בר"מ 5110/21דגון בתי ממגורות לישראל בע"מ נ. חברת נמלי ישראל - פיתוח ונכס

1.

זוהי בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים מיום 5.7.2021 (עת"ם 18037-06-21, השופטת ה' עובדיה ) ובצדה בקשה למתן סעד זמני. בית המשפט המחוזי דחה בקשה למתן צו ביניים שהגישו המבקשות במסגרת עתירה מנהלית הנוגעת להליך מכרז.

2.

ביום 12.11.2020 פרסמה חברת נמלי ישראל, היא המשיבה 1 (להלן: חנ"י ), מכרז פומבי ל"ניהול, הפעלה ותחזוקה של הממגורות בנמל חיפה" (מכרז מס' 14/20) (להלן: המכרז ). בתמצית יצוין כי המכרז נסב על מתן שירותי ניהול, הפעלה ותחזוקה של הממגורות בנמל חיפה לתקופה בת שש שנים, כאשר לחנ"י שמורה האפשרות להאריך את ההתקשרות במכרז לארבע שנים נוספות לכל היותר. מבנה המכרז היה רב-שלבי. בשלב הראשון נדרשו המציעות לעמוד בתנאי סף שונים. המציעות שעמדו בתנאי סף אלה עברו לשלב השני שבו הוגשו הצעות כספיות. לשלב השלישי עברו שלוש המציעות שהצעותיהן הכספיות היו הגבוהות ביותר (על-פי הקריטריון שנקבע לעניין זה במסמכי המכרז) והוא כלל מה שכונה "תיחור דינאמי" במתכונת אינטרנטית בין שלוש המציעות.

3.

בסופו של דבר, עברו לשלב התיחור הדינאמי שלוש מציעות, ובהן חברת גדות מסופים לכימיקלים (1985) בע"מ, היא המשיבה 2 (להלן: גדות ). ביום 28.4.2021 הכריזה ועדת המכרזים על גדות כזוכה במכרז. למקום השני בשלב התיחור הדינאמי הגיעה הצעה משותפת שהגישו מילניום שירותים ולוגיסטיקה בע"מ ומסוף מילניום אשדוד בע"מ, הן המשיבות 4-3. המבקשות – דגון בתי ממגורות לישראל בע"מ (להלן: דגון ), שהקימה את הממגורות מושא המכרז ומפעילה אותן ברציפות זה שנים (על-פי חוזה שעתיד להסתיים ביום 30.9.2021) ושפיר תעשיות בע"מ – הגישו הצעה משותפת שדורגה בשלב השני של המכרז במקום הרביעי ולכן לא השתתפה בשלב השלישי של התיחור הדינאמי. להשלמת התמונה יצוין כי ביום 11.5.2021 הועבר לחנ"י חוזה ההתקשרות כשהוא חתום על-ידי גדות.

4.

מקורה של הבקשה שבפני בעתירה שהגישו המבקשות ביום 8.6.2021, המכוונת כנגד זכייתה של גדות במכרז ומבוססת בעיקרה על הטענה כי גדות לא עמדה בתנאי הסף הקבועים בו. המבקשות טענו כי אילו נפסלה הצעתה של גדות הן היו משתתפות בשלב התיחור הדינאמי, וכך היה להן סיכוי לזכות במכרז. בצד העתירה הוגשה בקשה למתן צו ביניים שיאסור על קידום ההתקשרות של חנ"י עם גדות. בקשה זו היא העומדת ביסודו של ההליך דנן. המבקשות טענו כי על אף שמדובר במכרז למתן שירותים, מאזן הנוחות נוטה לטובתן משום שצו הביניים המבוקש ישמר את המצב הקיים בו דגון מפעילה את הממגורות. מכל מקום, כך נטען, ההחלפה בהפעלת הממגורות תגרום לנזקים בלתי הפיכים והשבת המצב לקדמותו תהיה כרוכה בהשקעת משאבים בלתי מבוטלת. מנגד, חנ"י וגדות התנגדו לבקשה. בין היתר, חנ"י טענה כי אם יינתן הצו המבוקש, תימנע אפשרות להפעלה של הממגורות על-ידי מפעיל חדש לאחר סיום תקופת ההתקשרות שלה עם דגון וכך יגרמו לה ולציבור נזקים משמעותיים. גדות טענה כי הבקשה הוגשה בשיהוי ניכר וזאת בשים לב לכך שחוזה ההתקשרות בין חנ"י לבין גדות כבר נחתם, כך שמדובר למעשה בבקשה לצו עשה לשינוי המצב הקיים. כמו כן נטען כי סיכויי העתירה להתקבל קלושים.

5.

כאמור בפתח הדברים, בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה למתן צו ביניים. בית המשפט המחוזי קבע כי הסעד המבוקש בעתירה אינו הצהרה על זכייתן של המבקשות במכרז (בשים לב לכך שהצעתן כלל לא השתתפה בשלב התיחור הדינאמי) אלא פסילת הצעתה של גדות באופן שהלכה למעשה דגון תמשיך להפעיל את הממגורות מבלי שיש לה זכות קנויה לכך. בנסיבות אלה, נקבע כי לא ייגרם לדגון כל נזק מאי מתן צו הביניים. לעומת זאת, נקבע כי אם יינתן צו הביניים צפוי עיכוב בתחילת הפעלת הממגורות על-ידי המפעילה החדשה – דבר שעלול לגרום נזק לציבור, בהתחשב בכך שמדובר בממגורת הנמל הגדולה בישראל, שפעילותה מהווה כ-85% מהפעילות בשוק של ממגורות הנמל. כמו כן ציין בית המשפט המחוזי כי בהתאם להלכה הנוהגת ביחס למכרזים למתן שירותים, להבדיל ממכרזים להקמת פרויקטים, הנטייה היא להימנע ממתן סעד זמני, שכן אין מדובר בנזק בלתי הפיך, וזאת בשים לב לכך שניתן בכל שלב להפסיק את ההתקשרות ולפצות את הנפגע על הנזקים שנגרמו לו עקב אי-מתן הסעד הזמני. כמו כן צוין, כי אין מדובר במקרה שבו נדרשת השקעה רבה לצורך מתן השירותים, בהתחשב בכך שבהתאם לתנאי המכרז עובדי הממגורה יעברו להיות מועסקים אצל הזוכה ואף הציוד והמתקנים של הממגורה, שהם בבעלות חנ"י, יעברו לשימוש הזוכה במכרז. בית המשפט המחוזי הוסיף כי כחודש לפני שהוגשו העתירה והבקשה לצו ביניים הועבר לחנ"י חוזה ההתקשרות כשהוא חתום על-ידי גדות, ועל כן הבקשה למתן צו ביניים היא למעשה בקשה למתן צו עשה שישנה את המצב הקיים. לבסוף, ציין בית המשפט המחוזי, מבלי לקבוע מסמרות ביחס לסיכויי העתירה, כי בשלב זה לא עלה בידן של המבקשות להראות שנפל בהתנהלותה של חנ"י פגם המצדיק התערבות.

6.

בקשת רשות הערעור דנן נסבה על החלטה זו של בית המשפט המחוזי. בעיקרו של דבר, המבקשות שבות על הטענות שהעלו בפני בית המשפט המחוזי, ומטעימות כי לשיטתן סיכויי העתירה להתקבל הם גבוהים. לגישתן של המבקשות לא ייגרם לציבור כל נזק ממתן צו הביניים ולא קיים חשש לעצירה של פריקת התבואות. זאת, בשים לב לכך שעומדת לחנ"י האופציה להאריך את הסכם ההתקשרות הנוכחי שלה עם דגון. לעומת זאת, נטען כי לדגון ייגרם נזק בלתי הפיך אם לא יינתן צו הביניים. בהקשר זה הוטעם כי כלל פעילותה של דגון היא הפעלת הממגורות מושא המכרז ועל כן היא תחדל להתקיים עם סיום תקופת ההתקשרות שלה עם חנ"י בלא מתן צו הביניים.

7.

לאחר שעיינתי בבקשה הגעתי לכלל מסקנה כי דינה להידחות וזאת אף מבלי להידרש לתגובה.

8.

כידוע, בית משפט זה אינו נוטה להתערב בהחלטות שעניינן סעדים זמניים (ראו: בר"ם 1146/17 עמירם נ' עיריית ראשון לציון , פסקה 14 (22.2.2017); בר"ם 5202/20 אריאל – וימאזור בקרת תנועה וחניה בע"מ נ' ראש עיריית ירושלים , פסקה 14 (20.8.2020)). על רקע אמת מידה זו, לא מצאתי כי נפל בהחלטתו של בית המשפט המחוזי פגם המצדיק התערבות.

9.

למעלה מן הצורך אוסיף, מבלי להידרש לסיכוייה של העתירה להתקבל, כי

עניינו של המכרז הוא בביצוע עבודות הפעלה ואחזקה, וזאת בשונה ממכרז התקנה או הקמה. לכן, כפי שציין בית המשפט המחוזי, דחיית הבקשה לא צפויה לגרום נזק בלתי הפיך, מאחר שאם תתקבל העתירה ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו באמצעות פיצוי כספי (ראו למשל: בר"ם 9307/08 דפוס בארי – שותפות מוגבלת נ' משרד הפנים , פסקה 7 (2.12.2008)). נוסף על כך, יש להביא בחשבון את מהות הסעד אשר התבקש בעתירה, שהוא כאמור ביטול המכרז ולחלופין פסילת הצעתה של גדות. לעומת זאת, הבקשה הנוכחית משתרעת מעבר לכך, בהיותה מכוונת למעשה להארכת ההתקשרות של חנ"י עם דגון.

10.

אשר על כן: הבקשה לרשות ערעור נדחית. ממילא מתייתרת ההכרעה בבקשה לסעד זמני. משלא נתבקשה תגובה אין צו להוצאות.