת את טעמיו בדחיית הבקשה לצו ביניים.

4.

סגן הנשיא זפט קבע בהחלטתו כי סיכויי העתירה המינהלית אפסיים כיוון שהמבקשת לא הוכרזה כזוכה במכרז 2003 וממילא לא צירפה לעתירה את הצעתה במכרז 2003, דבר השולל את סיכוייה לזכות בסעד הצהרתי בדבר זכייה במכרז 2003. אשר למאזן הנוחות נקבע כי הוא נוטה כנגד מתן צו הביניים, באשר נזקה של המבקשת הינו נזק כספי גרידא. בית המשפט פסק כי על המבקשת לשלם לשלוש משיבות לבקשה לצו ביניים, כל אחת, סכום של 30,000 ש"ח (ראו לעניין ההוצאות החלטה משלימה של סגן הנשא זפט מיום 12.6.2007).

טענות הצדדים

5.

לטענת המבקשת סיכויי העתירה גבוהים כיוון שלמעשה זכתה במכרז 2003 אף אם לא הוכרזה ככזו, וכיוון שהעירייה לא ביטלה את מכרז 2003 עד כה אלא רק פרסמה מכרז חדש בשנת 2007, באופן המנוגד, לטענת המבקשת, לתנאי זכייתה במכרז 2003. אשר לאי צירוף הצעתה במכרז 2003 לעתירה ציינה המבקשת כי "מקום בו אין הצדדים חלוקים בנוגע לעובדות הנוגעות להצעתה של רפיד, ובשעה שההצעה נסמכת על מסמכי המכרז, כמות-שהם, אשר צורפו לעתירה, ובשעה שסכום ההצעה אינו שנוי במחלוקת – ברי כי אין באי הגשת העתק ההצעה כדי לפחת מזכותה של רפיד לקבלת הסעד שבעתירה". המבקשת הוסיפה כי "מסמכי ההצעה (משנת 2003 – מ.נ.) כמות שהם, לא הוגשו בפני בית משפט קמא, תוך איזכור מפורש כי הם אינם בידי המבקשת ומתוך ציפייה כי נמצאים הם בידי העירייה. הדבר לא נעשה מתוך מטרה להסתירם". לעניין מאזן הנוחות המבקשת אינה כופרת בכך שמדובר בנזק כספי, ואולם לטענתה הנזק הכספי שייגרם לה גבוה מזה שצפוי להיגרם למשיבות וממילא יקשה מאוד לכמת את הנזקים הכספיים העתידיים באשר מדובר בין היתר בפגיעה במוניטין. כן מלינה המבקשת על סכום ההוצאות שנפסק כי עליה לשלם לשלוש מהמשיבות בטענה כי מדובר בסכום מופרז המגלם מרכיב "ענישתי". לפיכך מבקשת המבקשת ליתן רשות ערעור על החלטת בית המשפט קמא וליתן צו ביניים המורה לעירייה לעצור את הליכי המכרז עד להכרעה בעתירה המינהלית.

6.

המבקשת צירפה לבקשת רשות הערעור את העתקי תגובות המשיבות שהוגשו בבית המשפט לענינים מינהליים, ולא מצאתי מקום לבקש תגובות נוספות.

7.

לטענת העירייה, הסיבה לכך שהמבקשת לא הוכרזה רשמית כזוכה במכרז 2003 היא שרק לאחר שלב פתיחת המעטפות התברר כי לא הוכן אומדן למכרז כך שלא ניתן היה להעריך את ההצעות שהוגשו. לפיכך, המצב העובדתי ביחס למכרז 2003 היה כי נפתחה תיבת ההצעות ותו לא. העירייה דוחה את טענת המבקשת כאילו מדובר ב"מניעה זמנית". לטענת העירייה מאז נפתחה תיבת ההצעות לא התקיים דיון נוסף במכרז 2003 וממילא בהיעדר אומדן ובהיעדר דיון בהצעות לגופן לא ניתן היה לקבוע כי הצעתה של המבקשת דווקא היא ההצעה הזוכה. לפיכך, לטענת העירייה, לכל הצדדים היה ברור כי מכרז 2003 לא יצא אל הפועל ואין מדובר אך ב"מניעה זמנית". לטענת העירייה אף לא הייתה כל ציפייה סבירה מצד המבקשת לחתימה על הסכם זכיון חדש בהתבסס על תנאי מכרז 2003, שכן על פי הסכם הפשרה נמשכו היחסים בין הצדדים באמצעות החברה הכלכלית לפיתוח רמת השרון בע"מ, והמבקשת הסכימה לשלם בעבור הזכיון תעריף גבוה מזה שהוצע על ידה במכרז 2003. בכל תקופה זו, במהלכה פעלו הצדדים על פי הסכם הפשרה, לא הגישה המבקשת עתירה להכרזתה כזוכה במכרז 2003 ולמעשה זנחה את הצעתה במכרז 2003, שכן ממילא היא לא האריכה את תוקף הערבות הבנקאית שהגישה למכרז 2003.

העירייה הוסיפה כי ביום 30.4.2006 שלחה למבקשת הודעה על כך שהסכם הפשרה באמצעות החברה הכלכלית הסתיים בחודש אוקטובר 2005 וכי בכוונתה לצאת למכרז חדש בקרוב. בהתאם לכך פרסמה העירייה מכרז חדש (להלן - מכרז 2006) אך לאחר מגעים בין העירייה למבקשת בוטל מכרז 2006, והעירייה יצאה לבסוף במכרז חדש (הוא מכרז 2007). כאמור, גם המבקשת הגישה הצעה במסגרת מכרז זה, כפי שהתברר בפתיחת המעטפות ביום 17.5.2007. המבקשת הגישה את העתירה המינהלית רק בסמוך לאחר פרסום מכרז 2007. לפיכך טוענת העירייה כי נוכח השתלשלות העניינים מאז שנת 2003 ועד להגשת העתירה ברור היה לצדדים כי מכרז 2003 אינו בתוקף וכי העירייה אינה מחוייבת לתנאיו. העירייה הדגישה כי הלכה למעשה לא השתכלל הסכם מחייב על פי תנאי מכרז 2003 (אלא רק הסכם פשרה שהסתיים) ואין כל מניעה לפרסום מכרז 2007.

ככל שהעותרת מבקשת לבסס טענותיה נגד מכרז 2007 על בסיס זכייתה לכאורה במכרז 2003, משיבה העירייה בשלושה שהם אחד – סיכויי העתירה

נמוכים ביותר: ראשית, כיוון שמלכתחילה לא ניתן להניח כי המבקשת זכתה במכרז שעה שכלל לא נקבע בו אומדן; שנית, כיוון שהעתירה לוקה בשיהוי ניכר בן שלוש וחצי שנים בהן לא פנתה המבקשת לערכאות בבקשה להכריז עליה באופן רשמי כזוכה במכרז; ושלישית, כיוון שהמבקשת לא צירפה לעתירה את הצעתה במכרז 2003. אשר למאזן הנוחות נטען כי נזקה של המבקשת, ככל שיוכח, ניתן לפיצוי כספי, וכי מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיבות באשר מתן צו הביניים והקפאת המצב יגרום נזק משמעותי הן לקופה הציבורית והן לשאר המשתתפות שניגשו למכרז.

8.

המשיבה 2 (מקסימדיה פרסום חוצות בע"מ), שהצעתה היתה השנייה בגובהה במכרז 2003, והמשיבה 3 (מרקעי תקשורת בע"מ), שהצעתה לדבריה היא הגבוהה ביותר במכרז 2007, שתיהן הגישו תגובות לבית המשפט לענינים מינהליים. התגובות צורפו לבקשה. המשיבות תומכות בטענותיה של העירייה, הן במישור סיכויי העתירה והן במישור מאזן הנוחות, תוך שהן מציינות כי מתן צו הביניים יגרום אף להן נזק כספי ניכר.

דיון

9.

לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובות על נספחיהן החלטתי כי דין הבקשה להידחות. הטעם העיקרי להחלטתי נעוץ במישור מאזן הנוחות .

ראשית , המבקשת לא כפרה בכך שהנזק הצפוי להיגרם לה הוא נזק כספי גרידא. כאמור בתגובת העירייה עד לאחרונה המשיכה המבקשת להציב ולתחזק שלטי חוצות על הגשר בהתאם להסכם הפשרה בינה לבין העירייה באמצעות החברה הכלכלית. הצדדים חלוקים על מועד פקיעת הסכם הפשרה – לטענת העירייה הסתיים החוזה בחודש אוקטובר 2005 בעוד שלטענת המבקשת החוזה תקף למעשה עד עתה ויש להמשיכו. גדר מחלוקת זו מלמד כי מטרתה של המבקשת בבקשה לצו ביניים היא כי הסכם הפשרה יוארך או שתנאיו ישופרו בהתאם לתנאי מכרז 2003, חרף קיומו של המכרז החדש. מדובר אפוא בטענות במישור החוזי ונזקיה של המבקשת, ככל שיוכחו, ניתנים לשיפוי כספי כפי שקבעתי בפרשה דומה:

"אם תידחה העתירה העיקרית יש למבקשת סעד חלופי לשיפוי נזקיה, ככל שהם מקימים עילת תביעה בבית המשפט המוסמך, בתביעה אזרחית בגין הפרת החוזה. אכן, טענותיה של המבקשת בדבר חובתה של המשיבה לכבד את החוזה שנחתם עמה ואת ציפיותיה הנובעות ממנו להארכת תוקפו הן טענות במישור החוזי... מטרת הבקשה היא למעשה שהחוזה עם המבקשת יוארך, ולו עד לסיום הדיון בעתירה העיקרית, וזאת על אף שהמשיבה אינה מעוניינת בהארכת החוזה" (בר"ם 2077/06 ימית ניהולית 2000 בע"מ נ' עיריית ירושלים

(לא פורסם, 9.3.2006)).

דברים אלה יפים גם לענייננו.

שנית , המבקשת הניחה בבקשתה כי "באם לא ינתן הצו תאבד רפיד לצמיתות את זכותה למימוש הזכיון, ואפילו תזכה בעתירה". הנחה זו שגויה היא. כיוון שמדובר במכרז שעניינו שירות ותפעול שוטף "עדיין ניתן יהיה 'להפקיע' את ההתקשרות עם הקבלן החדש ולהורות שהמבקשת היא שתספק את השירות" (בר"ם 2233/06 מפעת 1695 (1987) בע"מ נ' מועצה מקומית פרדסיה (לא פורסם, 20.3.2006); וכן בר"ם

9760/06

רחמני ששון (אפיק) 1991 בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבטחון (לא פורסם, 27.11.2006)). ויוזכר, כי המבקשת ניגשה גם למכרז הנוכחי והצעתה בו נרשמה. מדובר במכרז לתקופה ארוכה (חמש שנים) ואם המבקשת צודקת בטענותיה ניתן יהיה להורות שהיא תבצע את המשך העבודה.

שלישית , עיכוב הליכי המכרז יגרום לנזקים גם לעירייה, ודרכה נזקים לציבור הרחב, באופן שיגרם הפסד כספי לקופה הציבורית. גם לכך יש ליתן משקל בעת החלטה בבקשה לצו ביניים, ויש לשקול נזק זה ב"מאזן הנזקים" על אף הקושי לכמתו (ראו בר"ם 2139/06 מר ושות' (1982) בע"מ נ' משרד התשתיות הלאומיות - נציבות המים (לא פורסם, 6.4.2006)).

10.

בית המשפט המחוזי התייחס גם לשאלת סיכויי העתירה . הסעד העיקרי המבוקש בה הוא "להצהיר כי יש לראות את ההסכם נשוא מכרז 132/2003 כאילו נחתם על ידי העירייה ביום 1.5.2007" ולחילופין "להורות לעיריה לחתום על ההסכם". בהתאם לכך, נתבקש גם ביטול מכרז 2007. מכאן שהעתירה מכוונת בעיקרה להכרזה על המבקשת כזוכה במכרז 2003 ולאכיפת תנאיו על פי ההצעה שהוגשה בו. ואולם כפי שציין בית המשפט לענינים מינהליים המבקשת לא צירפה לעתירה את הצעתה במכרז 2003. המבקשת לא חולקת על כך בבקשה שלפני אלא מבקשת להצדיק את אי-הצירוף בטעמים שונים. יהיו נימוקיה לאי הצירוף אשר יהיו, המצב העובדתי נכון לעת הזו הוא שלא צורפה לעתירה ההצעה במכרז 2003. כפי שקבעתי באחרונה, ככל שמתבקש סעד של זכייה במכרז - להבדיל מסעד של ביטול מכרז - אין לאפשר זכייה למי שלא צירף את הצעתו לעתירה (בר"ם 863/07 אחים בן רחמים (צפון) בע"מ נ' חברת נמלי ישראל-פיתוח ונכסים בע"מ (לא פורסם, 4.2.2007)). על חובה דיונית זו, טעמיה והדרך לתקנה – ראו בהרחבה שם. לפיכך, כל עוד לא צירפה המבקשת את הצעתה במכרז 2003 ולא הגישה בקשה לתיקון העתירה – נמוכים לכאורה סיכוייה לזכות בסעד המבוקש בעתירה להכרזה עליה כזוכה במכרז 2003.

11.

אשר להוצאות שנפסקו לטובת המשיבות, כידוע, שאלת ההוצאות שפסק בית המשפט לענינים מינהליים בדחיית הבקשה למתן צו ביניים אינה מצדיקה, כשלעצמה, מתן רשות ערעור (בר"ם 9653/06 קל-בנין בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (לא פורסם, 29.1.2007)). אף אם הסכום שנפסק לכאורה גבוה הוא, אין די בכך כדי להצדיק התערבות בהחלטת בית המשפט לענינים מינהליים. יחד עם זאת, כיוון שמדובר בהחלטת ביניים, יוכל בית המשפט לשנותה אם ימצא שיש לכך מקום, במסגרת פסק הדין בעתירה גופה. זכויותיה של המבקשת לטעון טענות בעניין גובה ההוצאות שמורות לה, אפוא, במסגרת ההליך העיקרי.

12.

הבקשה נדחית. משלא נתבקשו תגובות נוספות בהליך שלפני – אין צו להוצאות בגין בקשה זו.