בר"מ 5227/06 איבריקה משאבי אנוש בע"מ נ. חברת החשמל לישראל בע"מ

1.בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו בשבתו כבית משפט לענינים מינהליים (כבוד השופט י' זפט) שלא ליתן למבקשת צו ביניים במסגרת עתירה מינהלית שהגישה נגד המשיבות. עם בקשת רשות הערעור הוגשה בקשה לסעד זמני עד להחלטה בבקשת רשות הערעור וכן בקשה להוספת ראיה.

העובדות וההליכים

2.עניינה של העתירה המינהלית במכרז שפרסמה המשיבה 1 (להלן: המשיבה ) בחודש פברואר 2006 לניקוי מחסני אוניות פחם. המבקשת והמשיבות 2-3 הציעו הצעתן במכרז. הצעתה של המבקשת הייתה ההצעה הזולה. המשיבה החליטה לבטל את המכרז מאחר ו"כתב הכמויות הכלול במסמכי המכרז שגוי". הטעות נתגלתה למשיבה לאחר שנערכה "בדיקה מפורטת של מתכונת המכרז" וזאת לאור "ההפרשים הגדולים בין ההצעות לבין ההערכה העצמית". בהמשך פרסמה המשיבה מכרז חדש כאשר המועד האחרון להגשת הצעות לו הוא ביום 28.6.2006 (להלן: המכרז החדש ). יודגש, כי המבקשת היא המבצעת כיום את עבודות הניקיון וזאת לאחר שזכתה, לפני שלוש שנים, במכרז דומה.

3.בעתירה לבית המשפט קמא ביקשה המבקשת כי יקבע שההחלטה לבטל את המכרז ולפרסם מכרז חדש בטלה וכן כי יקבע שהיא היא הזוכה במכרז. עם העתירה ביקשה המבקשת צו ביניים שיאסור על המשיבה להמשיך בהליכי המכרז החדש עד למתן פסק דין בעתירה.

4.בית המשפט קמא דחה כאמור את הבקשה לצו ביניים תוך שהוא קובע:

"הפער בין ההצעה הנמוכה ביותר (2,391,400 ש"ח) [הצעת המבקשת – מ"נ] לאומדן (1,500,000 ש"ח) כשלעצמו מצדיק את החלטת ועדת המכרזים שמשמעותה המעשית היא אי קבלת הצעה מההצעות שהוגשו למכרז.

בנסיבות אלה דעתי היא שסיכויי המבקשת לזכות בעתירה קלושים ביותר, עד כי אינם מצדיקים מתן צו ביניים.

הבקשה נדחית"

על החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור שלפני.

טענות הצדדים

5.המבקשת טוענת כי בית המשפט קמא טעה בהחלטתו ראשית מן הטעם שהנמקתו אינה הנמקת המשיבה לביטול המכרז ושנית מן הטעם שאין בפער בין הצעה לאומדן, כשלעצמו, כדי לצדיק ביטול מכרז. לגופו של עניין המבקשת טוענת כי לא היה מקום לבטל את המכרז משלא נפלה בו טעות וכי בעניין זה קיימת התכתבות עם המשיבה. היא מוסיפה כי קיים חשש שכל טענות המשיבה בעניין ה"טעות" אינן אלא כסות לרצונה של המשיבה לנסות ולקבל הצעות זולות יותר לביצוע העבודות נשוא המכרז כאשר האומדן שנקבע אינו סביר. בנוסף, המבקשת טוענת כי במקרה של ביטול מכרז יש להעניק לבעל ההצעה הטובה ביותר זכות שימוע וכי בהיעדר מתן זכות כאמור לא יכולה לעמוד החלטת הביטול. יתר על כן, לטענת המבקשת בית המשפט נוהג להעביר תחת שבט ביקורת קפדני החלטה לבטל מכרז לאחר פתיחת תיבת ההצעות ובמיוחד כך כאשר לאחר הביטול מתפרסם מכרז חדש. לבסוף, המבקשת טוענת כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה.

6.המשיבה טוענת כי במכרז שבוטל נפלה טעות בכתב הכמויות וההתכתבויות עם המבקשת אינן סותרות את קיומה של הטעות בגינה בוטל המכרז. הטעות האמורה שינתה מהותית את פני המכרז ולכן רשאית היא לבטלו. המשיבה מוסיפה כי הטעות אף השפיעה על ההצעות שנתקבלו, שהיו כולן גבוהות משמעותית מהאומדן ומהתקציב שהוקצה לביצוע העבודות, וכי במצב זה אין לכפות עליה להוציא סכומי כסף שחורגים מהתקציב ויש לאפשר לה לבטל את המכרז ולצאת במכרז חדש. באשר לסבירות האומדן טוענת המשיבה כי טענות המבקשת נטענו בעלמא ובאופן סתמי וממילא האומדן סביר. ראיה לסבירות האומדן היא מחירי העבודה שגובה כיום המבקשת עצמה ועוד יותר מכך מחירי העבודה שנגבים בתחנת כוח אחרת על פי מכרז שהסתיים זה מכבר. המשיבה מדגישה כי המבקשת ממילא מנועה מלטעון כעת נגד ביטול המכרז משבמסמכיו נקבעה מפורשות זכות הביטול הן מחמת טעות והן מחמת הצעות הגבוהות מהותית מהאומדן. בכל הנוגע לזכות השימוע המשיבה טוענת לא קיימת חובה לערוך שימוע כאשר המכרז מבוטל בשל סיבה שאינה נוגעת למציע מסוים. לבסוף, המשיבה טוענת כי מאזן הנוחות דווקא אינו נוטה לטובת המבקשת.

7.המשיבה 3 השאירה את הבקשה לשיקול דעת בית המשפט.

דיון

8.דין הבקשה להדחות. המשיבה הראתה לכאורה כי החליטה לבטל את המכרז מפאת טעות שנפלה בו. היא הראתה מפורשות מהי הטעות במכרז וכי ההתכתבות אליה מפנה המבקשת אינה קשורה לטעות לה טוענת המשיבה. המשיבה אף הראתה כי הנוסח המתוקן של המכרז החדש זהה לנוסח של המכרז שנערך לפני שלוש שנים (בו זכתה כזכור המבקשת) ואילו במכרז שבוטל נכתב נוסח אחר, בטעות, לטענתה. הנוסח האחר לגישת המשיבה הוא אשר גרם לפער משמעותי בין ההצעות לבין האומדן, כאשר לגביו נימקה המשיבה מדוע מדובר לכאורה באומדן סביר. בנסיבות אלה אין מקום להתערב בהחלטת בית המשפט קמא שלא ליתן צו ביניים.

9.יתר על כן, מקובלת עליי גם עמדת המשיבה כי מבחינת מאזן הנוחות ככל שיגרם למבקשת נזק הרי שאין מדובר בנזק בלתי הפיך ואם ימצא בסופו של יום כי יש לקבל את העתירה הרי שניתן יהיה "להעביר" למבקשת את הזכיה ולפצות על נזקים. מאידך, המבקשת היא שכיום מבצעת את העבודות ומתן צו ביניים ייטיב עמה על חשבון המשיבה והציבור והוא יכבול למעשה את המשיבה להשתמש בשירותיה של המבקשת. אשר על כן, לא ניתן לומר כי מאזן הנוחות נוטה דווקא לטובת המבקשת באופן המצדיק מתן צו ביניים (ראו: בר"מ 2233/06 מפעת 1695 (1987) בע"מ נ' מועצה מקומית פרדס יה (לא פורסם, פסקה 11); בר"מ 9771/05 אביגל שירותי כוח אדם ועבודה בע"מ נ' יעל גרמן, ראש עיריית הרצליה (טרם פורסם)).

10.לאור המועד האחרון להגשת הצעות למכרז החדש המבקשת הציגה את בקשותיה כדחופות והחלטתי זו ניתנת אף היא בדחיפות בטרם חלף המועד להגשת הצעות. ואולם, המשיבה טוענת כי המבקשת לא המציאה לה כלל את העתירה והבקשה לצו ביניים, כשהוגשו לבית המשפט קמא ואלה הומצאו לה רק כנספחים לבקשת רשות הערעור וממילא באיחור רב. משהגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להדחות לגופה לא ביקשתי את תגובת המבקשת לטענה זו של המשיבה אך אומר כי אם אכן נכונה הטענה ייתכן ודי היה בה כשלעצמה, בנסיבות העניין, כדי להביא לדחיית הבקשה (ראו תקנה 35 לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000).

11.הבקשה נדחית אפוא וממילא מתייתרת הבקשה לסעד זמני. כן מתייתרת הבקשה להוספת ראיה. עניינה של הראיה בטענות נגד הליכי המכרז החדש ואין בה כדי לשנות ממסקנתי. שכר טרחת עו"ד לפי תוצאות ההליך העיקרי בסך 30,000 ש"ח.